ע"א 1546/11בן גור ואח' נ. מנהל מקרקעי ישראל

השופטת מ' נאור :

1.

בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע התנהלה תביעה שהוגשה בשנת 2003 על ידי מדינת ישראל, בה התבקש סעד הצהרתי לפיו הסכמים שנכרתו בין עיריית אילת לבין שתי קבוצות של רוכלים, להפעיל דוכנים במרכז הטיילת הצפונית של אילת, הם בלתי חוקיים ובטלים.

2.

בית המשפט המחוזי (השופטת ד' אבניאלי ) נעתר לבקשה למתן סעד הצהרתי. הוא הצהיר כי ההסכמים שנכרתו בין עיריית אילת לבין 59 רוכלים המתירים להם הפעלת הדוכנים בטיילת בטלים, בהיותם נוגדים את הוראות התב"ע, הוראות חוק התכנון והבניה, דיני רישוי עסקים והסדר הציבורי; ההסדרים בטלים גם מן הטעם שתוקפם פג בתוך 5 שנים ממועד כריתתם.

3.

עוד קבע בית המשפט כי הסכמי הפשרה שנכרתו עם אחת מקבוצות הרוכלים, שכונתה "קבוצת שבירו", הסכמים שקיבלו תוקף של פסק דין- בטלים אף הם מאחר ונחתמו בחוסר סמכות ו/ או בחריגה מסמכות על ידי ראש עיר שסיים את תפקידו, ללא חתימת גזבר העיר, ובניגוד להוראת התב"ע, חוק התכנון והבניה ודיני רישוי עסקים.

4.

כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי בגינם נתנו הצווים הצהרתיים האמורים מקובלים עלינו, ואנו מאשרים את שני הסעדים ההצהרתיים האמורים מטעמיו של בית המשפט.

5.

ואולם, בית המשפט המחוזי נתן למדינה גם סעד שלישי. על יסוד בקשה שהועלתה בסכומי המדינה קבע בית המשפט: פעילותם של הרוכלים בטיילת הצפונית תופסק, ועל העירייה וגורמי האכיפה לדאוג לפינויים בתום 6 חודשים מיום פסק הדין.

6.

לא בלי היסוס אציע לחברי לקבוע כי לא היה בנסיבות העניין מקום ליתן סעד זה שלא עלה מכתבי הטענות, עלה בסיכומי המדינה ו"נהדף" בשתי שורות בסיכומי המערערים תוך ציון שהסעד לא צוין בכתב התביעה.

7.

לכאורה הסעד של פינוי מתחייב מן ההצהרה שניתנה, אותה אנו מאשרים כאמור. גם את פסק דיננו זה אין לפרש אחרת. פסק דיננו זה איננו בגדר היתר למערערים להמשיך בפעולות הרוכלות בטיילת. משהוחלט כי המערערים עוסקים ברוכלות בטיילת שלא כדין, לכאורה מתבקש שיעזבו את המקום, גם בלי צורך בצווים של בית המשפט. ואולם, ענייננו כאן בשאלה אם היה מקום לכך שבית המשפט יורה על סעד שלא התבקש, כשבשום שלב לא התבקש תיקונו של כתב התביעה. באשר למתן סעד שלא התבקש, ידועה ההלכה, כפי שהוזכרה למשל ב-ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין (לא פורסם, 30.12.2008):

"ההלכה הנוהגת עימנו היא כי, ככלל, לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. עוד נפסק כי במקרים שבהם עולה מן הנסיבות שנתבררו במשפט הצורך להעניק לתובע סעד שלא נתבקש, הדרך להתגבר על העדר עתירה לאותו הסעד היא באמצעות בקשה לתיקון התובענה (ראו: ע"א 490/85 מלחי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח , פ"ד מא(4) 401, 404 (1987); אורי גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי , 154 (מהדורה תשיעית, 2007) (להלן: גורן, סדר הדין האזרחי ); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך א 581 (מהדורה 15, 2007)). בנסיבות מיוחדות רשאי אמנם בית-המשפט לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות לתיתו גם בלא שהוגשה בקשה לתיקון כתבי הטענות, אך זאת במקרים חריגים בלבד ובהתקיים מספר תנאים ובהם התנאי כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש וכן כי כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית-המשפט והצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש (ראו: ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה , פסקה 12 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 8.6.2005); רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר , פ"ד מב(4) 365, 372 (1988); ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר , פ"ד מב(3) 14, 18 (1988); גורן, סדר הדין האזרחי , 78)" (ההדגשות לא במקור- מ' נ' ).

לקביעה לפיה הדרך הראויה לקבל סעד שלא התבקש היא באמצעות הגשת בקשה לתיקון התובענה ראו גם: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל , פ"ד לה(1) 701, 715 (1980); ע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' רפאלי (טרם פורסם, 28.3.2011); ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר , פ"ד מב(3) 14, 18 (1988).

8.

אכן, מובן רצונו של בית משפט קמא להביא לסיום פרשה זו של שהיית רוכלים שלא כדין בטיילת הצפונית של אילת. כל עיכוב בפינוי הטיילת מונע גם, כפי שהוסבר בדיון, שיקומם של רוכלים אחרים הזקוקים לכך

במסגרת מגרש מספר 40, שלפי הדין ניתן לאכלסו ברוכלים, רק לאחר שהטיילת הצפונית תפונה מרוב הרוכלים.

9.

כאמור ניתן לפנות לאפיק החלופי ולהורות על מתן הסעד למרות שלא תוקנה התובענה, וזאת אם היו מתקיימים בעניינו שלושת התנאים הדרושים לשם כך (השוו: ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ , פסקה 39 (לא פורסם, 5.3.2009)). אולם, אינני משוכנעת, כי התקיים בענייננו התנאי השני שיאפשר מתן סעד שלא התבקש, לאמור שכל העובדות הדרושות להכרעה אכן מצויות בפני בית המשפט. עו"ד ליבאי, בא כוח המערערים, התקשה להשיב על שאלותינו החוזרות ונשנות כיצד היה מתגונן בפני הבקשה לסעד של פינוי אילו תוקן כתב התביעה מבעוד מועד. עו"ד ליבאי הצביע בעיקר על תחושה קשה של המערערים שלא היו מוכנים כלל לצו פינוי שלא התבקש, ובפרט לאחר החלטת הביניים של בית המשפט המחוזי מיום 25.5.2009 בתיק זה. בנוסף טען כי לחלק מחברי הקבוצה ישנן טענות נגד הפינוי הנתמכות במסמכים. יתכן ולא היינו מסתפקים בתשובות כלליות אלה אלמלא היה מדובר בסעד של פינוי. יש חשיבות ציבורית רבה בפינוי מהיר של הטיילת. אולם בענייננו יש לאפשר לרוכלים למצות טענותיהם. המדינה ביקשה רק סעדים הצהרתיים ולא ביקשה כאמור לתקן את כתב התביעה באופן שיובהר כי בכוונתה לבקש פינוי כבר עתה ולא בתביעה נוספת. והרי, כפי שנקבע:

"סעד הצהרתי, מעצם טבעו, נועד 'לשריין' את זכותו של התובע להגיש תביעה נוספת בה יידרש הסעד המהותי, בהיותו מעין 'שלב מקדמי' לתובענה הבאה" (בג"ץ 861/07 קמחי נ' רשם האגודות השיתופיות , פסקה 114 לפסק הדין (טרם פורסם, 8.12.2011)).

10.

על כן אנו מקבלים את הערעור באופן חלקי על פי אחת החלופות שהציע עו"ד ליבאי, כך שיבוטל סעיף ג בחלק "אחרית דבר" של פסק הדין והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך דיון לאחר תיקון כתבי הטענות. אכן, חשוב שההליך יתנהל על פי כתבי טענות כך שכל צד ידע עם מה עליו להתמודד. אנו מתירים למדינה מעתה לתקן את כתב טענותיה בבית המשפט המחוזי, כך שיוסף הסעד המתבקש. אין צורך כמובן לחזור על הטענות שהוכרעו כבר בפסק הדין ושאושרו על ידינו. כתב הגנה מתוקן לעניין הסעד המתבקש בלבד יוגש תוך 30 יום מכתב התביעה המתוקן. באופן זה יינתן לכל הצדדים יומם בבית המשפט. בית המשפט מתבקש ליתן להליך זה עדיפות.

11.

בשולי הדברים: ראוי לשקול ולבחון אם אין דרך קצרה יותר. בפני בית המשפט המחוזי תלוי ועומד הליך שעוכב, תוך אפשרות לחדשו, הליך שהוא נשוא פסק דיננו ב-עע"ם 11254/05 חברת פנינת אילת בע"מ נ' עיריית אילת

(לא פורסם, 17.8.2006). העותרים בהליך שם הם גופים ואנשים פרטיים, אך גם להם עניין בתוצאה. העותרים בהליך האמור אינם בפנינו, ולא נוכל יותר מאשר להצביע על האפשרות לחדש את ההליך האמור אם המדינה או העירייה ישכנעו את העותרים באותו הליך לפנות בבקשה כאמור, ואם כתבי הטענות שם מתאימים להכרעה בשאלת סעד הפינוי.

12.

סוף דבר

א.

אנו דוחים את הערעור במובן זה שהסעדים ההצהרתיים שניתנו (המפורטים בסעיפים א' ו-ב' בחלק "אחרית דבר" של פסק הדין) – מאושרים.

ב.

הסעד המופיע בסעיף ג' לחלק "אחרית דבר" שבפסק הדין- מתבטל. ניתנת רשות לתקן את כתב התביעה. תוך 30 יום לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, יוגש כתב הגנה מתוקן, ובית המשפט יפעל כחכמתו.

ג.

לא יהיה צו להוצאות .

ש ו פ ט ת

השופט ס' ג'ובראן :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.