בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1492/05
בפני:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט א' רובינשטיין
המערער:
דורון דואני
נ
ג
ד
המשיבים:
1. אמנון מלחי
2. ששון מזרחי
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בתיק א' 2011/99 מיום 31.1.05 שניתן על-ידי כבוד השופטת הילה גרסטל
תאריך הישיבה:
ח' בחשון התשס"ז
(30.10.06)
בשם המערער:
עו"ד משה גוטסמן
בשם המשיב 1:
עו"ד יעקב שקלאר
בשם המשיב 2:
בעצמו
פסק דין
השופט א' רובינשטיין:
א.ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו (השופטת - כתארה אז - ה' גרסטל) מיום 31.1.05 בת"א 2011/99, בגדרו נידון שיעור הפיצויים המגיע למערער מהמשיבים בגין תאונת עבודה, בה היה מעורב המערער.
רקע והליכים
ב.ביום 17.6.99 הגיש המערער, יליד 1981, תביעה כנגד המשיבים לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו כתוצאה מתאונת עבודה (ת"א 2011/99). כנטען בכתב התביעה, משיב 1 הוא קבלן, שהיה אמון על ביצוע הבניה של בניין ברחוב ביאליק 50 בחולון (להלן האתר) ומשיב 2 הוא קבלן שיפוצים, שהועסק כקבלן משנה באתר. נטען, כי ביום 7.8.99 הועסק המערער באתר על ידי משיב 2. לפי הנטען, במועד האמור הוחלט על פירוק תומכות טלסקופיות ממתכת שהוצבו על גג הבניין במשקל 15 קילוגרם כל אחת. לאחר מכן, כך נטען, עלה משיב 2 לגג הבניין וזרק את התומכות לכיוונו של המערער על מנת שיאסוף ויאחסן אותן בסמוך. אחת מהתומכות פגעה, למרבה הצער, בראשו של המערער וגרמה לו פגיעת ראש קשה ושיתוק חלקי בפלג גופו השמאלי. המערער נבדק על ידי פרופסור יצחק שקד, נוירוכירורג מומחה. בחוות דעתו מיום 3.1.99 הוערכה נכותו הצמיתה של המערער בשיעור 91.5%. המוסד לביטוח לאומי העמיד את נכותו הצמיתה על 100% (ועדה רפואית מיום 1.7.99). בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 31.12.00 נקבע, כי הדיון בתביעה יפוצל באופן שראשית תידון ותוכרע שאלת האחריות.
ג.ביום 8.5.01 ניתן פסק דין בשאלת האחריות. בית המשפט המחוזי (השופטת גרסטל) קבע, כי "מחד גיסא - אין כל ספק בדבר רשלנותו של מזרחי (משיב 2) ואחריותו לנזקי התובע (המערער), ומאידך גיסא - אין כל בסיס משפטי להטלת אחריות על הנתבע (משיב 1)" (סעיף 8 לפסק הדין). נוכח האמור דחה בית המשפט את התביעה ביחס למשיב 1 וקבע כי משיב 2 אחראי לתאונה ולנזקי המערער.
ד.כנגד פסק הדין הגיש המערער ערעור (ע"א 3805/01 דואני נ' מלחי , פ"ד נז(3) 682). בפסק דין מנומק מיום 27.4.03 (מפי השופט - כתארו אז - ריבלין) נקבע, כי משיב 1 אחראי בצוותא עם משיב 2 לנזקי הגוף של המערער. נוכח האמור הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, לדיון בשאלת חלוקת האחריות בין המשיבים ובשאלת הסעדים להם זכאי המערער.
ה.פסק הדין המשלים ניתן ביום 31.1.05. ראשית נקבע, כי חישוב נזקיו של המערער ייעשה לפי 100% נכות תפקודית. כן נקבע,כי המשיבים יחויבו, ביחד ולחוד, בתשלום סך 2,388,058 ₪ כמפורט להלן: הפסדי שכר בעבר ובעתיד בסך 1,600,000 ₪. נקבע, כי אין מנוס מקביעת סכום גלובלי, נוכח היות המערער קטין במועד התאונה ונוכח הקושי הטמון באפשרות להציג נתונים בדבר כושר השתכרותו; 50,000 ₪ בגין הוצאות נסיעה מוגברות; 242,250 ₪ בגין עזרת הזולת; 135,808 ₪ נפסקו בגין טיפולים רפואיים; בראש הנזק של כאב וסבל נפסק למערער סך 360,000 ₪. כן נקבע, כי מסכום זה ינוכו תגמולי המוסד לביטוח לאומי שהשתלמו למערער בסך 3,071,761 ₪.
ו.מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
ז.בערעור נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי מסך הפיצויים שנפסקו למערער יש לנכות את תגמולי הביטוח הלאומי. זאת, כיוון שלבית המשפט לא הוגשה כל ראיה בדבר התגמולים האמורים וכנטען לא הוכיחו המשיבים את נתוני המוסד לביטוח לאומי. לחלופין טוען המערער, כי היה על בית המשפט קמא לעשות שימוש בהוראת סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן חוק הביטוח הלאומי), לפיו זכאי הוא לתשלום של 25% מסך הפיצויים. עוד נטען, כי היה על בית המשפט המחוזי לחשב את אבדן שכרו של המערער לפי כפל השכר הממוצע במשק. לבסוף טוען המערער כנגד הסכומים שנפסקו לו בגין הוצאות נסיעה ובגין כאב וסבל.
ח.משיב 1 סומך ידיו על קביעת בית המשפט קמא בכל הנוגע לניכוי תמלוגי המוסד לביטוח לאומי. לטענתו, מהמועד בו נקבעה זכאותו של המערער, החל בקבלת תמלוגים. לדבריו, עובדה זו נלמדת אף מתביעת השיפוי שהגיש המוסד לביטוח לאומי כנגד המשיבים בגין הסכומים ששולמו למערער. אשר לתשלום 25% מסך הפיצויים; נטען, כי טענה זו נטענה לראשונה בשלב הערעור, ועל כן אין להתיר העלאתה. עוד טוען משיב 1, כי קביעת בית המשפט המחוזי בראשי הנזק של הוצאות הנסיעה וכאב וסבל – סבירה, ואין להתערב בה. משיב 2 בחר לחזור על טענותיו בשאלת האחריות, ולא נמצאה התייחסותו לשאלת הנזק.
הכרעה
הפסד ההשתכרות
ט.(1) שומת הנזק בגין אבדן כושר השתכרות אינה פשוטה, בהיותה בנויה על נתונים, תחזיות, סיכויים והשערות, ולא אחת נדרש בית המשפט – באין ברירה אחרת – להערכות שהן באופיין השערתיות: "בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמים אנו בעינינו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות לב הן מציאות. הוטל עלינו לגלות את צפונות העתיד - עתיד שיהיה ועתיד שלא יהיה - ואנו לא נביאים אנו ולא בני נביאים" (ע"א 90 / 2061 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות , פ"ד מז (1) 802, 822 (השופט - כתארו אז - חשין)). כך, מקום שלא היו נתונים בדבר כושר השתכרותו של הניזוק לפני התאונה עשו בתי המשפט שימוש בשכר הממוצע במשק כמדד לפיו יחושב שכרו (ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף (מהדורה 5, 2003) 112; להלן קציר ). במקרים בהם נידון הפסד השתכרות עתידי של קטינים, נעשה שימוש נפוץ בשכר הממוצע במשק: "העיקרון שנקבע בפסיקה הוא, כי בחישוב אובדן כושר השתכרותו של קטין מהווה השכר הממוצע במשק את בסיס החישוב ... קביעת בסיס זה מתבססת על אי הידיעה, באיזה מקצוע היה בוחר הקטין אלמלא התאונה, וכמה היה משתכר אז. קביעת הפסד השתכרות של קטין היא מאטריה שבה רבים הניחושים וההשערות, ובה מתבקשים אנו למעשה לחזות עתיד שלעולם כבר לא יתממש. לפיכך נבחר קריטריון אחיד, יציב וסולידי, של השכר הממוצע במשק, אשר מפשט את הדיון ומונע ספקולציות, כמו אלו המושמעות עתה לפנינו, לפיהן מתבקשים אנו לפזר את הערפל ולחזות באופן ספציפי באיזו דרך היה הקטין הולך אלמלא התאונה" (ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר , פ"ד מה(1) 580, 590 - 591 (השופט גולדברג) ראו גם ע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח נ' אבו חנא (טרם פורסם) (פסקה 13 לפסק דינו של השופט - כתארו אז - ריבלין)). מטבע הדברים, במקרים מסוימים עושה השימוש בקריטריון, סולידי כאשר יהא, צדק ואף חסד עם הנוגע בדבר, ופעמים עלול להיגרם לו – במבט לאחור – עוול; אך לא נמצאה דרך טובה מזו.
(2) כאמור, נפגע המערער בהיותו בן 16. מטבע הדברים, לפני בית המשפט לא הונחו ראיות בדבר השתכרותו לפני התאונה. בע"א 92/87 דנן נ' חודדה , פ"ד מה(2) 604 נידון מקרה של צעירה, שנפגעה בתאונת דרכים בהיותה בת שש עשרה שנים. בסוגית כושר ההשתכרות נאמר, מפי השופט - כתארו אז - אור כי "אכן, בנסיבות מתאימות, כשאין נתונים של ממש לצורך קביעת כושר השתכרותו הצפוי של קטין, הדרך של הערכתו על פי ממוצע השכר במשק סבירה היא. לא כן המצב, כשבפני בית המשפט נתונים מיוחדים הנוגעים לנפגע שבפניו, שיש בהם לסייע, ולו כללית, להעריך את כושר השתכרותו הצפוי בשונה מהשכר הממוצע במשק " ( שם , בעמ' 606 – 607; הדגשה הוספה). באותו מקרה הועמד שכרה של המערערת על 2/3 מהשכר הממוצע במשק. זאת, נוכח נתוניה קודם לתאונה: השכלתה, התנהגותה וקורותיה. אוסיף, כי ככלל אף תכניות הניזוק לפני התאונה לא יישקלו בגדר חישובו של כושר ההשתכרות, אלא אם נעשו צעדים להגשמתן ( קציר , בעמ' 67 - 71), ומכל מקום נחוצה זיקה סולידית של הניזוק אליהן. בנדוננו טען המערער, כי "קודם לתאונה סיימתי את לימודי כיתה י'. בכוונתי היתה להיות מכונאי רכב מוסמך, וכן לקבל תעודת בגרות" (סעיף 4 לתצהירו - ת/7). דומה, כי לא די בטענה כללית מעין זו כדי להצביע על נסיבות או על נתונים מיוחדים שבעטים יש לחשב את שכרו של המערער מעבר לשכר הממוצע במשק. הוא הדין אף בנוגע לטענת המערער, לפיה כעצמאי היה משתכר עד הגיעו לגיל 70. לפיכך, צדק בית המשפט המחוזי בחשבו את שכרו של המערער על בסיס השכר הממוצע. מאידך גיסא, לא הונחה תשתית ראייתית לקביעת בית המשפט לפיה "התובע (המערער - א"ר) לא היה מגיע לשכר הממוצע בשלב כה מוקדם של חייו" (סעיף 4 לפסק הדין). דומה כי כשם שאין מזכים את המערער בשכר גבוה יותר לעתיד בתקוה כי בגיל מתקדם יגיע אל מעבר לשכר הממוצע, כך ראוי לאפשר לו ליהנות מאותו "ממוצע" לאורך כל הדרך, לרבות בראשיתה. נוכח האמור, אציע לחברי כי שכרו של המערער יחושב על בסיס השכר הממוצע במשק לאורך כל תקופת ההשתכרות, קרי מגיל 21 עד גיל שישים ושבע.
(3) גם המשפט העברי מתמודד עם קושי דומה - אירוע נזיקי (אם כי מורכב יותר), בו הערכת הנזק נעשית בתנאי חוסר ודאות. במקרה בו פגע פלוני, בשוגג, באשה הרה וגרם להפלת עובריה, חייב הוא לשלם את נזקיה. היאך יחושב סכום זה? כיצד ניתן לדעת מה היה עולה בגורלו של העובר? מה היו כישוריו? מה היו הישגיו הכלכליים? דומה, כי כל השערה שתועלה לא יהא בה כדי לעמוד בנטלי ההוכחה של המשפט האזרחי. ברם, מלמדנו הכתוב "כי ינצו אנשים ונגפו אישה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפללים " ( שמות כא', כב') (הדגשה הוספה – א"ר). וכך כותב הרמב"ן (ר' משה בן נחמן, ספרד - ארץ ישראל המאות הי"ב-הי"ג):
"ולפי דעתי, בעבור שאין בולדות היזק ניכר, כי מי יודע אם יצליחו?
(הדגשה הוספה – א"ר) אמר הכתוב אף על פי שאין כאן ממון תשלומין, נשים עליו עונש, והוא כמו קנס וממון שיטילו אחרים עליו על כורחו ... ואמר שיהיה העונש ככל אשר ישית עליו בעל האשה, שהוא חפץ בילדיו, וחשובים הם אצלו, ויתן זה בפלילים, שלא יתן עליו עונש יותר מכדי דמיהן ... ואין פלילים אלא דיינים" ( שם ).
מבאר הרמב"ן איפוא, כי בדיני הראיות הרגילים יש קושי להתמודד בהצלחה עם חוסר ודאות זה הקשור בעתידם האפשרי של הולדות ("כי מי יודע אם יצליחו"), ועל כן לא ניתן לפסוק פיצויים ("אין כאן ממון תשלומין"). עקב כך נוצר הסדר ייחודי – המזיק ישלם בהתאם לדרישת האב ("כאשר ישית עליו בעל האשה"), אך דרישה זו כפופה לביקורת שיפוטית ("ויתן זה בפלילים ... ואין פלילים אלא דיינים"). מקורם של דברי הרמב"ם במכילתא: "כאשר ישית עליו בעל האשה, שומע אני כל שירצה? תלמוד לומר ונטל בפלילים, מגיד שאינו משלם אלא על פי דיינין, שנאמר ונתן בפלילים" ( מכילתא דרבי ישמעאל , שם ). נוסח דומה מופיע ב מכילתא דרבי שמעון : "יכול אם אמר מנה - הוא נותן מנה ואם אמר מאה מנה - נותן מאה מנה? תלמוד לומר ונתן בפלילים - בדיינים" ( שם ), כלומר, שמא תאמר שהבעל יכול להשמיע כל סכום שהוא ודעתו מתקבלת, לא כן, אלא בית הדין הוא שיקבע. נוסח זה משקף כי יש להביא בחשבון את עמדתם של הורים שהיו רוצים לצפות לילדם - אילו חי - עתיד מוצלח, אלא שברי כי לא ניתן לחייב את המזיק בהתאם לציפיותיהם של ההורים בלבד, אלא על פי קביעה שיפוטית. יצוין, כי להלכה נקבע אופן חישוב "מתוחם" "...וכיצד משערין דמי ולדות, שמין את האשה כמה היתה יפה עד שלא ילדה וכמה היא יפה משילדה..." (רמב"ם, הלכות חובל ומזיק , פרק ד', הלכה ב'); אך נדמה כי מכדי אומדנא הסתברותית לא יצאנו. דברי הרמב"ן הנזכרים צוטטו על ידי הפוסקים גם בסוגיה דנא – שומת נזקי גוף אצל קטינים (הרב א' שיינפלד חוק לישראל – נזיקין (בעריכת פרופ' נחום רקובר) 297, הערה 46). עוד ראו לעניין אומדנא במשפט העברי ע"א 1249/04 אדהם נ' רביע
(טרם פורסם) והאסמכתאות דשם.
(4) משנקבע כי חישוב שכרו של המערער צריך להיעשות על בסיס השכר הממוצע במשק, צריכים להשתלם לו סכומים כדלקמן: בגין הפסד השתכרות בעבר – 7,169 ₪ * 29 חודשים מהגיעו לגיל 21 עד מועד פסק הדין בתוספת ריבית והצמדה כחוק; בגין הפסד השתכרות בעתיד – 2,084,814 ₪ (290.8096 (מקדם ההיוון לארבעים ושלוש שנים ושבעה חודשים ממועד פסק הדין ועד גיל 67)*7,169). הערעור מתקבל איפוא בנקודה זו.
ניכוי תמלוגי המוסד לביטוח לאומי
י.(1) ניכוי גמלאות הביטוח הלאומי מפיצויי הנזיקין נתקבל ככלל שלא עורער במשך השנים ( קציר , בעמ' 1476). העיגון לניכוי זה מצוי בסעיף 82 לפקודת הנזיקין (בתביעות נגד מעביד) ובפרשנות שהעניקה הפסיקה לסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי (בתביעה כנגד צד שלישי), ושתיים הן התכליות העומדות בבסיסו: האחת, מניעת מצב בו יקבל הניזוק כפל פיצוי; השנייה, מניעת מצב בו ישא המזיק בכפל תשלום (רע"א 3953/01 עמר נ' אלינו חברה לביטוח , פ"ד נז(4) 350, 356 (השופט - כתארו אז - ריבלין); ראו גם קציר , בעמ' 1484 - 1488 והאסמכתאות דשם).
(2) מהכתובים שהונחו בפני בית המשפט קמא עולה, כי לטענת משיב 1 "יש לנכות את כל הסכומים ששולמו וישולמו לתובע מהביטוח הלאומי" (סעיף 4(ה) לסיכומיו). לא צורפה חוות דעת אקטוארית בעניין. בית המשפט קבע כי "מסך הסכומים המפורטים לעיל יש להפחית תקבולי מ.ל.ל, אלא שאין לפני נתונים בעניין זה, למעט עותק כתב התביעה שהגיש המ.ל.ל נגד נתבע 2 בת.א 2106/04 ושעותק ממנו צורף לבש"א 18294/04, היא הבקשה לאיחוד הדיון. סכום התביעה, ליום הגשתה, הגיע כדי 3,071,761 ₪ ובהעדר נתונים אחרים – זה הסכום שינוכה" (סעיף 9 לפסק הדין). קביעה זו מתקשים אנו להלום. בע"א 343/85 עינת נ' מגדל חברה לביטוח , פ"ד מד(3) 620 נדון מקרה בו חישב בית המשפט המחוזי את סכומי הניכוי מבלי שהונחה בפניו חוות דעת של אקטואר לשערוך התגמולים ולהיוונם. בית המשפט, מפי השופט בן-יאיר, פסק כי "חוות הדעת האקטוארית מוגשת על מנת לעזור לבית המשפט של הערכאה הראשונה לערוך ולסכם את חישוב הניכויים הנדרשים. על-כן, ראוי לעודד הגשתן של חוות דעת כאלו, וראוי שבית המשפט אף ימנה, ביזמתו, בשלב המתאים לכך, אקטואר שיגיש חוות דעת כזאת, באותם מקרים שהצדדים נמנעו מהגשתה" ( שם , בעמ' 622). במקרה אחר הורה בית המשפט המחוזי על ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי על בסיס חישוב שערך בא כוחם של הנתבעים. בית המשפט העליון קבע כי "אין ספק שיש נושאים מקצועיים – גם בתחום הביטוח הלאומי ובוודאי כאשר מדובר בקצבאות עתידיות שגם אותן יש לנכות מן הפיצויים בהתאם להלכות הנ"ל – שאין בית המשפט יכול להכריע בהם ללא חוות-דעת מקצועית, ובכלל זה חוות-דעת אקטוארית". יחד עם זאת, נותרה קביעתו של בית המשפט המחוזי על כנה, שכן הנתבע דהתם הצליח להוכיח קיומן של קצבאות ששולמו בפועל בלבד (ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' כהן , פ"ד לח(4) 449, 462 - 463 (השופט בך)). נדמה אם כן, כי בנסיבות ובגדרי צדק אין מנוס מהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שימנה אקטואר מטעמו, אשר יחשב את סכומי התגמולים שקיבל המערער בעבר וכן את הסכומים שיקבל בעתיד, כמובן אלא אם כן תהא הסכמה על הסכומים. כן תידון טענתו החלופית של המערער, לפיה מכוח הוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי זכאי הוא ל- 25% מסך הניכוי, ככל שייפסק. הערעור מתקבל איפוא גם בנקודה זו.
נושאים אחרים
י"א. לא ראינו מקום להתערב בשאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המערער בראשי הנזק של עזרת הזולת, טיפולים רפואיים והוצאות נוספות. אשר להוצאות הנסיעה; המערער תבע 173,500 ₪ בראש נזק זה. יגעתי בכתבי הטענות שהגיש המערער ובתצהירו אך לא מצאתי כיצד הגיע לסכום זה (בסעיף 14 לתצהיר נטען כי "נגרמו לי הוצאות בגין תרופות ונסיעות, אך אין בידי קבלות"). לפיכך, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה בהעדר פירוט יעמוד הפיצוי בראש נזק זה על 50,000 ₪. אשר לכאב וסבל; בסיכומיו בבית המשפט המחוזי טען המערער כי לו היה מדובר בתאונת דרכים, הפיצוי בראש נזק זה היה עומד על 189,054.5 ₪, וכי "מקובל לפסוק פי 2 עד פי 3 מסכום זה" (סעיף ז). בית המשפט פסק לו 360,000 ₪, דהיינו פי שניים (בקירוב) מהסכום שצוין. סכום זה אינו חורג מגדר הסביר, ובוודאי שאין בו כדי להצדיק את התערבותנו (לעניין התערבותה של ערכאת הערעור בסכומים שנפסקו בגין כאב וסבל ראו ע"א 3769/97 דהן נ' דני , פ"ד נג(5) 581, 594 (השופט אילן); קציר , בעמ' 925 - 928).
סיכום
י"ב. התוצאה היא שהערעור מתקבל בחלקו כאמור בסעיפים ט(4) ו- י(2) דלעיל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יתוקן בהתאם לאמור, לרבות שכר טרחת עורכי הדין. המשיבים ישאו בהוצאות המערער בערכאה זו ובשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.
ש ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה :
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט א' א' לוי :
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
ניתן
היום, כ"ג בכסלו תשס"ז (14.12.06).
ש ו
פ ט ת
ש ו
פ ט
ש ו
פ ט