ע"א 1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ׳ פלונית

המשנה לנשיא מ' אלון: בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט ג' גלעדי) דחה את התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה לעריכת בדיקת רקמות בגוף קטינה, בדיקה שמטרתה לקבוע אם הבעל, שנשוי היה לאישה בעת לידת הקטינה, הוא אבי הקטינה. על החלטה זו מערער היועץ המשפטי לממשלה לפנינו. השאלה שלפנינו, בתמציתה, היא אפוא: בדיקת רקמות בקטין, לשם המטרה האמורה, כששני ההורים, לכאורה, הסכימו לעריכתה – האם ראוי ונכון לקיימה? לשון אחר חקר האמת וטובת הקטין, כאשר שני עקרונות אלה מתנגשים הם זה בזה – איזה מהם עדיף, ומהי הדרך שבית המשפט ראוי לו לבור ולילך בה? העובדות .1וכך החלה פרשת הדברים שהביאה לדיון בשאלה שלפנינו. ביום י"ט באייר תש"ן (14.5.90) הגישו המשיבה הראשונה (להלן – המשיבה) ובנה הקטין – שעניינו אינו עומד לדיון בערעור זה – תביעה כנגד המשיב השני (להלן המשיב) לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (תמא 292/90). וכך נאמר בה: " .1התובעת 1(המשיבה) והנתבע (המשיב) נישאו זה לזו כדת משה וישראל בתל אביב בשנת .1979 .2הנתבע הוא אביו של תובע מספר 2(הקטין).

.3התובע 2הוא יליד .16.2.81

.4התובעת 1הינה בחודש השלישי להריונה.

... .7הנתבע נטש את הבית לפני כשלושה שבועות כנראה לטובת אשה אחרת ..." (התוספות בסוגריים שלי – מ' א'). בכתב התביעה ביקשה המשיבה מבית המשפט, בשמה ובשם בנה הקטין - "א. להורות כי התובע 2(הקטין) ישאר בחזקתה של תובעת .1 ב. (לחייב את המשיב) לשלם לתובעים מזונות זמניים בשיעור של 000, 5ש"ח לחודש, צמודים למדד יוקר המחיה. ג. (לחייב את המשיב) לשלם לתובעים מזונות קבועים בשיעור של 000, 5ש"ח לחודש צמודים למדד המחירים לצרכן" (התוספות בסוגריים שלי – מ' א'). .2בכתב-הגנתו מיום כ"ג באלול תש"ן (13.9.90) הודה המשיב כי הוא נשוי למשיבה (המשיב הוסיף וציין כי תאריך הנישואין הוא 30.11.78). כן הודה המשיב באבהותו על הקטין ובעובדה כי המשיבה בהריון (סעיף 1לכתב ההגנה). באשר לאמור בסעיף 7לכתב התביעה qאשר לשונו הובאה לעיל qטען המשיב, בין היתר, לאמור: " .5הנתבע מכחיש את האמור בסעיף 7לכתב התביעה ויוסיף ויטען כדלקמן:

א.... ב. הנתבע לא 'נטש' את הבית במובן השלילי של ביטוי זה, כלשון התובעת 1בסעיף 7לכתב התביעה אלא עבר למקום מגורים אחר ולא 'לטובת אשה אחרת' כלשון התובעת .1 ג. לענין האמור בסעיף קטן (ב) דלעיל יוסיף הנתבע ויטען כדלקמן: (1) מאז תחילת חיי הנישואין של התובעת 1והנתבע חלו משברים קשים ביניהם. משברים אלה נסתיימו מדי פעם בפרוד מוסכם בין הצדדים, אך התובעת 1היתה חוזרת בה וכופה על הנתבע את נוכחותה וחייה במחיצתו... . (2) בין הצדדים שורר חוסר אמון מוחלט מזה עשור שנים לפחות. הצדדים הגיעו להסכמה שלא להביא ילדים לעולם על מנת שלא יחיו במערכת משפחתית מעורערת. התובעת 1, בעורמה, כנראה על מנת לאחוז בנתבע אחיזה חזקה, הרתה וילדה את התובע .2 (3) בשנת 1986הודתה התובעת בפני הנתבע כי קיימה מערכת יחסים אינטימיים עם גבר אחר במשך שנתיים. לא זו אף זו. הנתבע גילה כי התובעת 1ביצעה הפלה בלי ידיעתו והוא מניח כי הרתה לגבר אחר. (4) נוסף על כך, הודתה התובעת 1בפני הנתבע כי קיימה מערכת יחסים נוספת עם גבר נוסף, אך לדבריה היתה זו מערכת יחסים 'אפלטונית'. (5) לאחרונה, משהרתה התובעת 1שוב, הזכיר לה הנתבע את הסכמתם שלא להביא ילדים לעולם. התובעת 1פנתה אל הועדה העוסקת בהפסקת הריונות, קיבלה את אישורה לבצע הפלה, אך סרבה לבסוף לבצע הפלה". עוד העלה המשיב בכתב-הגנתו טענות שונות באשר לחיובו במזונות ובאשר לגובה המזונות שבהם יחויב. כן ביקש המשיב לקבל את החזקה בבן הקטין. בכתב ההגנה לא כפר אפוא המשיב כל עיקר באבהותו על העובר שנשאה המשיבה ברחמה. .3ביום י"א בתשרי תשנ"א (30.9.90) qשבועיים ומחצה לאחר שהגיש המשיב את כתב ההגנה – הודיעו הצדדים לבית המשפט, בדיון שהתקיים לפניו, כי - "ג. ילדם של בני הזוג..., שהוא קטין, ישאר בחזקת אמו עד הגיעו לבגרות, אולם זכותו של אביו לבקרו בכל עת סבירה... . ד. (המשיבה) כעת בהריון, והלידה צפויה בחודש נובמבר .90 היות (והמשיב) עורר ספק אם העובר שנושאת ( המשיבה ) בביטנה הוא שלו, מסכימים הצדדים, כי לאחר הלידה תערך בדיקת רקמות (למשיבה), (למשיב) ולילוד שיוולד, במטרה לקבוע אם הילוד הוא ילדו של (המשיב). הוצאות בדיקת הרקמות תהיינה כולן על (המשיב) . אם בדיקת הרקמות תראה, שהילוד הוא ילדו של (המשיב), או שזו התוצאה המסתברת ביותר, כי אז יהיה חייב (המשיב) במזונות אותו ילד מיום היוולדו ועד הגיעו לבגרות. ה. היות והצדדים לא היו יכולים להגיע להסכמה בשאלת גובה המזונות (שהמשיב) יהיה חייב לילדיו, מסכימים הצדדים כי בית המשפט יחליט על גובה המזונות (לקטין) וליילוד שיוולד, אם יתברר שהוא ילדו של (המשיב), לפי שיקול דעתו המוחלט של בית המשפט, לאור החומר שבפניו, ומבלי כל צורך שבית המשפט ינמק את פסיקתו" (התוספות בסוגריים שלי מ' א'). בסופו של הדיון, ולאחר קבלת הודעת הצדדים הנ"ל, הורה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט גלעדי) כדלקמן: "אני מאשר את ההסכם הנ"ל, ואני נותן לו תוקף של פסק דין לגבי כל השאלות הרכושיות והכספיות שבו, והחזקת הקטין". .4ביום ה' באדר תשנ"א (19.2.91) הגיש המשיב בקשה לבית המשפט המחוזי ( HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=בקשה 202/91" בקשה 202/91, במסגרת תמ"א 292/90 הנ"ל), ובה נאמר כי בית המשפט מתבקש - "... להוסיף לפסק הדין את הסכמת הצדדים לבדיקת רקמות כאמור בסעיף ד להסכם שבין הצדדים".

וכך נימק המשיב את בקשתו:

"המשיבה ילדה בת. הצדדים הסכימו כי תערך בדיקת אבהות לברור שאלת אבהותו של המבקש (המשיב – מ' א') ביחס לבת. לצדדים נקבע מועד לבדיקת רקמות בחודש מרס הקרוב, אך נמסר למבקש כי בית החולים מסרב לבצע הבדיקה באשר דברה לא נכלל בפרוש בפסק הדין בו אימץ בית המשפט הנכבד את ההסכם שבין הצדדים". ביום י"א באדר תשנ"א (25.2.91) החליט בית המשפט "כמבוקש" בבקשה הנדונה. .5ביום ה' בניסן תשנ"א (20.3.91) הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה (מס' 333/91) לבית המשפט המחוזי "להורות כי לא תיערך בדיקת רקמות לגבי הקטינה". בקשתו של היועץ המשפטי לממשלה הוגשה לפי סמכותו ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/055_081.htm" חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), תשט"ו-1955, לאחר שבית החולים, בהתאם להסדר הקיים בין בתי החולים בארץ לבין רשויות הרווחה, הפנה את תשומת לב פקידת הסעד לבקשת ההורים להיבדק בדיקת רקמות. פקידת הסעד הפנתה את העניין לטיפול היועץ המשפטי לממשלה.

ואלה היו נימוקי היועץ המשפטי לממשלה בבקשתו: " ... .9המשיבים חרגו מסמכויותיהם כאפוטרופסים הטבעיים של הקטינה ולא שקלו את טובת הקטינה אלא את טובתם האישית בלבד וזאת כאשר קיים ניגוד אינטרסים ביניהם לבין הקטינה. .10ביצוע בדיקת רקמות לגבי הקטינה עלולה לפגוע במעמדה האישי של

הקטינה כבת להוריה. .11טובת הקטינה וטובת הכלל היא שלא יוטל ספק במעמדה האישי של הקטינה כבת להוריה". ביום כ"ג באדר א' תשנ"ב (27.2.92) דחה בית המשפט המחוזי את בקשת היועץ המשפטי לממשלה, והורה כי הקטינה "תבדק ביחד עם הוריה בדיקת רקמות ותוצאות הבדיקה יומצאו לבית המשפט". ואלו הם עיקרי נימוקיו של בית המשפט להחלטתו זו: "... השאלה המתעוררת בהחלטה זו היא שאלה קשה ולא מעט התלבטתי לפני שהחלטתי בה. לאחר ששקלתי את כל הנימוקים לכאן ולכאן מסקנתי היא, שיש לדחות את התנגדותו של היועץ המשפטי לממשלה ולקיים את בדיקת הרקמות, אם זהו רצונם של ההורים.

אלה הם נימוקי: (א) הנימוק העיקרי בעיני – והוא גובר על כל יתר הנימוקים – הוא, כי תפקידו של בית המשפט להגיע לחקר האמת, כאשר יש מחלוקת אמיתית בין שני הצדדים. כאשר קטין תובע מזונות בטענה שהנתבע הוא אביו והנתבע כופר בעובדה שהוא אביו של התובע, מן הראוי לאפשר לנתבע להוכיח את טענתו, גם אם הוכחה זו עלולה לפגוע בקטין.

... (ב) ההורים הטבעיים של הקטין הם האפוטרופסים הטבעיים שלו.

... כאשר מעיינים בחוק האפוטרופסות, עולה בפירוש כוונת המחוקק כי ההורים הטבעיים יהיו האפוטרופסים של ילדיהם הקטינים וכל עוד לא הוכח שאינם מסוגלים למלא את תפקידם כראוי מחמת מוגבלות, מחלה או בשל הזנחת הילדים, לא תהיה התערבות בסמכותם כאפוטרופסים. (ג)... (ד) שאלה חשובה, לצורך החלטה זו, היא, אם בדיקת הרקמות היא לטובת הקטינה. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה טוענת, כי בדיקה זו איננה לטובת הקטינה, שכן לא תצמח לקטינה כל תועלת מבדיקה זו. היא יכולה רק להנזק ממנה. אם תוצאת הבדיקה תהיה, כי הקטינה איננה בתו של הנתבע, יש סכנה שתוכרז ממזרה, עם כל התוצאות הקשות ביותר, מבחינת הדין העברי, לגבי מי שהוכרז כממזר, ובעיקר התוצאה, שלא יתירו לה להנשא ליהודי... מסקנתי היא, שבדיקת הרקמות במקרה זה איננה לרעת הילדה. אימה של הקטינה, התובעת, טענה, כי היא יודעת לבטח, שהנתבע הוא אבי הקטינה, והיא רוצה שגם הנתבע ישוכנע בכך, על פי הבדיקה שתיערך. אם הנתבע יידע לבטח, שהוא אבי הקטינה, הוא יעניק לה אף מעבר לסכום המזונות שנקבע. הוא יעניק לה אהבת אב, חום, מסירות, חינוך וכיוצא באלה. אם לא תיערך בדיקת רקמות, עלול הנתבע לחיות בספק תמידי, אם אומנם הקטינה היא בתו. במקרה כזה, הוא לא ייצא מגדרו, כדי לתמוך בבתו, מעבר לחובת המזונות שתוטל עליו. על ידי כך, תנזק הבת. יש לציין, שהנתבע הוא רופא, מומחה בתחום הפלסטיקה, ובכתב התביעה נטען, שיש לו שתי מרפאות פרטיות לניתוחים פלסטיים. כלומר, הפוטנציאל הכלכלי של הנתבע גבוה ביותר, ועדיף מבחינת טובת הקטינה שהנתבע יהיה משוכנע שהוא אביה הטבעי, שכן על ידי כך, היא תזכה בתמיכה כלכלית מאביה, מעבר לסכום המזונות שיוטל עליו, או שיוסכם לגביו. כמו כן היא תזכה, כפי שהוסבר לעיל, באהבתו, חיבתו, חינוכו, מסירותו וקשר חם עימו. (ה) בכך, לא מיציתי את הבעיה, שכן קיימת אפשרות, שבדיקת הרקמות תראה כי הנתבע איננו אביה של הקטינה. נראה לי שגם תוך לקיחת סיכון זה, לא פעלו התובעת והנתבע לרעת הקטינה, כאשר הסכימו לבדיקת הרקמות. גילוי האמת היא חובתו הראשונית והחשובה ביותר (של בית המשפט – מ' א'), בכל הליך משפטי.

יצירת בתי המשפט, כמוסד, וחקיקת החוקים הקובעים את סדרי הדין והגשת הראיות לבית המשפט, לא נוצרו אלא כדי להגשים את המטרה העיקרית והיא שבכל מחלוקת אמתית שהובאה לבית המשפט, יכריע בית המשפט על ידי כך שיקבע את האמת. אין צורך להרבות על כך במילים. אכן, גילוי האמת גורם לעיתים לתוצאה קשה לאחד הצדדים, או אפילו לאדם שלישי שלא היה צד לדיון, כגון עד שבית משפט קבע ששיקר, או מסקנות עובדתיות העלולות להשפיע על זכויות צד שלישי. אף על פי כן, כעקרון, אין להמנע מגילוי האמת, כאשר האמת חשובה לצורך ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים. אדרבא, יש לראות את חקר האמת, כעקרון החשוב ביותר במשפט והוא גובר, בדרך כלל, על כל העקרונות האחרים. טובת הקטינה מחייבת גם שתדע מי הוא אביה... . נראה לי, שבית המשפט יחטא ליעודו אם ימנע במקרה כזה מהנתבע כל אפשרות להוכיח שאיננו האב, אף אם הוכחה כזו תפגע בתובעת" (עמ' 12Q 18להחלטה, בפיסקה 4). על כך בא ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה לפנינו. ביום י"ט באדר ב' תשנ"ב (24.3.92) החליט כבוד השופט אור, על יסוד בקשת היועץ המשפטי לממשלה ובהסכמת באי-כוח המשיבים, לצוות על עיכוב ביצוע פסק-דינו של בית המשפט המחוזי עד למתן פסק הדין בערעור.

טענות הצדדים .6באי הכוח המלומדים של בעלי הדין העלו טענות מטענות שונות; בחלקן נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי, ובדין נדחו, ובחלקן אין אנו רואים צורך להתייחס אליהן לשם בירור הסוגיה שלפנינו. נתמקד בטענות העיקריות שההכרעה בהן דרושה לצורך ענייננו. טוענת הגב' מימון, באת הכוח המלומדת של היועץ המשפטי לממשלה, כי באשר לשאלה אם מן הראוי ומן הנכון שבית המשפט יתיר ביצוע פעולה פולשנית בגוף הקטינה לצורך בדיקת רקמות, נאמר בסעיף 68ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962: "(א) בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות אם הקטין, פסול-הדין או החסוי פנה אליו בעצמו.

(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי". השיקול שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בשאלה אם להתיר את ביצוע בדיקת הרקמות בקטינה, הוא אם הבדיקה האמורה דרושה לשם שמירת שלומה הנפשי של הקטינה (לא עולה כאן חשש של פגיעה בשלומה הגופני; סעיפים 2, 3לטיעוני המערער מיום 18.5.92). במקרה שלפנינו, לא זו בלבד שהבדיקה אינה דרושה לשם כך, אלא שלומה וטובתה של הקטינה מחייבים שלא תיערך בה הבדיקה האמורה. אם כתוצאה מהבדיקה יסתבר שהמשיב אינו אביה של הקטינה, תיגרם לה פגיעה חברתית חמורה, בלתי הפיכה, על-ידי הדבקת תווית של ממזרות וחוסר יכולתה להינשא ליהודי. תוצאה זו אינה שקו לה כלל ועיקר כנגד הטובה שנטען כי תצמח לקטינה מהתוצאה של הבדיקה הימנה יעלה שהמשיב הוא אביה. כששוקלים אפוא את מאזן האינטרסים של הקטינה, המסקנה המתבקשת היא שבדיקת הרקמות אינה לטובתה (סעיף 5(3) לטיעוני המערער מיום 18.5.92). ואשר-על-כן, מוסיפה וטוענת הגב' מימון, עקרון טובת הקטינה וזכותה להתנגד לביצוע בדיקה בגופה גובר על הצורך בשמירת העיקרון של גילוי האמת (סעיף 7לטיעוני המערער מיום 18.5.92). .7המשיבים תומכים בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. מר דברת, בא-כוחה המלומד של המשיבה, הדגיש כי טובת הילדה מחייבת את עריכת בדיקת הרקמות. לדבריו

- " ...1ידיעתו של הילד לגבי זהות מוחלטת של אביו היא לטובת הילד. .2אי הודאות של האב לגבי היות הילד ילדו גורמת להתנכרות ולהעדר קשר בין האב לילד ובכך נפגעת טובת הילד, הן מבחינת המזונות והן מבחינת חינוכו וזהותו. .3תיגרם פגיעה חזקה בילד בעת שהאב יבוא לבקר את (הקטין, אחיה של הקטינה) ויתעלם (מהקטינה).

... .4 .5אשור על היות הילדה בתו יצור ויחזק את הקשר בין האב ובתו.

... .6

.7המשיבה משלימה את תוארה השני בסוציולוגיה והיא מודעת להשלכות השונות של תוצאות הבדיקה. הסכמתה לבצוע הבדיקה לא נעשתה מחוסר ברירה או מחשש שסרובה לביצוע הבדיקה יפעל לרעתה. .8המשיבה הסכימה ודרשה את הבדיקה בשל ידיעתה הודאית כי הילדה היא בתו של המשיב וכי הבדיקה תיצור את הקשר הנכון והטוב בין האב ובתו. .9בדיקת הרקמות אינה ודאית ב-% 100ועל-כן אינה מקובלת בבית הדין הרבני כראיה מכרעת בדיני ממזרות. לא בהכרח שתוצאות הבדיקה יחייבו את בית הדין הרבני, ומכל מקום כאשר קיימת אפשרות ואף קלושה, יכשיר בית הדין ולא יביא אדם לכלל ממזרות" (עיקרי הטיעון מיום 30.4.92; התוספות בסוגריים שלי – מ' א'). מר קנטי, בא-כוחו המלומד של המשיב, חזר והוסיף על טענותיו של מר דברת, וביניהן עניין עקרון בירור האמת: "לעניות דעתנו, תפקידו של בית המשפט לשפוט על פי הדין ועל פי הצדק במסגרת הדין. המכשיר העיקרי לעשות כן הוא החתירה אל האמת. בדיקת הרקמות תאפשר לבית המשפט להגיע אל האמת" (סעיף 3לעיקרי הטיעון מיום 30.4.92). "א. זכותו הטבעית של כל מתדיין להביא את ראיותיו בפני בית המשפט, קל וחומר כאשר שני הצדדים להתדיינות הסכימו על הבאתה של ראיה פלונית. ככלל, הפלייה בין בעלי דין נוגדת את תקנת הציבור. ב. אל לו לבית-המשפט למנוע הבאת ראיה מקום שלא מנע זאת המחוקק. ג. על כן, יש לאמץ עד כמה שאפשר בקפידה את המשוואה לפיה הצדק והאמת שקולים הם.

... ז. יש לשאוף למציאת איזון בין אינטרסים אשר יכולים לכאורה לנגוד האחד את משנהו, דהיינו הזכות להביא ראיות לעומת טובת הקטינה..." (סעיף 6לעיקרי הטיעון מיום 30.4.92).

זכותה של הקטינה לסרב לבדיקת הרקמות .8לאחר העיון באנו למסקנה כי ערעור זה דינו להתקבל. לכל אדם בישראל – ולקטינים, כמובן, בכלל זה – נתונה הזכות לסרב לטיפול רפואי. עמדנו על כך ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 548/78" ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני (להלן – עניין אלמונית [1]), בעמ' 755:ו "ברור, ואין הדבר צריך לפנים, כי בדיקת דם לא תיערך על כורחו של הנבדק, ואין בית המשפט מוסמך לצוות על כפיית בדיקה זו ללא הוראת חוק ברורה ומפורשת של הכנסת. הזכות שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכות האדם לחירותו האישית ( HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=בגץ 355/79" בג"צ 355/79, 370, 373, 391)". וכן עמדנו על כך לאחרונה בהרחבה ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 506/88" ע"א 506/88 שפר, קטינה נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 179Q180, שם דובר בעניינה של קטינה, לאמור: "הפרת זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו מהווה עוולה נזיקית ועבירה פלילית...

זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו משמעה, בין היתר, כי אדם זכאי לכך שלא יבוצע בו טיפול רפואי – שיש בו, מטבעם של דברים, פגיעה בגופו של אדם – שלא בהסכמתו; ומתוך הזכות עולה החובה – חובתו של הרופא – לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לטיפול הרפואי". בדיקת הרקמות, שהמשיבים מבקשים שתיערך בקטינה, מחייבת פגיעה בגופה; זכותה של הקטינה נתונה לה אפוא לסרב לבדיקת הרקמות. הזכות – זכותה של הקטינה היא ולא זכותם של הוריה. אכן, הסכמתם של הוריה של הקטינה לבדיקה יכול שתבוא במקום הסכמתה שלה. האם כך הוא בעניין שלפנינו? HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות .9ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים (סעיף 14לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). אפוטרופסותם כוללת את החובה והזכות לדאוג לצורכי הקטין, וצמודה לה הסמכות לייצגו (סעיף 15ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). צורכי הקטין כוללים הם גם את צורכי רפואתו ובריאותו של הקטין (ראה ע"א 506/88[2], בעמ' 180-182). לפיכך, במקרה רגיל, הסכמתם של ההורים לביצוע בדיקה רפואית בקטין כמוה כהסכמת הקטין עצמו, ובלבד שההורים קיימו את חובתם כאפוטרופסים "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין" (סעיף 17ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות; ההדגשה שלי – מ' א'). כאשר מדובר בנקיטת אמצעים רפואיים בקטין, האמצעים האמורים צריכים להיות "דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין..." (סעיף 68(ב) לחוק, שנוסחו המלא הובא לעיל). בעניין שלפנינו מדובר בעריכת בדיקה, אשר לפי טיעונם של המשיבים דרושה היא לשמירת שלומה הנפשי של הקטינה. על נקיטת אמצעי רפואי הדרוש לשם שמירה על שלומם הנפשי של קטין או של פסול-דין עמדנו HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=ברע 698/86" בר"ע 698/86, 151/87, 184היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ואח'; אלמוני-חסוי נ ' פלוני ואח' (להלן – פרשת הכליה [3]). מדובר שם באב, שנתן את הסכמתו, בשם בנו פסול הדין, לכריתת כליה מגופו של הבן לשם השתלתה בגופו של האב. וכך אמרנו: "ההוראה בדבר הסמכות להורות על נקיטת אמצעים רפואיים... כוללת בתוכה את הסמכת בית המשפט להורות על נקיטת אמצעי רפואי, גם כאשר אין בכך משום ריפויו הגופני הישיר של הקטין והחסוי, אלא כל אמצעי רפואי שבית המשפט משוכנע כי הוא דרוש לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. בכך כלולה הסמכות להורות על ניתוח לשם הוצאת איבר מגופו של החסוי והשתלתו בגופו של אחר, ובלבד שבית המשפט שוכנע, שניתוח זה והשתלה זו דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי. טעמה של הוראה זו ברור הוא. איסור מוחלט להוצאת איבר מן החסוי יכול שיגרום לפגיעה חמורה בחסוי, במקרה שבו תרומת איבר תהא לתועלתו של החסוי – מבחינת שלומו וטובתו הגופנית או הנפשית qבמידה העולה לאין שיעור על הנזק שנגרם לו מהוצאת הכליה" (שם, בעמ' 675).

ולמטה מן העניין הוספנו ואמרנו, בעמ' 685: "שלומו הנפשי של החסוי יכול שיכלול גם הרגשת נוחות נפשית של פסול הדין מבחינה חברתית. דרך משל, ניתוחים שמקובל לעשותם לפניהם של מפגרים כדי לשפר את חזותם ואת מראיהם. זו אינה תועלת גופנית, ואולי אף לא נפשית מבחינה פסיכולוגית-פסיכיאטרית, אלא התועלת הנגרמת לפסול הדין בניתוח זה היא בכך שמביאה היא לשיפור יחס הסביבה אליו, דבר שבסופו של דבר, מביא לכלל הטבת מצבו ומעמדו". (ההדגשות שלי – מ' א'). בבואנו לקבוע אם הטיפול הרפואי "דרוש" לשם שמירת שלומו הנפשי של הקטין, שומה עלינו לבחון את מידת התועלת שתיגרם לקטין לעומת מידת הנזק שייגרם לו. רק כאשר שקלול ואיזון אלו יובילו למסקנה "המשכנעת" כי התועלת מן הטיפול הרפואי עולה על הנזק שיגיע ממנו, ניתן לומר כי הטיפול הרפואי "דרוש" לקטין (וראה והשווה פרשת הכליה [3], בעמ' 689). במקרה שלפנינו השאלה היא אפוא: האם התועלת שתיגרם לקטינה אם יסתבר שהמשיב הוא אביה עולה היא על הנזק שייגרם לה אם יסתבר שהמשיב איננו אביה. רק אם יסתבר כי התועלת עולה על הנזק במידה "משכנעת", בדיקת הרקמות תהיה "דרושה" לשם "שמירת שלומה הנפשי" של הקטינה.

הפסיקה הקיימת בנושא סוגייתנו .10השאלה אם להתיר בדיקת רקמות כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין כבר נדונה, אגב אורחא, בפסיקתו של בית-משפט זה בעניין שרון [1]. וכך אמרנו שם, בעמ' 748-749: "... לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נשואיה הרתה לאלמוני, והוא – האלמוני – אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר. במקרה זה, או מקרה דומה לו בתחום קביעת המעמד האישי, לא יהא במידת ההוכחה שבבדיקת סיווג הרקמות לקבוע לאלמוני מעמד של אבהות (והשווה: HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 313/68" ע"א 313/68, בעמ' 1026). כלל הוא במשפט העברי, שגם כאשר קיימת אפשרות רחוקה בלבד תולין בה כדי להכשיר ולא להביא אדם לכלל פסול של ממזרות (ראה שו"ע, אה"ע, ד, טו, ובית שמואל, אה"ע, ס"ק כו, בשם הרא"ש המביא דעת הלכות גדולות ופוסקים אחרים, שאשת איש, אפילו היא פרוצה ביותר, אין חוששין לפסול הילדים אלא מתייחסים הם לבעלה). כאמור, נראה לי, שבמקרה כגון זה מן הראוי אף שלא להיזקק לעריכת בדיקה זו כל עיקר, שהרי מקובלנו, כי 'משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא' (שו"ע, אה"ע, ב,ה ברמ"א; ומדובר לעניין פסול ממזרות, ראה בית שמואל, אה"ע, ב, ס"ק יח ו-יט; וראה עוד דברי ר' עובדיה מברטנורא על משנה עדויות ח,ז, ד"ה וקרבה בן ציון). לדעת אחד האחרונים, מפרשני התלמוד המובהקים, נמנע אחד האמוראים, רבי בנאה – שביקש לקבוע אבהות פלוני לגבי בן אחד מבין מספר בנים – מלהשתמש באמצעי שהיה מביא לקביעה זו משום שעל-ידי כך היה מתגלה, שיתר האחים הם ממזרים (הגהות הרש"ש – ר' שמואל שטראשון – בבא בתרא, נח, א, ד"ה אמר לי כולהי נכסי דהאי). ... כאשר עומדת בפנינו שאלה, אם להעדיף את הזכות והחובה להגיע לחקר האמת על-פי הבדיקה או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילד בהיוודע דבר פסולו, מן הנכון ומן הראוי להעדיף את טובתו של הקטין ולנקוט כל דרך, שחשש של ממזרות ייטמע, ואין לעשות לגילויו ולקביעתו במסמכים מאושרים וידועים" (ההדגשות שלי – מ' א'). (וראה והשווה לדבריו של השופט ח' כהן ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 287/78" ע"א 287/78 לרר נ' קורבר ואח' [4], בעמ' 299, שם טען הבעל כי התקשר בהסכם הגירושין עקב הטעיה שהטעתה אותו אשתו להאמין כי הוא אבי בתם: "אין בית-משפט נזקק לטענות המערער שיש בהן כדי להדביק על הבת את תו הממזרות"). לדברים שאמרנו בעניין שרון [1] הסכים השופט בכור. השופטת בן-עתו ביקשה להשאירם בצריך עיון, מן הטעם ששאלת בדיקת הרקמות בילד להורים נשואים לא הייתה טעונה הכרעה באותו עניין, שבו דובר בבדיקת רקמות לילד שנולד מאישה פנויה. וכך נאמר מפי השופטת בן-עתו, בעמ' 761: "כשלעצמי, הייתי בוחרת לא להיזקק לנושא זה כל עוד אין הכרח בדבר, והייתי מעמידה כל בית-משפט בישראל בחזקתו, שבבוא בפניו פרשה כזאת ידון בה בכל הזהירות הראויה וימצא את הדרך להגיע לתוצאה צודקת תוך שמירה על טובת הקטין. אולם לא הייתי קובעת מראש, שבתביעות מסוימות יחולו דיני ראיות שונים מאשר בשאר התביעות, או שבמקרים מסוימים יימנע בית המשפט במתכוון משימוש בראיה, שיש בה כדי לסייע בגילוי האמת. כל מתדיין, שמביא עניינו בפני בית המשפט, זכאי לכך שלא יופלה משאר המתדיינים. קביעה מראש, שבית המשפט יימנע משימוש בראיה כשרה פלונית, משום שהוא עלול להגיע לתוצאה שאינה טובה בעיניו, יש בה משום הפליה.

אגב, קביעת אבהות בבית-משפט אזרחי לא בהכרח תגרום לפסולו של הילד מבחינת הדין האישי, שהרי עניין זה הוא בסמכותם של בתי הדין הרבניים הפועלים על-פי דיני ראיות משלהם (ראה מאמרו של ד"ר פ' HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/kitveyet/?Author=שיפמן&MaamarName=קביעת אבהות בילד שנולד" שיפמן, 'קביעת אבהות בילד שנולד מהזרעה מלכותית' משפטים י (תש"ם 63, 82-83, וכן מאמרו 'שיפוט ומשפט בעניני אבהות' משפטים ד (תשל"ב-ל"ג) 664, 665). אולם זו בעיה סבוכה, וכאמור אין היא נוגעת במישרין לענייננו, ומפאת עדינותה ורגישותה הייתי מציעה לא לאמר בה דברים לכאן או לכאן אפילו בדרך של העלאת הצעה או הרהור". .11דברים שנאמרו על-ידי הרוב כאימרת אגב בעניין שרון [1] נתקבלו, להלכה ולמעשה, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים. נסקור פסיקה זו, בקצירת האומר. א. בתמ"א (ת"א) 1554/84פלוני נ' פלונית [17] הובאה לפני כבוד השופט א' מצא (בשבתו בבית המשפט המחוזי) תביעה למתן פסק-דין הצהרתי, ולפיה הבת שנולדה למי שהייתה אשתו של התובע בעודה נשואה לו, איננה בתו. לביסוס טענתו ביקש התובע לחייב את כל הנוגעים בדבר להיבדק בבדיקת רקמות. האישה הודתה שהבת אינה בתו של התובע, וכבוד השופט מצא זימן את היועץ המשפטי לממשלה לדיון. משהגיע מועד הדיון, הייתה הקטינה לבגירה וייצוגה הוטל, בהסכמתה, על נציגת היועץ המשפטי לממשלה. וכך נפסק מפי כבוד השופט מצא, בעמ' 210-219: "גב' שטופמן (נציגת היועץ המשפטי לממשלה – מ' א'), בשמה של (הבת – מ' א'), התנגדה לעריכת בדיקה של תיאום וסיווג רקמות; ודי בהתנגדותה כדי להכשיל את עתירת התובע. על-פי ההלכה שנפסקה ב- HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 548/78" ע"א 548/78אלמונית נ' פלוני אין בית-המשפט מוסמך לכפות על בעל-דין השתתפות בבדיקות כאלה. יש, אמנם, מקרים, בהם ניתן להסיק, מסירובו של בעל-דין לקחת חלק בביצוע בדיקות כאלה, מסקנות לחובתו; ויש מקרים (וכזה הוא המקרה שלפניי), בהם אין להסיק מן הסירוב להיבדק מסקנות כלשהן. ברם, כאן עליי להוסיף, שגם אלמלא התנגדה עוה"ד שטופמן לבדיקת שולחתה, נוטה הייתי שלא להיזקק לעריכת בדיקה של תיאום וסיווג רקמות, על-פי השיקולים שנמנו באמרת האגב של כבוד השופט אלון, בפיסקה 12לחוות דעתו, ב- HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 548/78" ע"א 548/78הנ"ל (בעמ' 748-749)". מן הראוי להביא מדברים בהם סיים השופט מצא את פסק-דינו: "מתחילתו ועד סופו של ההליך הזה, השקעתי מאמצים רבים בניסיון לשכנע את התובע, לחזור בו מתביעתו, והסברתי לו את כל אשר, לדעתי, היה טעון הסבר. אף שהתובע הצהיר לפניי, פעמים הרבה, כי איננו חפץ ואיננו מתכוון לפגוע ב(בת – מ' א'), אותה גידל וחינך, כבתו לכל דבר, כמעט עד לבגירתה, אטם אוזניו משמוע בעצתי – ולא חזר בו מתביעתו. ואולם, כפי שנתברר, תביעתו היתה תביעה כושלת, ולבד מן הפגיעה הרגשית הקשה, שלפי התרשמותי הסבה ל(בת – מ' א'), לא השיגה שום תכלית" (שם, בעמ' 220). ב. בתמ"א (י-ם) 128/83[18] אסר כבוד השופט י' בזק, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, על מוסד רפואי שערך בדיקת רקמות בקטינה, למסור את תוצאות הבדיקה להורי הקטינה או לכל אדם אחר. בדיקת הרקמות האמורה נערכה בקטינה לפי בקשתו של מי שהיה בעלה של האם בעת הולדתה של הקטינה (היועץ המשפטי נקרא להתערב רק לאחר שכבר נערכה הבדיקה). את החלטתו נימק השופט בזק בכך ש"אין כל ספק כי טובת הקטינה מחייבת אי גילוי תוצאות הבדיקה" (שם), תוך שהוא מסתמך על דברינו בעניין שרון [1]. ג. בתמ"א (ת"א) 1279/83פלוני נ' אלמונית ואח' [19], נדונה תביעתו של בעל שטען שאין הוא אביו של הקטין שנולד לאשתו. הבעל ביקש שתיערך בקטין בדיקת רקמות, והאם – שעמדה על כך שבעלה הוא אבי הילד – הסכימה לעריכת הבדיקה. כאן התערב היועץ המשפטי לממשלה, כבר בשלב זה, וביקש לדחות את בקשת התובע לעריכת הבדיקה. כבוד השופט ע' זמיר קיבל את בקשת היועץ המשפטי לממשלה, ודחה את תביעת האב להורות על ביצוע הבדיקה מן הטעם "שענין טובתו של הילד קשור גם קשור בבדיקת הרקמות ועריכתה, וטובתו זו עלולה להיפגע" (שם, בעמ' 262). ואף השופט זמיר מפנה לדברים שאמרנו ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 548/78" ע"א 548/78 [1] (שם, בעמ' 263). ד. ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=המ 662/85" המ' (י-ם) 662/85 (תמ"א 130/85 [20]) סירב השופט צ' טל להיעתר לבקשתו של בעל לערוך בדיקת רקמות בקטין שנולד לאשתו. וכך נאמר בפסק-דינו: "בדיקה שכזו עלולה לפגוע בילד. כיום הוא מוחזק לילד כשר, בנם של המבקש והמשיבה. לא רק תוצאות הבדיקה, אלא עצם מתן צו לעריכתה, עלול להוות פגיעה בילד, שכן משמעו של מתן צו כזה הוא שיש יסוד סביר לחשד שמא ממזר הוא. בית-המשפט לא יזקק לטענת פסלות הילד על סמך חששות בעלמא, ולא יתן לחששות אלה מראית של ממש על ידי צו לבדיקת רקמות" (שם, פיסקה 2לפסק הדין). ה. בתמ"א (י-ם) 557/85, 668[21] העלה הבעל ספק באבהותו על קטינה שילדה אשתו, במסגרת תביעת מזונות שתבעה הקטינה. בני הזוג הגיעו להסכמה בדבר עריכת בדיקת רקמות, שתוצאותיה יהיו חסויות. כבוד הנשיא י' וייס, לאחר שהזמין לדיון את נציג היועץ המשפטי לממשלה, החליט כי אין מקום להתיר לצדדים לערוך בדיקת רקמות. לאחר העיון בדברים שאמרנו בעניין שרון [1], אומר הוא לאמור: "מבין השיקולים (ואולי השיקול העיקרי) שאליהם חייב בית המשפט להתייחס הוא טובת הילד... יכול ויטען הטוען ויאמר, שתפקידה של בדיקת הרקמות אינה אלא חשיפת האמת. ממה נפשך, אם יוכח שהקטינה הינה בתו של פלוני אזי לא נגרם לה נזק כל שהוא, והיה אם יוכח היפוכו של דבר – מוטב לדעת מי הוא אביה האמיתי. אולם מעבר לשיקול זה קיים השיקול של טובת הקטין. האיזון הנאות יימצא רק בבדיקת כל נסיבות הענין, ולענין זה ישנה חשיבות רבה לשאלה, האם הקטין נולד במהלך הנשואין או מחוצה להן. כל אימת שהקטין או הקטינה נולדו במסגרת הנישואין לא ימהר בית המשפט להרשות בדיקה, שתוצאתה עשויה לפגוע בטובת הקטין. השיקולים עשויים להיות שונים כאשר הקטין נולד מחוץ למסגרת הנשואין. עם זאת יש לציין שאף אם יוכח שהקטינה אינה בתו של המבקש, עדיין לא יוטל על הקטינה כתם ממזרות. בית הדין הרבני האזורי באשדוד בתיק /1245מא, פ"ד יג 51, 60פסק: 'מכל מקום לא נטיל בילדה כתם ממזרות, שכן לגבי ממזרות קבעו חז"ל שגם אם ישנה מציאות רחוקה, כגון שילדה עד שנים עשר חודש מאז שהלך בעלה למדינת הים (כפי שמתואר בשו"ע סימן ד, יד) אין חוששים לממזרות, וגם לאחר י"ב חודש נחשב הולד לספק ממזר בלבד, והיות וגם לפי בדיקת הרקמות קיימת אפשרות קלושה ביותר שהמבקש הוא אבי הילדה (במאמר שהובא לעיל צויין כי מידת הדיוק בבדיקת רקמות לגבי שלילת אבהות מגיעה ל-% .99.6על כן, למרות קביעתו של ד"ר גזית כי יש לשלול באופן מוחלט את אבהותו של המבקש כלפי הילדה, ניתן להניח שאין זו שלילה מוחלטת וכי ישנם פרומילים בודדים המאפשרים את האבהות). על כן לא נקבע ממזרות. אולם לגבי מזונות, לא נוכל להוציא ממון מן המבקש על סמך פרומילים בודדים אלו (ההדגשות במקור).' יוצא איפוא, שאמנם הפגיעה בקטין לא מתבטאת בשינוי מעמדו הפורמאלי, אך נדמה שפרומילים בודדים אילו אינם יכולים להעלים את התחושה, שהקטין, שהבדיקות הראו לגביו ממצאים אלו, אינו ילדו של הנבדק השני. 'תחושה' זו גורמת בעיני מידה כזו של נזק לקטין, על מנת שבמקרים מסויימים... נאסור על הבדיקה המוזכרת" שם, בפיסקה 4; ההדגשה שלי – מ' א').

ובהמשכם של דברים מעיר הנשיא וייס כי - "לא התעלמתי מהצעת בא-כוח הנתבע כי תערך בדיקה ותוצאות הבדיקה יהיו חסויות פרט לבעלי הדין עצמם ובאי כוחם; אך הצעה זו אינה מקובלת עלי, ואינה נראית לי כמבטיחה חסיון במידה מספקת" (שם, בפיסקה 7).

ו.גם בתמ"א (י-ם) 835/89[22] מדובר בבעל ואישה שהסכימו שתיערך בבתם בדיקת רקמות בשל חשדו של הבעל שהבת אינה בתו. כבוד השופט ש' ברנר, לאחר שביקש את תגובת היועץ המשפטי לממשלה, החליט לדחות את הבקשה לבדיקת רקמות. ואלו היו נימוקיו: "למעשה קיים כעת ניגוד אינטרסים בין הקטינה והוריה בשאלה הנדונה וכי במצב שכזה. .. נשללת סמכותם של ההורים להסכים בשמו של ילדם הקטין לפעולה העשויה או אפילו עלולה לגרום לו נזק. את מקומם של ההורים אמור למלא במקרה כזה בית המשפט, ההופך להיות 'אביהם של קטינים' וללא הסכמתו – בשמה של הקטינה – לא תיתכן הבדיקה המבוקשת.

... הטענה שאי עריכת הבדיקה תשאיר חלל ריק וחוסר וודאות תמידי שילווה את הילדה לאורך כל חייה אינה מקובלת עלי. התובעת והנתבע (האם והאב – מ' א') יכולים להבדק, אם רצונם בכך, ולהשאיר את תוצאות הבדיקה בידי בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה שיוכל למסרן לקטינה – לאחר שתתבגר – ותוכל להחליט בעצמה ולעצמה אם לעשות בהן שימוש כלשהו למילוי החלל הריק וחוסר הוודאות שבא-כוח התובעת טוען לו. העובדה שבית משפט זה, כטענת בא-כוח הנתבע, איננו מוסמך לקבוע 'ממזרות', כמו גם האפשרות שהקטינה עשוייה להוושע (בהנחה שהבדיקה המדעית תאשר את גרסת הנתבע) אם ענינה יבוא בפני הרבנים הנמנים על האסכולה המקלה אינם מבטלים, בעיני, את הסכנה לפגיעה בטובתה. והוא הדין בפתרונות 'הטכניים' שמציע בא-כוח הנתבע (דוגמת החסיון או ההמנעות מכתיבת הדברים לאשורם בפסק-הדין). אם תתבצע הבדיקה ותוצאותיה, חלילה, תהיינה מזיקות לקטינה, לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור. ומי לכפנו יתקע כי מי מהצדדים, משיקולים אישיים או רכושיים כאלה או אחרים, לא ינסה לעשות בה שימוש – לטובתו שלו בלבד – בשלב או בהליך אחר, באיזה שהוא זמן בעתיד.

.... ולשיטה אחרונה. הדברים שכתב כבוד המשנה לנשיא בפרשת אלמונית נ' פלוני ( HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 548/78" ע"א 548/78, בעמ' 9-748) כאמרת אגב, מוחזקים בעיני כדבר הלכה, שמידת ההגיון מצווה עלי לנהוג על פיהם בהיותם דברים כדורבנות (וראה גם דברי כבוד השופט ח' כהן (כתוארו אז) ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 287/78&Pvol=לד" ע"א 287/78, פ"ד לד(1) 294, 29 9)" (שם, בפיסקה 3לפסק הדין). ז. וכך נפסק על-ידי השופט א' מישר המנוח (תמ"א (ת"א) 2489/86פלונית (קטינה) ואח' נ' אלמוני [23]). בעניין זה מדובר בבני-זוג שנתגרשו, ובהסכם הגירושין נקבע שילדיהם הקטינים יישארו בחזקת האב. לאחר מתן הגט נטלה האם את הילדים לחזקתה, והגישה תביעה למזונותיהם. במסגרת תביעה זו הגיעו הצדדים להסכם שלפיו אם תבוצע בקטינים בדיקת רקמות ותוצאותיה יוכיחו שבעלה לשעבר הוא אביהם, תקבל האם את המשמורת על הקטינים. בית המשפט סבר כי "האם במקרה דנן נתנה הסכמתה לקיום בדיקת הרקמות של הקטינים בלהיטותה לקבלם לחזקתה ולמשמורתה. .." (שם, בעמ' 63), וזימן את היועץ המשפטי לממשלה לדיון. לאחר שמיעת טענות כל בעלי הדין החליט השופט מישר המנוח לדחות את בקשת האב לבדיקת רקמות בקטינים. מסתמך הוא על הדברים האמורים, של דעת הרוב, בעניין שרון [1] ואומר, בעמ' 62-63: "... לכל אחד מהצדדים לבדיקה זכות יסוד שאותה בדיקה שלו לא תעשה בעל כורחו, ולענין זה אין שוני בין זכות המבוגרים לזכות הקטינים הטעונים בדיקה. אין מחלוקת, איפוא, בין הצדדים שאותה בדיקת רקמות אשר הנתבע מעונין בה טעונה הסכמה מטעם כל הצדדים לבדיקה, וכי באשר לקטינים הסכמת האם טעונה אישורו של ביהמ"ש.

.... ... ביהמ"ש המשווה לנגד עיניו את טובת הקטין יעדיפנה על פני 'גילוי האמת' כשהמדובר בחשש גרידא (ולאו דווקא ודאות) לקיפוח הפגיעה במעמד הקטין ע"י הדבקת תו קלון במצחו. אעפ"י שהתוצאה של בדיקת הרקמות השוללת אבהות לא תגרור כתוצאה נגזרת אוטומטית את הכרזת הקטין כממזר, כששאלת האבהות התעוררה כענין שבגררא, הרי עצם תוצאה זו אפילו באקראי הינה בבחינת תו קלון במצחו של הקטין וכשזו עולה בכתובים מי לידינו יתקע שבהליך נוסף לא ניתן יהיה להשתמש באותן תוצאות להכרזת הקטין כפסול?". ח. וכן נפסק על-ידי כבוד השופט י' בן-שלמה בתמ"א (ת"א) 2890/88[24]. האישה, והקטין בן שישה חודשים באמצעות אמו, תבעו מזונות מאת הנתבע, כבעלה וכאבי הקטין. בני הזוג היו מסוכסכים. אשר למזונות הקטין, הנתבע כפר באבהותו על הקטין, טען, בין היתר, כי גילה התכתבות בין אשתו לבין גבר אחר, וביקש מתן צו לבדיקת רקמות של הקטין כדי לאמת או להכחיש את חשדותיו. בית המשפט המחוזי דחה את דרישתו, בהנמקה דלהלן: "הכלל הוא שאין לחייב קטין במעשה שאיננו לטובתו. במקרה שלפנינו בדיקת הרקמות מחיבת השתתפותו של הקטין בדבר שאיננו לטובתו. ולפיכך, אינני נעתר לבקשה ולא מרשה נגיעה בגופו של הקטין לצורך זה. על כן אני דוחה את הבקשה". ט. הנה כי כן, פסיקה עקבית ושיטתית יצאה מלפני בתי המשפט המחוזיים, ולפיה אין לבצע בדיקת רקמות בילד שאמו נתעברה בעת היותה נשואה, בשל החשש שכתוצאה מבדיקה זו יודבק "תו קלון במצחו של הקטין". ולשם מניעת חשש זה גובר עקרון טובת הילד על עקרון בירור האמת, גם כאשר שני ההורים הסכימו לעריכת הבדיקה. קיים כאן, כדבריו המאלפים של כבוד השופט ברנר שהבאנו לעיל (פיסקה ה): "ניגוד אינטרסים בין הקטינה והוריה... במצב שכזה... נשללת סמכותם של ההורים להסכים בשמו של ילדם הקטין לפעולה העשויה או אפילו עלולה לגרום לו נזק. את מקומם של ההורים אמור למלא במקרה כזה בית המשפט, ההופך להיות 'אביהם של קטינים', וללא הסכמתו – בשמה של הקטינה – לא תיתכן הבדיקה המבוקשת". י. למען שלמות התמונה נוסיף ונציין כי יגענו ומצאנו פסק-דין מחוזי אחד בלבד שבו נתקבלה דעה שונה. בתמ"א (י-ם) 370/81פלוני, קטין נ' פלוני [25], אישר כבוד השופט ע' נתן עריכת בדיקת רקמות בקטין שנולד להורים נשואים. השופט נתן ציין כי הדברים האמורים בעניין שרון [1] נאמרו אגב אורחא, והוא מוסיף ואומר, בעמ' 325-326: "המטרה היא, איפוא, להביא לידי איזון, לאמור, לא לשלול מהנתבע להביא ראיה היכולה לסייע לגילוי האמת במקרה דנא, כאשר לשלילת זכותו של הנתבע להביא את הראיה אין כל אסמכתא בחוק, ומאידך, לנהוג זהירות מירבית כדי למנוע פגיעה במעמדו של התובע-הקטין.

... אם תתעורר שאלת מעמדו של התובע (הקטין – מ' א') בבית-הדין הרבני, הרי המימצא שיקבע בדיון שלפני לא יגרום בהכרח לפסולו של התובע מבחינת דינו האישי (השווה פסק-דינה של כבוד השופטת בן-עתו בע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני בעמ' 761). וכאשר בא הנושא בפני בית-הדין הרבני בגדר סמכותו הייחודית, לא יהיה במימצא שייקבע בבית-משפט זה בענין מעמדו של התובע, מעמד של מעשה בית-דין (לא מבחינת השתק עילה ולא מבחינת השתק פלוגתה).

... ובאשר לחשש שהביע כבוד השופט אילון בפסק-דינו הנ"ל לנזק החמור העלול להיגרם לקטין בהיוודע דבר פסולו, הרי שבכוחו של בית-המשפט למנוע או לפחות להקל על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין על-ידי הוראה כי ההליך יהיה חסוי ושמות הצדדים לא יפורסמו". דברים אלה דומים הם, בחלקם, לנימוקים שניתנו על-ידי כבוד השופט גלעדי בנושא הערעור שלפנינו. אמרנו בחלקם, ועוד נעמוד על כך בהמשכם של דברינו. .12המשיבים ביקשו להסתמך על פסק-דינו של הנשיא י' כהן המנוח ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 220/80" ע"א 220/80 [5]. לטענתם, מפסק-דין זה – שניתן לאחר פסק הדין בעניין שרון [1] – עולה כי עקרון בירור האמת גובר על עקרון טובת הילד. עיון בפסק הדין מגלה כי בטענה זו אין ממש. ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 220/80" ע"א 220/80 [5] מדובר באישה ובבעלה השני, שהגישו תביעה נגד בעלה הראשון של האישה.

בתביעה זו נתבקש בית המשפט להצהיר כי בנה של האישה – שנולד לה בשעה שהייתה נשואה עדיין לבעלה הראשון – הוא בנו של בעלה השני של האישה ולא של בעלה הראשון. האישה ובעלה הראשון היו בני העדה היוונית-אורתודוכסית; בעלה השני של האישה היה יהודי. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה על הסף מן הטעם שהסעד המבוקש יפגע בכשרות היוחסין של הקטין, בלי שתצמח לו כל תועלת מכך. בית המשפט העליון קיבל את הערעור והורה על החזרת הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי. בנימוקיו מדגיש הנשיא י' כהן המנוח לאמור: "במקרה שבפנינו מדובר בקטין שאמו איננה יהודיה וחשש של ממזרות לפי הדין העברי אינו קיים. לא נאמר בכתב התביעה או בכתב ההגנה מהי אזרחותם של בעלי-הדין. הקטין חי בבית המשפחה של אמו ובעלה (השני – מ' א') בגרמניה המערבית מדצמבר .1967מצב ענינים זה אי אפשר להשוות לענין שבו מתעורר חשש ממזרות לגבי ילד יהודי החי בארץ. לא הובאו ראיות ולא נשמעו טענות בדבר אזרחותו של הקטין, מעמדו בגרמניה המערבית והדין האישי שיחול עליו אם ימשיך לחיות בגרמניה המערבית. לא היה זה ברור כלל, לפחות בשלב שאליו הגיעו הדיונים בבית המשפט המחוזי, שהה צהרה המבוקשת עלולה לגרום נזק לקטין במקום מגוריו שבגרמניה המערבית, שהיא ככל הנראה מקום מושבו ומרכז חייו" (שם, בפיסקה 5לפסק-הדין). לאחר שמדגיש הוא, כאמור, שאין המדובר בקטין יהודי, ולאור הדגשה זו, מוסיף ואומר הנשיא י' כהן המנוח: "מבלי לפגוע בעקרון שבית המשפט צריך להגן על אינטרסים לגיטימיים של קטינים קיים גם אינטרס ציבורי בכך, שבמקרה של מחלוקת הנראית לכאורה רצינית בדבר אבהות יוסר הספק בדבר האבהות על ידי הכרעת בית המשפט ולא תחסם הדרך להגיע לחקר האמת. בארצות רבות המגמה של החקיקה היא להסיר את המגבלות שהיו קיימות קודם לכן על זכויות של ילדים בלתי חוקיים ולהשוות את מעמדם מבחינות רבות למעמד ילדים שנולדו לבני זוג נשואים כדין. כתוצאה ממגמה זו ניכרת גם המגמה להקל בנטל ההוכחה, כדי לסתור את החזקה שילד אשר נולד לאשה נשואה בתקופת נישואיה הוא בן של בעלה" (שם).

ולמטה משם ממשיך הוא ואומר: "לעומת החשש הרחוק למדי, לפחות בשלב זה של הדיון, פן ייפגע מעמדו של הקטין, באם יוכח שהמערער הראשון (הבעל השני qמ' א') הוא אביו, קיים היתרון של קביעה סופית ומוסמכת מיהו אביו של הקטין. ליתרון זה יש חשיבות רבה במקרה כמו זה שלפנינו, כאשר הקטין חי במסגרת משפחתית שנוצרה כתוצאה מנישואי המערער הראשון לאם ומקום מגוריו הקבוע הוא במדינה, שבה מבחינות חשובות הושווה מעמדם של ילדים שנולדו מחוץ למסגרת הנשואין למעמדם של ילדים חוקיים" (שם). דבריו של הנשיא י' כהן המנוח, שמהם ביקשו המשיבים ללמוד כי עקרון בירור האמת גובר על עקרון טובת הילד, נאמרו אפוא – כפי שהדגיש זאת הנשיא י' כהן לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה: ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 220/80" ע"א 220/80 [5] דובר בילד שאמו לא הייתה יהודייה, ולא היה כל חשש לממזרות; הילד התגורר במדינה שבה הושווה מעמדם של ילדים שנולדו מחוץ למסגרת הנישואין למעמדם של ילדים שנולדו במסגרת הנישואין; הילד התגורר בתא משפחתי חדש, שכלל את מי שביקש להיחשב כאביו (הבעל השני של אם); ולבסוף – דובר בדיון מקדמי, בשאלה אם מקום היה לדחות את התביעה על הסף אם לאו. אין אפוא לפסיקה זו ולא כלום לעניין שלפנינו. .13סיכומו של עיון. כפי שראינו, דברים שנאמרו בעניין שרון [1] – אגב אורחא – מפי בית-משפט זה, על דעת הרוב היו להלכה פסוקה שלפיה נהגו ונוהגים בתי המשפט המחוזיים ברוב המכריע של פסקי הדין שעמדנו עליהם. בפסיקה זו עלו ונדונו כל הנימוקים שהובאו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, נושא הדיון בערעור שלפנינו: הטענה בדבר חשיבות בדיקת האמת ומציאתה; הנימוק שבית הדין הרבני הוא המוסמך להחליט בדבר מעמדו האישי של הקטין, והוא לא יהא מושפע מתוצאות בדיקת הרקמות; טובתו של הקטין – לידע מיהו אביו-מולידו, ועוד. פסק הדין היחיד, מבין תשעה, שלפיו ניתן לערוך את בדיקת הרקמות, שניתן מפי כבוד השופט נתן, קובע אף הוא שבדיקה כזו יש בה משום חשש לנזק החמור שיכול שייגרם לקטין בהיוודע דבר פסולו, אך חשש זה ניתן "למנוע או לפחות להקל על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין על-ידי הוראה כי ההליך יהיה חסוי ושמות הצדדים לא יפורסמו" (תמ"א (י-ם) 370/81[25], בעמ' 325-326). אף הצעה זו נדונה בפסקי-דין של השופטים שעמדנו עליהם (ראה פסקי הדין של הנשיא וייס והשופט ברנר – פיסקה 11ה-ו לעיל) ונדחתה על-ידיהם, ובדין נדחתה. בצדק נאמר על-ידי השופט ברנר כי ייתכן גם ייתכן שמשום שיקולים אישיים או רכושיים ינסה צד זה או אחר, בבוא הצורך והשעה, להשתמש בסוד "חסוי" זה לטובתו. וגדול הוא חשש זה במיוחד בסוג זה של דין ודברים בין בני-זוג לשעבר, שהקנאה והשנאה מצויות ביניהם, ומתוך כך מתעלמים הם מעניינו של הקטין, מכבוד שמו ומשלומו. בנוסף לכך, נושא כגון זה, מעצם טבעו ומהותו, אינו נתון לחיסיון. די ברמיזה קלה שקשה לו לאחד מן הצדדים להימנע הימנה – אף מבלי משים וללא כוונה רעה – ועוף השמים יוליך את הקול ואת השמועה. זהו נושא מובהק להולכי רכיל ומוציאי שם רע, להנאתם ושלא להנאתם, שיפרסמוהו מפה לאוזן, והנזק החמור שייגרם לקטין יהא בלתי הפיך. על כגון דא אמר החכם מכל אדם (משלי יח, כא[א]): "מות וחיים ביד לשון"; שום חיסיון אין בו כדי להבטיח מניעתו של חשש חמור ובלתי הפיך זה.

פגם ממזרות ומניעתו בעולמה של הלכה .14עד כמה צורך יש, והכרח יש, בהגנה על קטין שלא ייפגם בפגם של ממזרות, נוכל ללמוד מעיון בסוגיה אנושית קשה וסבוכה זו בעולמה של הלכה גופא. נעיין בכך, בקצירת האומר. לפי ההלכה, ילד שנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות שנמנים עם "איסורי עריות" בין איש ואישה יהודים – כגון בין בן לאם, אח ולאחות וקרובים נוספים בדרגת קרבה ראשונה – דינו דין ממזר. עם "איסורי עריות" על כל הנובע מכך נמנים גם חיי אישות בין גבר לאישה שהיא נשואה כדין לגבר אחר (יבמות, מה, ב[ב]; מט, א[ב]; קידושין, סו, ב[ג]; רמב"ם, איסורי ביאה, טו, א[ד]; שו"ע, אה"ע, ד, יג[ה]), ואסור לממזר לשאת או להינשא ליהודי (דברים, כג, ג[י]; קידושין, סט, א[ג]; עג, א[ג]; רמב"ם, שם, טו, א[ד]; שו"ע, שם, סעיפים א, כב-כד)[ה]. ראוי לציין כי הממזר נחשב לילדם של הוריו הביולוגיים, הוא יורש אותם, הם חייבים במזונותיו וכיוצא באלה. תוצאה זו קשורה בעמדתו העקרונית של המשפט העברי, שלפיו ילד הנולד מחוץ לנישואין, היינו מהורים שאינם נשואים זה לזה, אך אילו נישאו הנישואים היו תופסים, דינו כדין כל ילד אחר, הן לעניין זכויות ממוניות qכגון ירושה ומזונות qוהן לעניין כשרותו לנישואין ומעמדו האישי. במשפט העברי לא היה קיים מעולם המושג של "ילד בלתי חוקי" (בלע"ז – bastard illegitimate;child) כפי שמקובל היה במערכות משפטיות אחרות, עד לשנים האחרונות (ראה: HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 410/76" ע"א 410/76 ציפר נ' טורקניץ ואח' וערעור שכנגד [6], בעמ' 592-593; מ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3תשמ"ח) 518-527, וה"ש 65; עמ' 669-670, וה"ש 178). הפגם החמור הדבק בילד שנולד מאיסורי עריות, כמפורט לעיל, הוא שמעמדו האישי נפגע קשות, דבר שבא לידי ביטוי בכך שאין הוא רשאי לינשא ליהודי. הנימוק לתוצאה קשה זו הוא ברצון להרתיע ולמנוע תופעה של "גילוי עריות", שנחשבת לאחד האיסורים החמורים ביותר בעולמה של יהדות (והיא בין שלושת הדברים שעליהם נאמר "ייהרג ובל יעבור" סנהדרין, עד, א[ז]), וכן כדי לשמור על קדושת חיי המשפחה ותא הנישואין, שאף היא אידאל מרכזי ומקודש בעולמה של יהדות. .15הדילמה הקשה והחמורה שעמדה בפני חכמי ההלכה הייתה: על שום מה נענש הילד שנולד מיחסים אסורים אלה בעונש כה קשה, שמטרתו – המוצדקת כשלעצמה להרתיע את הוריו-מולידיו מלעבור על איסור גילוי עריות? הרי הוריו הם שחטאו, והילד שנולד אינו אלא קורבן החטא, שהוא עצמו לא חטא כל עיקר. תוצאה זו נוגדת היא עיקרון גדול אחר בעולמה של יהדות: "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה? ... כל האדם האוכל הבוסר תקהינה שיניו!" (ירמיהו, לא, כח-כט[ח]). דילמה זו מתוארת היא בצורה מאלפת ונועזה בדברי המדרש (ויקרא רבה, לב, מהדורת מרדכי מרגליות, לב, עמ' תשנד[ט]), המוסב על האמור בקהלת, ד, א[י]: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים אשר נעשים תחת השמש, והנה דמעת העשוקים ואין להם מנחם, ומיד עשוקיהם כוח ואין להם מנחם". וכך נתפרש האמור בפסוק זה על-ידי בעל המדרש האמור: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים. חנינא חייטא פתר קרייה (= את הפסוק) בממזרים. ושבתי אני ואראה את כל העשוקים – אילו הממזרים. והנה דמעת העשוקים – אימותיהן (ואבותיהם – ראה חילופי נוסחאות, שם) עברו עבירה, ואילין עלוביא מרחקין להון? (= ועלובים אלה אנו מרחיקים?). אביו שלזה בא על ערוה – זה מה עשה, וזה מה איכפת לו? ואין להם מנחם אלא ומיד עושקיהם כוח – זה סנהדרין גדולה שלישראל שהיא באה עליהן בכוח התורה ומרחקתן, על שם: לא יבא ממזר בקהל ה' (דברים כג, ג). ואין להם מנחם – אמר הקדוש ברוך הוא – עלי לנחמן. לפי שבעולם הזה יש בהן פסולת (= פסול) אבל לעתיד לבוא... דדהב נקי (= זהב טהור)". בעל המדרש רואה את הממזרים כעשוקים וכעלובים, שלא חטאו ולא פשעו, הנענשים על חטאם של אחרים, של הוריהם-מולידיהם. מצבם זה נוצר מכוחו של הדין, האוסר עליהם לבוא בקהל, אבל אין בכך משום נחמה להם, לממזרים. הקדוש ברוך הוא ינחם אותם – לעתיד לבוא הם ייטהרו, לא יהא בהם כל פסול, והם יהיו נקיים ויקרים כזהב טהור. אך נחמה זו אין בה כדי לתקן את מצבם עתה. כיום – הדין מתנגש קשות עם תחושת העוול, עם האי-צדק שנגרם לילדים. ומתוך כך, כנהוג בעולמה של הלכה, פיתחו חכמים שורה של כללים, הנחות, חזקות ופיקציות למיניהם, כדי לפתור את בעייתם של הילדים הממזרים ולהחזירם לחיק אומתם. קשה למצוא דוגמה נוספת בעולמה של הלכה למאמצים הבלתי נדלים שנקטו חכמים כדי למנוע מלהביא את הילדים לכלל פסול של ממזרות. .16מקצת מכללים ומחזקות אלה כבר עמדנו עליהם בדברינו בעניין שרון [1] ובפסיקה של בתי המשפט המחוזיים. ברוח הדברים האמורים בדברי המדרש הנ"ל, ועל-פי מקורות תלמודיים נוספים, נקבע הכלל הגדול כי: "משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות; שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא" (שו"ע, אה"ע, ב, ה[ה])". וראה עוד: יבמות, עח, ב[ב]; ירושלמי, קידושין, ג, יב[יא]. הנחות אלה, ואחרות, נקבעו ונאמרו לעניין פגם ממזרות שבכל גילוי עריות, גם לעניין אלה שנולדו מיחסים בין קרובי משפחה מדרגה ראשונה. לענין פיסול ילד כממזר בשל כך שאמו, הנשואה, הרתה לגבר זר, נקבעו בהלכה שורה של חזקות והנחות נוספות שצמצמו ביותר את עצם האפשרות להדביק תו של ממזרות לילד. כך נקבע הכלל, כי כל ילד שנולד מאישה נשואה, חזקה משפטית היא שהאיש אשר נשוי לאמו הוא אביו, וזאת על-פי עקרון הרוב, וההנחה כי "רוב בעילות אחר הבעל" (חולין, יא, ב[יב] ועוד). פרזומפציה זו חלה גם כאשר הכול "מרננים" על האישה שהרתה לאחר, וחזקה זו כמעט שאינה ניתנת לסתירה, אלא כאשר ברור כי אין כל אפשרות שהיא ובעלה קיימו יחסים ביניהם במשך שנה תמימה לפני לידתו של הילד, שאזי לא ייתכן שאמו הרתה מבעלה; ולשם כך קבעו חכמים הנחה מרחיקה לכת נוספת, והיא שייתכן שהעובר שהה במעי אמו עד שנים-עשר חודשים (יבמות, פ, ב[ב]; רמב"ם, שם, טו, הלכות יט, כ[ד]; שו"ע, שם, סעיפים יד-טו[ה]; בית שמואל, שו"ע, אה"ע, ד, סעיפים קטנים טז, כו[יג]; חלקת מחוקק, שו"ע, אה"ע, ד, סעיפים קטנים ח, ט, טז[יד]; ערוך השלחן, אה"ע, ד, סעיפים כז, כח[טו], ועוד). גם כאשר האם תטען במפורש שהיא נכנסה להיריון שלא מבעלה, לא תתקבל טענתה. והוא הדין כאשר בעלה יטען שאין הוא אבי הילד (טענה המכונה במקורות המשפט העברי בשם טענת "יכיר", על-פי הפסוק בדברים, כא, יז[טז]: "כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים", היינו שהאב מכיר בבן פלוני שהוא הבכור; ראה: קידושין, עד, א[ג]; עח, ב[ג]; בבא בתרא, קכז, ב[יז]; רמב"ם, שם, הלכות טו-טז[ד]; שו"ע, שם, סעיף כט[ה]). לדעת ר' שמעון קיירא, מתקופת הגאונים, בספרו "הלכות גדולות", סמכות האב למתן "הכרה" זו לא נאמרה אלא לעניין קביעת זכות בכורה, אך אין הוא נאמן לפסול ילדו כממזר: "אפילו אשתו פרוצה ביותר רוב בעילות הלך אחר הבעל" (מובא באוצר הגאונים לד"ר בנימין מנשה לוין, קידושין, סימן תלו[יח]). לדעת רוב הפוסקים, על האב לטעון טענה זו מיד כאשר יכול היה לדעת על הריונה של אשתו, והיא לא תתקבל אם הבעל משתמש בה לשם הגנה מפני תביעת מזונות שהוגשה נגדו (ראה מקורות לכל הנ"ל באוצר הפוסקים, שו"ע, אה"ע, ד, ס"ק כט, כרך א, עמ' צא[יט] ואילך; והדברים נדונו באריכות בפסקי-דין של בתי הדין הרבניים: תיק טז/1198, 1755א' ב' ג' [62]; ערעור יז/20 א' נ' ב' [27]; תיק יז/4910, יט/ 2892א' נ' ב' [28]; לעניין פטור הבעל ממזונות הקטין, במקרים מסוימים, בלי להטיל פגם בקטין – ראה: תיק טו/771 א' נ' ב' [29]; וערעור כז/ 161א' נ' ב' [30]; וראה עוד ב' שרשבסקי, דיני משפחה (ראובן מס, מהדורה 4, תשנ"ג) 353ואילך). .17דוגמה מאלפת לגישתה זו של ההלכה נמצא בפסק-דינו של בית הדין הרבני (תיק כח/561 א' נ' ב' [31]). ואלה פרטי הדברים (שם, בעמ' 372-373): "הוגשה בפנינו בקשה מצד האב א. למחוק מתעודת הזיהוי שלו את שם הבן שנרשם על שמו, בטענה שאין הבן ממנו ואינו רוצה שיהנה משום זכות כגון ירושה וכדו' מנכסיו, הואיל ואשתו זינתה וילדה מאחר. האשה מצדה מודה שאין הולד מבעלה. היא חיתה עם גבר אחר וגם היא בטוחה שאין הולד מבעלה. ואלה פרטי המעשה: הזוג נישא בט"ז מנחם אב תש"ך ותמיד היו ביניהם דין ודברים על רקע זה שהאשה לא נכנסת בהריון. בתאריך ז' תמוז תשכ"ה ( 7יולי 1965) עזבה את הבית ועברה לגור אצל מר ג. וחזרה לביתה ביום ז' חשון תשכ"ו ( 2נובמבר 1965). במשך תקופה זו לא קיימה יחסים עם הבעל כלל. ולאחר ז' חשון תשכ"ו המשיכו לחיות יחד כבעל ואשה. הבן נולד ביום ג' סיון תשכ"ו ( 22במאי 1966). בשנת תשכ"ח התגרשו בביה"ד. הבעל טוען שהוא נמצא בטיפול רפואי על כושרו להוליד, אולם הרופאים עוד לא הסיקו שום מסקנה ברורה. לשאלת ביה"ד מדוע רשמו את הולד כבנו, טוען הבעל שמתחילה לא ידע שאשתו בוגדת בו. .. הבעל טוען שחשב שאירע לו נס והולד ממנו... אולם לאחר שנודע לו שהיא בגדה בו, התברר לו שהבן אינו ממנו. האשה מאשרת את העובדות הנ"ל ורק מכחישה שבעלה לא ידע מיד שהיא בוגדת בו. הוא ידע ובכל זאת המשיך לחיות אתה, ובהיות ובעלה היה מקנטרה תמיד שאין היא מסוגלת ללדת, רצתה להוכיח לו שבו תלויה האשמה ולא בה...". בית הדין הרבני דחה את הבקשה. בפסק-דין ארוך ומפורט נאמר, בין היתר: "לפי זה, בנידון דידן שהבעל מודה שכשבועיים לפני שעזבה את ביתו קיים יחסים עמה, יתכן שהולד ממנו ונשתהא י"ב חדש, כי עד י"ב חדש הולד משתהא כדאיתא ביבמות דף פ' ע"ב. ואף שהיה לה וסת לאחר שעזבה את ביתה, אין זו ראיה כלל שלא היתה מעוברת לפני כן, כדאיתא.... ...'...שאלתי פה לרופאים ואמרו לי שזה שכיח...'. והיות והיא עזבה בז' תמוז תשכ"ה, והילד נולד בג' סיון תשכ"ו, אף אם נניח כדברי הבעל ששבועיים לפני עזיבת הבית לא קיימו יחסים ביניהם, הרי זה פחות מי"ב חדש והולד שוהא י"ב חדש, א"כ הבעל טועה וחושב שאינו בנו ..." (שם, בעמ' 374).

ועל-כן קבע בית הדין הרבני: "הבן ד. יליד תשכ"ו הוא בנו של המבקש א., ולכן אנו דוחים את הבקשה למחוק שמו מתעודת הזיהוי של האב (שם, בעמ' 384)". .18סיכומם של דברים. "העשוקים", הם שצפויים היו, ללא חטא מצדם, להיות מודבקים בתו האמור של ממזרות, נחמתם וישועתם באה להם מכוחם של כללים, פרזומפציות ופיקציות שונות, שחכמים פיתחו וטיפחו עד שלמעשה כמעט ונשללה כל אפשרות שקטין ייפסל כממזר משום הנימוק שאמו בעת היותה נשואה נתעברה והרתה לגבר אחר. ואכן, פסילת קטין כממזר מתוך הנימוק האמור, שהוא נושא דיוננו, נדיר הוא ביותר בעולמה של הלכה. אשר-על-כן, שומה עלינו למנוע יצירת הוכחה שהקטין לא נולד לבעלה של אמו, באופן שתודבק בו תווית של ממזרות (על בעיה זו בכללותה, והתקנות השונות שבאו לפותרה, כגון על-ידי הפקעת קידושין, ראה במפורט ספרי הנ"ל, בעמ' 426-436; 462-464; 518-527; 539-546; 686-712).

.19כפי שעמדנו על כך, טענה נוספת שבפי המשיבות היא, כי הקטינה לא תינזק אם יסתבר, כתוצאה מבדיקת הרקמות, כי המשיב אינו אביה, שהרי הסמכות הייחודית לקביעת ממזרות נתונה לבית הדין הרבני, שאינו כבול לקביעה בנדון שנעשית בבית המשפט האזרחי. וכאמור לעיל, כך ממשיכים וטוענים המשיבים, בית הדין הרבני אינו נוטה לקבל בדיקת רקמות כראיה לקביעת ממזרות, ואין אפוא מקום לחשש כי הקטינה תיפסל לנישואין.

טענה זו אינה מקובלת עלינו, ושני נימוקים לכך. א. הנימוק האחד הוא, שגם אילו נכון הדבר, וגם אילו בטוחים היינו כי על-אף קיומה של בדיקת רקמות שתוצאתה היא שהבעל אינו אביה של הקטינה, יפסוק בית הדין הרבני, על-פי דרכו, שהקטינה אינה פגועה בפגם של ממזרות ושרשאית היא לבוא בקהל, הרי יש בעצם קיומה של תוצאה מעבדתית זו, שמקובלת היא כנכונה וכבדוקה בלמעלה מ-%99, כדי להדביק על מצחה של הקטינה תו של ממזרות מבחינה חברתית, פגיעה קשה וחמורה, ובלתי הפיכה, מבחינת החברה והסביבה שהקטינה חיה בהן. כבר עמדנו על כך לעיל, מתוך דברים שנאמרו בעניין שרון [1], ומתוך פסיקה ארוכה ומנומקת של בתי המשפט המחוזיים, כי קביעה רפואית-מעבדתית זו תמצא את דרכה ללשונותיהם ולרכילותם של הבריות; שום חיסיון לא יעמוד בפני כך, ובני הזוג עצמם, בריבם ובהתדיינויותיהם, יעשו בה שימוש, במודע או שלא במודע. תוצאתה של הבדיקה מקבלת הרי גם גושפנקא של בית המשפט בפסיקתו. זו תהא אפוא, כאמור בדברינו בעניין שרון [1], קביעה "במסמכים מאושרים וידועים", על כל המסקנות החברתיות הקשות והחמורות שנובעות מכך לשלומה ולטובתה של הקטינה. זאת ועוד. עצם ההחלטה בדבר הצורך בקיומה של בדיקת הרקמות והצורך במתן הצו, גם אם ייקבע בתוצאה כי המשיב הוא אביה של הקטינה, הם מקור לא אכזב לרינונים ולהטלת דופי בקטינה. החברה תדע על הרינונים והספקות שעלו באשר למעמדה של הקטינה, ספקות שהביאו לכך שבית המשפט נתן צו לעריכת הבדיקה, ולא כל מי ששמע על כך יעדכן עצמו גם בתוצאותיה של הבדיקה, מה שעלול לפגוע קשות בעתידה של הקטינה ובסיכוייה להיקלט באופן תקין בחברה שמסביבה. עמד על כך כבוד השופט טל, בהמ' (י-ם) 662/85(תמ"א 130/85) [20] הנ"ל (לעיל, פיסקה 11ד): "לא רק תוצאות הבדיקה, אלא עצם מתן צו לעריכתה, עלול להוות פגיעה בילד, שכן משמעותו של מתן צו כזה הוא שיש יסוד סביר לחשד שמא ממזר הוא". וכך נאמר מפי הנשיא וייס (בתמ"א (י-ם) 557/85, 668[21] הנ"ל; לעיל, פיסקה 11ה): "יוצא איפוא, שאמנם, הפגיעה בקטין לא מתבטאת בשינוי מעמדו הפורמאלי, אך נדמה שפרומילים בודדים אילו אינם יכולים להעלים את התחושה, שהקטין, שהבדיקות הראו לגביו ממצאים אלו, אינו ילדו של הנבדק השני. 'תחושה' זו גורמת בעיני מידה כזו של נזק לקטין, על מנת שבמקרים מסויימים.... נאסור על הבדיקה המוזכרת".

ב.הנימוק השני הוא, שאין מי שלידינו יתקע שאכן – אם תיערך הבדיקה וייקבע בה שבעלה של האם אינו אביה של הקטינה – גם בית-דין רבני לא יתחשב בתוצאותיה ולא יפסוק על פיה. כפי שראינו, ההלכה מסתמכת על חזקות ופיקציות למיניהן כדי להימנע מהדבקת תו של ממזרות על ילד בשל כך שאמו הנשואה הרתה לגבר שאינו בעלה. אך כפי שעמדנו על כך, גם לפי ההלכה, כאשר ברור שהקטין לא יכול היה להיוולד מבעלה של אמו, כגון שהוכח שבמשך 12חודשים לא היו כל יחסים בין הבעל לאשתו, לא יהיה מנוס מקביעת ממזרותו של הקטין. אכן, במספר פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי הדין הרבניים נקבע שאין להסתמך על בדיקת רקמות להוכחת אבהות. כך הוא, דרך משל, בתיק, טז/1198, 1755[26], שבו נאמר, בין היתר, בעמ' 124: "אולם דעתנו היא שמטעם אחר אין לסמוך על בדיקות מדעיות של הדם בנוגע לקביעת אבהותו של הילד. המדע הולך ומתפתח מיום ליום. יתכן שמה שהמדע קובע כעת אינה קביעות סופית והחלטית, ואולי בהתפתחות המדע ימצאו דברים משותפים בין ב' סוגי הדם, ואין לקבוע באופן משפטי אבהותו של ילד על יסודות דרכי המדע המשתנה מתקופה לתקופה (ההדגשות שלי – מ' א')". בפסק-דין זה מדובר היה בבדיקת דם שקביעתה שלילית, היינו שאין הנבדק אביו של הקטין, ולא בבדיקת רקמות כפי שהתפתחה לאחר מכן שקובעת מימצא חיובי בעניין אבהות. לעומת זאת, בפסק-דין אחר, שאף הוא עניינו בבדיקת דם שקביעתה שלילית, הטיל בית הדין הרבני ספק אם יש להתחשב בתוצאות הבדיקה, והחליט שאין הוא קובע עמדה בקשר לכך. וכך נאמר בתיק תשך/1004 א' נ' ב' [32], בעמ' 352: "ולפי"ז יצא, דאף אם נאמר דבנידוננו אין לאב נאמנות מדין יכיר לפסול את הולד, ברם בכ"ז על בדיקת הדם – קבע שסוגי הדם אינם זהים – התהווה ספק באבהות הילדה. . . ברם מאחר וענין בדיקת דם הוא דבר חדש שעדיין לא התברר ולא נמצא בפוסקים, אין בית דיננו נוקט לע"ע כל עמדה סופית בנוגע לכשרות הילדה, ועוד חזון למועד בזה". וראה עוד דעות וספקות שעלו בתיק מא/866 א' נ' ב' [33], בעמ' 59, ובפסקי-דין של בתי הדין הרבניים, באזורי ובגדול (שלא פורסמו), בספרה של ד' חלק, הוכחת אבהות (תמר, תשמ"ח) 155, .159 עינינו הרואות. אכן, הנטייה של בית הדין הרבני היא, כדרכה של הלכה, שלא להכיר בבדיקה כהוכחה ודאית, שיהא בה משום הטלת פגם של ממזרות בקטינה. אך נשמעים ספקות ודעות, שכאשר בדיקה כזו נערכה, ייתכן שיהא בה כדי לפגוע בחזקה של רוב בעילות הלך אחר הבעל וכיוצא בה. כידוע, בית הדין הרבני אינו קשור בתקדימיו, ואין מי שיתקע לכפנו שאם תיערך בדיקה כאמור, לא יהא בה כדי לפגוע בקטין בפגם החמור והבלתי הפיך של ממזרות, אף בפסיקתו של בית הדין הרבני.

הסכמת האם לבדיקת הרקמות .20טענה נוספת בפי המשיבים היא כי הקטינה אינה עומדת בפני הסיכון שבדיקת הרקמות תגלה כי דינה כממזרה, הואיל והמשיבה משוכנעת ויודעת כי הקטינה היא בתו של המשיב וכי בדיקת הרקמות תאשר זאת (סעיף 8לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה מיום 30.4.92). אין ביכולתי לקבל טענה זו. מאמין אני שהאם סבורה בכנות שהקטינה היא בתו של המשיב, אולם באמונתה הפנימית של האם אין כדי להסיר את החשש שהאמת העובדתית שונה. וכבר היו דברים לעולמים, ואירע שלפני בית המשפט עמדה והצהירה אם בכנות ומתוך שכנוע פנימי עמוק – כי פלוני הוא אביו של הילד שילדה, אך בדיקה מדעית גילתה שאין הדבר כן. כך היה ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 313/68" ע"א 313/68 פלוני, קטין באמצעות אמו נ' פלוני וערעור שכנגד [7], בעניין זה דובר באם צעירה שהרתה וילדה בן, כתשעה חודשים לאחר שקיימה יחסי מין עם חברה הקבוע. האם הגישה בשם הקטין תביעה לבית המשפט המחוזי לאבהות ולמזונות. בכתב ההגנה שהגיש, הכחיש החבר את אבהותו על הקטין, וצירף חוות-דעת של מומחה שערך בדיקת דם אצל האם, החבר והקטין. בדיקת הדם שללה את אבהותו של החבר. בא-כוח הקטין ביקש לערוך בדיקת דם נוספת, ואף בדיקה זו שללה את האבהות של החבר. בכל זאת ביקש בא-כוח הקטין – בשל השכנוע הפנימי העמוק של האם לקיים דיון בתביעה, ובית המשפט המחוזי נענה לבקשתו. נתקיימו ישיבות ונחקרו עדים. בפסק-דינו ציין בית המשפט המחוזי כי - "... (האם – מ' א') עשתה עלי רושם של דוברת אמת... לעומת זה לא עורר (החבר – מ' א') אמון בלב בית המשפט" (שם, בעמ' 1023). אך על-אף זאת, לאור תוצאות בדיקות הדם, דחה בית המשפט את תביעת הקטין לאבהות ולמזונות, ובית המשפט העליון אישר את פסיקתו. ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 417/80" ע"א 417/80 פלוני נ' פלונית [8], קבע בית המשפט המחוזי, על סמך הראיות שהובאו לפניו, כי המערער הוא אביה של הקטינה המשיבה. במסגרת הערעור ערכו הצדדים, בהסכמה, בדיקת רקמות, והבדיקה הוכיחה שהמערער אינו האב של הקטינה. לפיכך קיבלנו את הערעור וביטלנו את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. באופן דומה, ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 335/81" ע"א 335/81 פלוני נ' אלמוני [9], קבע בית המשפט המחוזי, לאחר שדן ארוכות בעדויות ובראיות שהיו לפניו, כי המערער הוא אביו של הקטין המשיב. בין היתר, ראה בית המשפט המחוזי בסירובו של המערער לערוך בדיקת רקמות משום הוכחה נוספת לאבהותו. בערעור עברו הצדדים, בהסכמתם, בדיקת רקמות. מהבדיקה עלה שהמערער אינו אביו של הקטין, וערעורו נתקבל. שכנועה הפנימי של האם אין בו אפוא כדי להסיר סיכון צפוי לקטינה כתוצאה מעריכת הבדיקה.

.21זאת ועוד. במקרה דנן איננו משוכנעים כל עיקר כי הסכמתה של האם לבדיקת הרקמות ניתנה מתוך רצון חופשי ואמיתי. בצדק טוענת הגב' מימון, באת הכוח המלומדת של המערער, כי - "אשר למשיבה. היא לא נמצאת במצב בו היא יכולה לסרב לבדיקת הרקמות שאז הסירוב עלול להתפרש כהודאה שהקטינה אינה בת המשיב, ואז היא לבדה תהיה חייבת במזונותיה, וכן לא נוחה לה ההודאה כי הרתה מחוץ לנישואין. יתכן אם כן שבעצם הסכמתה לבדיקה היא יודעת שהיא מסכנת את הקטינה אולם אין לה ברירה" (סעיף 4לטיעוני המערער מיום 18.5.92).

ודבריה דברי טעם הם. ועוד זאת יש להדגיש. גם אם נאמין למשיבה שלפנינו, כי הסכמתה לבדיקת הרקמות ניתנה מרצונה החופשי, קיים החשש כי פסיקתנו בעניין זה תיצור תקדים לא רצוי. מה ימנע בעתיד מבעל, שירצה להתחמק מתשלום מזונות לילדיו, לדרוש כי תיערך בהם בדיקת רקמות? הלוא אם הבדיקה תאשר את אבהותו, הוא יימצא באותו מצב בו היה נמצא ללא הבדיקה; ואם הבדיקה תשלול את אבהותו – מה טוב! יצא הוא פטור ממזונות. מצבה של האישה הפוך: אם הבדיקה תאשר את אבהותו של הבעל, היא תימצא באותו מצב שבו הייתה נמצאת ללא הבדיקה; ואם הבדיקה תשלול את האבהות – נמצאים היא וילדה ניזוקים נזק שאין לו תקנה. בדיקת הרקמות עשויה אפוא להפוך לאמצעי לחץ נוסף שישמש את הבעל – כעניין שבשיגרה – בסכסוך עם אשתו. והעובדות שבתמ"א (ת"א) 2489/86[23], שהובאו על-ידינו לעיל (פיסקה 11ו), יוכיחו. שם קבע, כזכור, השופט מישר המנוח כי "האם במקרה דנן נתנה הסכמתה לקיום בדיקת הרקמות של הקטינים בלהיטותה לקבלם לחזקתה ולמשמורתה..." (שם, בעמ' 63). מצב דברים זה מן הראוי שיימנע.

יחסו של האב לקטינה .22עוד טוענים המשיבים כי טובתה של הקטינה היא כי תיערך בדיקת הרקמות, הואיל וכל עוד מקנן הספק בלבו של המשיב, יחסו אל הקטינה אינו כיחס של אב. אם תאשר הבדיקה את אבהותו ישתנה מצב זה, והבת תדע חום, אהבה ותמיכה כלכלית מעבר למחויבותו הפורמאלית של האב לפי הדין. טיעון זה קשה לומר שמבוסס הוא מבחינה עובדתית בנסיבות המקרה שלפנינו. עומדת על כך גב' מימון, באת הכוח המלומדת של המערער: "אשר לדברי בית המשפט (המחוזי – מ' א') כי הקטינה תזכה ליתרונות חומריים מעבר לסכום מזונות אם יקבע שהמשיב אביה, הרי שעל פי יחס המשיב לבנו קרוב לוודאי שזה לא יקרה, באשר על גובה מזונותיו המשיבים לא הגיעו להסכמה, ויהיה צורך בתביעת מזונות מטעם הבן. יש להניח כי גם באשר לקטינה לא ישא המשיב בסכום מזונות מעבר למה שיקבע בפסק דין" (סעיף 8לטיעוני המערער מיום 18.5.92).

ועוד מציינת הגב' מימון:

"א. ... בכתב ההגנה התייחס המשיב אל ההריון (של הקטינה qמ' א') כאל הריון ממנו ולא העלה כל ספק לגבי אבהותו להריון ממנו נולדה הקטינה. ב. המשיב אינו מסתמך על איזושהי ידיעה כל שכן לא ידיעה וודאית אלא על חששות בעלמא, על כך שהמשיבה הודתה שקיימה יחסי מין עם גבר אחר שנים לפני הכנסה להריון עם הקטינה. כמו כן המשיב אינו טוען באף מקום כי לא קיים יחסי מין עם המשיבה. ג. נראה כי טענת המשיב באשר להתנהגות המשיבה באה על מנת לפטור אותו ממזונות המשיבה. אשר לקטינה. בהסכם הגירושין מצויין דבר אחד בלבד: אם יתברר שאין הקטינה בתו של המשיב הוא יהיה פטור ממזונותיה. נראה שענין המזונות הוא זה שמטריד את המשיב והעלאת הספק באבהותו באה מתוך ניסיון להיות פטור ממזונות הקטינה" (סעיף 5(1) לטיעוני המערער מיום 18.5.92). וכבר עמדנו על כך לעיל, שהם הם הנימוקים שגם בעולמה של הלכה שוללים את נאמנותו על האב המתכחש לאבהותו על הקטין. ושוב ראינו, כפי שראינו בדברים שאמרנו זה עתה, עד כמה נימוקים קלושים ומופרכים "כשרים" בעיני המשיב כדי להביא לכלל בדיקת רקמות בקטינה, על כל הצפוי והכרוך בכך.

דחיית בדיקת הרקמות לגיל התבגרות הקטינה .23כפי שעמדנו על כך בהרחבה, עריכת בדיקת הרקמות בקטינה עשויה לגרום לנזק חמור ובלתי הפיך; בוודאי כך הוא אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב אינו אביה של הקטינה, וכן כך הוא – גם אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב הוא אביה, בשל עצם הוצאת הצו לעריכת הבדיקה והרינונים והשמועות הקשורות בכך, שנזקם חמור ורב לחייה החברתיים של הקטינה. לעומת זאת, ההחלטה שלא לאשר את עריכת בדיקת הרקמות, החלטה הפיכה היא. משתגיע הקטינה לגיל בגרות תוכל היא – אם תרצה בכך – לערוך את בדיקת הרקמות, לאחר שתעריך ותשקול מה טוב ועדיף מבחינתה היא – הסיכון הכרוך במעמדה האישי והחברתי אם יתגלה כי המשיב אינו אביה, או האפשרות לידיעה ודאית כי המשיב הוא אביה. וכבר עמד על כך כבוד השופט ברנר בפסק-דינו בתמ"א (י-ם) 835/89[22], שאותו הבאנו לעיל (פיסקה 11ו): "הטענה שאי עריכת הבדיקה תשאיר חלל ריק וחוסר וודאות תמידי שילווה את הילדה לאורך כל חייה אינה מקובלת עלי. התובעת והנתבע (האם והאב) יכולים להבדק, אם רצונם בכך, ולהשאיר את תוצאות הבדיקה בידי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה שיוכל למסרן לקטינה – לאחר שתתבגר – ותוכל להחליט בעצמה ולעצמה אם לעשות בהן שימוש כלשהו למילוי החלל הריק וחוסר הוודאות שבא כוח התובעת טוען לו" (שם, בפיסקה 3לפסק-דינו).

והדברים נכוחים ונכונים.

"אמת משפטית" .24משבאנו לכאן, עלינו לתת את הדעת לטענה שבפי המשיבים – טענה שנתקבלה על דעתו של בית המשפט המחוזי – והיא שעריכת בדיקת הרקמות תסייע לחקר האמת, ומכיוון שכך יש להתיר את עריכתה. שני פנים לה לטענה זו. הפן האחד – מחובת בית המשפט להגיע אל חקר האמת, ושומה עליו להסתייע בכל ראיה שיש בה כדי להגשים מטרה זו. בדיקת רקמות יש בה כדי לתרום לחקר האמת ולבירורה. הפן השני הוא – אם בשל טובת הקטינה יימנע בית המשפט מלצוות על עריכת בדיקת הרקמות, כי אז על בית המשפט להנות את המשיב – שנמנעה ממנו הבאת הראיה – מן הספק ולפוטרו מתשלום המזונות. אי-עריכת בדיקת הרקמות יש לפרשה כראיה לטובתו, או, לשון אחר – יש לפרש לחובתה של הקטינה את "סירובה" לערוך את הבדיקה. .25הגדרת המושג "אמת" בתחומי החשיבה והעשייה האנושית בכלל, ובעולמה של מערכת המשפט בפרט, לא חדשה היא עמנו, ואף נתנו עליה את הדעת בפסיקתנו. עמדנו על כך במפורט ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=בגץ 152/82" בג"צ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת אלון [10]), ונחזור ונעיין בדברים, לפי הצורך, לענייננו: "אקדים ואומר, ודומה כי 'אמת' מקובלת היא זו, שהגדרת המושג 'אמת' וקביעתם של מבחני האמת בכל תחום מתחומי החשיבה והעשייה האנושית, קשות הן כקריעת ים סוף. כמה יגיעות יגעו בכך וכמה מחשבות חשבו ועלו בלבם של הוגים ומלומדים ועדיין לא עלתה בידם; ואולי אין היא ניתנת כל עיקר להשגה בתפיסתם של בני אנוש, וידיעתה אינה אלא נחלת 'עולם האמת'. ומשמדובר על בירור האמת בעולמה של מערכת המשפט, אין כוונתנו אלא לבירור האמת, במידה שניתן להגיע לחקרה על-פי הנורמות המהותיות והכללים הפרוצדוראליים שבאותה מערכת משפט, שבמסגרתה מתקיים הבירור המשפטי" (שם, בעמ' 465).

ודאי הוא, ואין הדבר צריך להיאמר, כי - "... המערכת המשפטית משתדלת היא להתאים, ככל האפשר, את עקרונותיה לאמת שבמציאות, והרשות השיפוטית מיישמת את דרכי בירורה כדי להגיע במידה מרבית לבירורה של האמת העובדתית" (שם, בעמ' 471).

אך האמת העובדתית - "... לא תמיד מוכרחה היא לעלות בקנה אחד עם האמת המשפטית. שתי אמיתות אלה יחסיות הן, ולא תמיד זהות הן, ולא זו בלבד אלא אף אין הן צרות זו לזו. שהרי יודעת היא מערכת המשפט, ומודע הוא השופט, כי נקודת המוצא, דרכי הבירור, מהותן של נורמות וכללי ההכרעה בעולם המשפט ומלאכת השיפוט שונים הם מאלה שבחקר העובדתי-ההיסטורי, ומתוך כך יודעים ומודעים הם, כי יש שמסקנות ו'אמיתות' שונות יעלו בידי כל אחד מהם. ... אומר המלומד j. Salmondבספרו ...th ed 12,london) jurisprudence .On73- 72( 1966,. ... By p. J. Fitzgerald ...

ותרגום של דברים, בקירוב, כך הוא: 'המשפט אינו מהסס לומר, כאשר יש צורך בכך, כי מציאותם של דברים כך וכך היא, בין אם כך הוא באמת ובין אם לאו. המשפט הוא התיאוריה של הדברים, כפי שנתקבלו וכפי שפועלים על-פיהם בבתי המשפט, ותיאוריה זו יכול שתהא תואמת, ויכול שלא תהא תואמת, את המציאות האמיתית שמחוץ למערכת המשפט. עינו של המשפט אינה רואה, ללא משגה, את הדברים כמות שהם. במקצת כתוצאה מזהירות מכוונת... משפט ועובדות, תיאוריה משפטית ואמיתם של דברים, יכולים לאכזב מבחינת התיאום המלא ביניהם. תמיד שומה עלינו להבחין בין מה שקיים במציאות ובאמת לבין מה שקיים במשפט ... מבוכה זו שבין המשפט והמציאות יכול שתמצא את ביטויה ביותר מדרך אחת'. דרכים שונות אלה מודגמות בהמשכם של דברי .j. Salmondמציין הוא, בין היתר, לחזקות המשפטיות למיניהן, כגון החזקה, המניחה דבר מותו של אדם, שנעדר במשך תקופה מסוימת, כשבמשך תקופה זו לא הגיעה כל ידיעה בקשר אליו. מובן, שקביעת החזקה עצמה, וכן אורך התקופה, הם שרירותיים, ואין הם מתיימרים לקבוע אמת עובדתית-היסטורית. אך המערכת המשפטית קובעת אותה מטעמים של סבירות, נוחות הבירור המשפטי ויעילותו (ראה: ),.th ed 5,london) , r. Cross, on evidence 125( 1979וכן הוא לעניין פיקציות משפטיות שונות וכיוצא באלה. לא אחת מונע בית המשפט עצמו במודע מלהגיע לחקר האמת העובדתית מטעמים של מדיניות משפטית, כאשר השמירה על ערכים-אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה בעיני המערכת המשפטית מגילוי האמת העובדתית. משום כך אין חובת גילוי של עובדות חסויות, שבאו לידיעת רופא תוך כדי טיפולו בחולה, או לידיעת עורך הדין מפיו של לקוחו, וכיוצא באלה; ובדומה לכך – אי-קבלת עדות בן-זוג נגד בן-זוגו בעניינים מסוימים; וכן הימנעות מקביעת מימצאים עובדתיים, שיש בהם משום הדבקת תו פסול במעמד אישי, כגון פיסולו של קטן כממזר (ההדגשה שלי qמ' א') (ראה: ע"א 548/78, בעמ' 748). זאת ועוד. בית המשפט, בשיטה הנקוטה בידינו, אינו יוזם הבאת ראיות; תפקיד זה מוטל הוא על בעלי הדין, ולדיין אין לו 'אלא מה שעיניו רואות' מחומר הראיות המובא בפניו. וראיות אלה עוברות הן תחילה את מסננת 'הקבילות', בטרם יקבע בית המשפט את עמדתו באשר למידת מהימנותן והמשקל שהוא מייחס להן, ויש שכללי 'הקבילות' מונעים חדירתן של ראיות, שבמסגרת חקירה לא שיפוטית יכול שיוסיפו נדבך או נדבכים לבירורה של האמת העובדתית. ואף בסוגיית הקבילות, משקל רב לגורם המדיניות המשפטית... . בסיכום דיונו בשאלה עקרונית זו, אומר ashworth . ,a. Jבין היתר, לאמור: 'No system of criminal justice values truth above all other . ...considerations Acceptable demarcation between permissible and impermissible a legal system must reach a decision on an .a. J) '...methods, usually by way of political compromise .L . Crim[1977] "excluding evidence as protecting rights" ,ashworth .(733- 732,. 723rev תרגומם של דברים: 'אין שיטה של עשיית צדק בפלילים, המעריכה את האמת מעל לכל שיקול אחר ... מערכת משפטית צריכה להגיע לכלל החלטה, שיסודה במדיניות של פשרה, בדבר קו תחום מוסכם, המבדיל בין אמצעים מותרים או אסורים'" (שם, בעמ' 466-468). ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עפ 115/82" ע"פ 115/82, 168ה' מועדי ואח' נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת מועדי [11]) חזרנו ועמדנו על דברים שנאמרו בפרשת אלון [10]. בפרשת מועדי [11] מדובר היה בהרשעה בפלילים בעבירת רצח. בהקשר זה עמדנו על הצורך בצמצום הפער בין האמת העובדתית לאמת המשפטית בכל הנוגע לעשיית צדק בפלילים - "ורק במקרים יוצאים מן הכלל ניתן להעדיף שיקולים ערכיים אחרים על פני הערכת האמת וגילויה" (שם, בעמ' 261). עם זאת, גם בעניין מועדי [11] – שם דובר, כאמור, בעבירה מן החמורות ביותר הכתובות עלי ספר החוקים qהדגשנו קיומם של חריגים לחובה להגיע לחקר האמת, כאשר לדעתה של המערכת המשפטית "מצויים לעניין זה או אחר שיקולים ערכיים אחרים, העדיפים על חובת גילוי האמת" (שם, בעמ' 259-260). בנוסף לחריגים שעליהם עמדנו בפרשת אלון [10] ושאותם הבאנו בדברינו לעיל, ציינו לחריגים-ערכים המצויים בסעיף 13(א) ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/077_001.htm" חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, ובסעיף 32ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/087_001.htm" חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981(בעניין חוק הגנת הפרטיות ראה גם דברינו בד"נ 9/83בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין [12], בעמ' 853ואילך). דוגמה נוספת שמן הראוי להזכיר בהקשרם של דברינו הוא פסק הדין ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=בש 298/86" ב"ש 298/86, 368ציטרין ואח' נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב ואח' [13]). בעניין זה מדובר היה בהליך משמעתי שנתקיים בבית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, ונדונה השאלה בדבר מתן חיסיון לעיתונאי, שנקרא להעיד, שלא לגלות את מקורות המידע לדברים שפורסמו על-ידיו, חיסיון שכידוע לא נמנה עם שורת החסיונות המצויים ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/055_204.htm" פקודת הראיות. השאלה שעמדה לדיון הייתה, כפי שנוסחה על-ידי הנשיא שמגר בפסק-דינו, הניגוד של שני אינטרסים בעלי חשיבות ערכית עליונה; מצד אחד – החובה להעיד כדי להביא לחקר האמת ולגילויו, ומצד אחר – האינטרס של זרימה חופשית של המידע אל העיתונות, שהוא תנאי להגשמתה של חירות הביטוי וחופש העיתונות. בפסק-דינו קבע הנשיא שמגר, באופן עקרוני, את החיסיון של העיתונאי, לשם הגשמת ערך עליון אחרון זה. דברים שאמרנו בדבר מהותה של ה"אמת המשפטית", יפים הם במיוחד משעניין לנו בהליך אזרחי, שהרי - "המטרה של ההליך השיפוטי במשפט אזרחי היא פתרון הסיכסוך וסיומו, ובירור האמת אינו אלא אמצעי כדי להגיע לפתרון זה..." ( HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עא 61/84" ע"א 61/84 י' ביאזי ואח' נ' לוי [14], בעמ' 476). .26וכך היא מהותה של ה"אמת המשפטית" בעולמו של המשפט העברי. על חובתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת אמרנו במקום אחר: "על אמנות השיפוט נאמר בזכריה (ח, טז): 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם'. מכוחם של דברי הנביא האמורים נאמר על מקומו של הדין בעולמנו, מפי רבן שמעון בן גמליאל, נשיא ישראל: 'על שלושה דברים העולם קיים: על הדין ועל האמת ועל השלום' (משנה, אבות א, יח); ולפי דברי התלמוד הירושלמי שעל משנה זו – 'נעשה הדין, נעשה אמת, נעשה שלום' (ירושלמי, מגילה, פרק ג, הלכה ו)" (ע"א 1482/92א' הגר נ' ח' הגר וערעור שכנגד [15], בעמ' 810; ההדגשות שלי – מ' א'). חובתו של הדיין לדון דין אמת מכונה היא במשפט העברי בביטוי מיוחד ומאלף מצווה הוא לדון "דין אמת לאמתו" (שבת, י, א[כ]; סנהדרין ז, א[ז]). אמרנו על כך ב HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=בגץ 702/81" בג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל ואח' [16], בעמ' 18: "ואיזוהי אמת לאמיתו? וכי ישנה אמת שאינה לאמיתו? אומר על כך ר' יהושע ולק כ"ץ מחכמי פולין שבתחילתה של המאה השבע-עשרה ומפרשניו המובהקים של הטור והשולחן ערוך חושן משפט: 'שכוונתם במה שאמרו דין אמת לאמתו, רוצה לומר, שדן לפי המקום והזמן בענין שיש לאמתו, ולאפוקי (= להוציא) שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש, כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והענין; וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת – אינו לאמיתו. על דרך שאמרו חז"ל (בבא מציעא, ל, ב): לא נחרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהן על דין תורה ולא לפנים משורת הדין' (דרישה, טור, חו"מ, א, ס"ק ב). ומוסיף ואומר ר' אליהו, הגאון מוילנא, וזו לשונו: 'הדיינים צריכים להיות בקיאין גם בטבעו של עולם בכדי שלא יהיה דין מרומה, דאם לא יהיה בקי בענינים אף שיהיה בקי בדין תורה, לא יצא אמת לאמתו, כלומר אף על פי שיפסוק אמת לא יהיה לאמתו... ולכן צריך הדיין להיות בשניהם בקי... היינו חכם בעניני תורה ופיקח בעניני עולם' (פירוש הגר"א (מקראות גדולות, פרדס), משלי, ו, ד). ומטבע טבעו חכמים כי 'אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות' (סנהדרין, ו, ב). ומהי טיבה של 'ראיית עיניים' זו? שיתכוון להוציאו (= את הדין – מ' א') לצדקו ולאמיתו (רש"י, סנהדרין, ו, ב, ד"ה 'אלא'). ודוק ותמצא, כי זוהי פסיקת דין אמת לאמיתו". האמת המופשטת, ה"טהורה", היא האמת; האמת ההלכתית, המורכבת מהדין והלפנים משורת הדין, מהדין ומטבעו של עולם ומכלול ערכיו – היא האמת לאמיתו. ביטוי רב משמעות ומאלף נוסף לכך מצוי הוא באגדתם של חכמים בעניין "תנורו של עכנאי" (בבא מציעא, נט, ב[כא]). עמדנו על כך בפרשת אלון [10], ולא כאן המקום להוסיף ולהאריך. והמעיין יעיין שם, בעמ' 472-.474 .27ומכאן, לעניין שלפנינו. בהתנגשות בין הערך בדבר חקר האמת לבין הערך של טובת הקטינה – גוברת טובת הקטינה. זוהי האמת המשפטית. כך היא הוראתו המפורשת של המחוקק בסעיף 68(ב) ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שקבע כי בבקשה להורות על נקיטת אמצעי רפואי בקטין - "לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע... כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו... הנפשי של הקטין..." (ההדגשה שלי – מ' א'). זאת אף זאת. גם משמדובר בבדיקת רקמות של אדם מבוגר, הכלל הגדול הוא שאין בית המשפט רשאי לכפות עליו עריכתה של בדיקה זו. עמדנו על כך בדברים שהבאנו לעיל מפרשת שרון [1], בעמ' 755: "ברור ואין הדבר צריך לפנים, כי בדיקת דם לא תיערך על כורחו של הנבדק, ואין בית המשפט מוסמך לצוות על כפיית בדיקה זו ללא הוראת חוק ברורה ומפורשת של הכנסת".

ולמטה מן העניין הוספנו ואמרנו: "... נוטה אני לומר, שבהיעדר חוק מפורש אין זה מסמכותו של בית המשפט להורות על עריכת בדיקת דם, אף אם לא תהא כפייה בצדה. אמנם כן, סמכותו הטבעית הנלווית של בית המשפט היא להוציא צווים והחלטות שונות כדי להביא לבירור צודק ויעיל, אך אין לכלול בסמכות נלווית זו צווים אשר מעצם מהותם יש בהם משום פגיעה בזכות יסוד של אדם, גם אם פגיעה זו לא תבוצע על-ידי כפייה" (שם, בעמ' 756). בית-משפט אינו מוסמך אפוא לכפות ביצועה של בדיקת רקמות בקטינה או לצוות על ביצוע בדיקה כאמור, בניגוד לרצונה של הקטינה. כאמור לעיל, רצון זה ייקבע על-ידי בית המשפט – שהוא אביהם של קטינים – לפי טובתה של הקטינה, ולפי טובה זו בלבד. טובת הקטינה בענייננו ברורה, כמפורט וכמבואר היטב בדברינו לעיל, והיא – שלא תיערך בה בדיקת רקמות. .28טענה נוספת בפי המשיב היא, כאמור, כי אם לא יצווה בית המשפט על עריכת בדיקת רקמות בקטינה, כי אז יש לפרש את "סירובה" זה של הקטינה לחובתה, ויש לפוטרו מתשלום המזונות. טענה זו לאו טענה היא, ודינה לידחות. באשר לתוצאות של סירוב להיבדק אמרנו בעניין שרון [1], בעמ' 756: "... אין בזכותו זו של בעל הדין לסרב לעריכת בדיקת דם, משום שלילת סמכותו הטבעית של בית המשפט להסיק מסירוב זה, בנסיבות מסוימות, מסקנות ראיתיות המשתמעות ממנו. כאשר בית המשפט מציע לבעלי הדין לערוך את הבדיקה, ואחד מבעלי הדין מסרב לעשותה, ללא מתן הסבר סביר לסירובו, פרט לכך שרואה הוא בכך פגיעה בזכותו לא להיבדק, וטיבה של הבדיקה הוא כזה שיש בה כדי להכריע – במידה שהיא קרובה לוודאי – בשאלה השנויה במחלוקת, הן לחיוב והן לשלילה, רשאי בית המשפט להסיק מסירובו של אותו בעל-דין משום ראיה שיש בה כדי להכריע לרעת המסרב בספק המתעורר אצלו בענין קביעת אבהותו" (ההדגשות שלי – מ' א'). "סירובו" של קטין – מכוח הוראת בית המשפט – לבצע בדיקת רקמות, לאו "סירוב" ייקרא, ואין להסיק מכך כל מסקנה לרעת הקטין. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט מצא בתמ"א (ת"א) 1554/84[17], בעמ' 219, שהזכרנום בדברינו לעיל (פיסקה 11א), לאמור: "על-פי ההלכה שנפסקה ב-ע"א 548/78אלמונית נ' פלוני אין בית-המשפט מוסמך לכפות על בעל-דין השתתפות בבדיקות כאלה. יש, אמנם, מקרים, בהם ניתן להסיק, מסירובו של בעל-דין לקחת חלק בביצוע בדיקות כאלה, מסקנות לחובתו; ויש מקרים (וכזה הוא המקרה שלפניי), בהם אין להסיק מן הסירוב להיבדק מסקנות כלשהן". לקטין קיים "הסבר סביר" לסירובו לביצוע הבדיקה, כמבואר וכמפורט לעיל, ו"הנסיבות המסוימות" הן כאלו שאין בית המשפט רשאי להסיק מ"סירובו" של הקטין ולא כלום.

.29היו לנגד עיניי הערותיהם של חבריי הנכבדים. באשר להערתו של חברי, השופט אור, כי סעיף 68(ב) ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אינו חל לעניין עריכת בדיקת רקמות בקטינה, איני רואה צורך להאריך ולהכריע בכך בפרשת הדברים שלפנינו, מאחר שאנו באים למסקנה שאליה הגענו גם על-פי סעיף 68(א) ויתר הוראות החוק הנ"ל בדבר סמכותו וחובתו של בית המשפט לדאוג לטובתם של הקטינים ולשמור עליה. כן מסכים אני להערת חברי, השופט אור, כפי שכך סובר גם חברי, השופט מצא, שייתכנו מקרים חריגים שבהם יהא בעריכת בדיקת הרקמות משום טובת הקטין או הקטינה, ובלבד שההחלטה לקיומה של בדיקה זו תתקבל לאחר שיקול-דעת וזהירות מרובים, כמתחייב מחומרת העניין מבחינת טובתם של הקטין או הקטינה. אשר על כל אלה אנו מחליטים לקבל את הערעור. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל, ואנו אוסרים על עריכת בדיקת רקמות בקטינה.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. השופט ת' אור: אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד, המשנה לנשיא. עם זאת, ברצוני להוסיף שתי הערות קצרות. א. ספק בעיניי אם השאלה שבה עלינו להכריע בתיק זה נשלטת על-ידי סעיף 68(ב) ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן – חוק הכשרות המשפטית). סעיף זה דן בבקשה להורות על ביצוע ניתוח או נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, אשר כתנאי לאישורם על בית המשפט להיות משוכנע, על-פי חוות-דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי. מעצם הצורך בשכנוע כאמור על-פי חוות-דעת רפואית, ניתן להסיק שהסעיף דן בשאלה אם הטיפול הרפואי, כטיפול רפואי, ראוי הוא או שמא הוא מסוכן או שאינו נחוץ לטובתו של אחד הנזכרים בסעיף. לעומת זאת, בענייננו מדובר בבדיקה שאין עמה כל סיכון, והדבר ברור אף ללא צורך בחוות-דעת רפואית. אין, על-כן, תמה שבענייננו לא הוגשה ולא נתבקשה כל חוות-דעת רפואית. בענייננו, השאלה אם קיומה של הבדיקה הוא לטובת הקטינה איננה עולה בשל ההשלכה הרפואית של הבדיקה, אלא בשל ההשלכה האפשרית של תוצאותיה על השאלה אם הקטינה הינה בתו של המשיב השני, על כל הכרוך בכך מבחינתה של הקטינה. לעניין זה זכותה של הקטינה על גופה היא כזכותו של כל אדם, והיא זכאית לכך שלא תיכפה עליה בדיקה אם אינה חפצה בכך, כל עוד אין הוראה חוקית המחייבת את הבדיקה (עניין שרון [1], בעמ' 755). על-פי סעיף 68(א) ל HYPERLINK "http://www.nevo.co.il/law_html/law01/192_001.htm" חוק הכשרות המשפטית, רשאי בית המשפט לנקוט אמצעים בדרך שתיראה לו – בין זמניים ובין קבועים – לשמירת ענייניו של קטין. בא-כוח היועץ המשפטי פנה לבית המשפט על-מנת שיורה שאין לקיים את בדיקת הרקמות של הקטינה מנימוקים הקשורים בטובתה של הקטינה, ואם אמנם סבור בית המשפט שטובת הקטינה מחייבת שלא תתקיים הבדיקה, רשאי הוא להורות על כך. מכאן סמכותו של בית המשפט להורות על איסור בדיקת הרקמות לקטינה, מבלי צורך להסתמך על סעיף 68(ב). ב. אני מסכים שבנסיבות ענייננו התוצאה המתבקשת היא שיש לאסור, מבחינת טובתה של הקטינה, את קיום בדיקת הרקמות בה. עם זאת, הייתי נמנע מלקבוע ככלל מחייב, שבכל מקרה, ובכל נסיבות, טובתם של קטין או של קטינה תהיה שלא תקוים בהם בדיקת רקמות כשמתעוררת שאלת אבהות, אף כששאלת האבהות מתעוררת במקרה של אם נשואה. בלי שאציע דוגמאות, אני יכול לתאר לעצמי מצבים שבית המשפט יסבור שבדיקה כזו תהיה לטובת הקטין או הקטינה ויאשר את קיומה. לפיכך, הייתי משאיר את ההכרעה בכל מקרה על-פי נסיבותיו, כאשר במסגרת שיקוליו של בית המשפט יתפסו מקום גם השיקולים כבדי המשקל שהועלו בפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא. כאמור לעיל, אני מצטרף לתוצאה כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא. השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא. כן מצטרף אני להערתו השנייה של חברי הנכבד, השופט אור, בעוד שבאשר להערתו הראשונה אינני רואה צורך לנקוט עמדה. הוחלט לקבל את הערעור כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא אלון.

5129371 54678313