ע"א 1546/11 בן גור ואח' נ. מנהל מקרקעי ישראל

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת.א. (ב"ש) 7139/03 (כבוד השופטת ד' אבניאלי ), אשר קיבל את תובענת המשיבים והורה כי דוכני הרוכלות שהוקמו והופעלו על ידי המבקשים יפונו מהטיילת הצפונית באילת. יחד עם זאת בית המשפט הורה בפסק דינו לתת למבקשים תקופת התארגנות בת 6 חודשים בטרם יפונו מהטיילת, תקופה זו הסתיימה בתאריך 14.6.11.

בפסק דין מפורט ומנומק היטב בחן בית המשפט המחוזי את הזכויות של המבקשים בדוכנים שבטיילת. המבקשים הסתמכו על הסכמים שונים שנחתמו בינם לבין העירייה שמקנים להם זכויות במקום. בית המשפט המחוזי

בחן את ההסכמים וקבע כי הם מנוגדים לתב"ע החלה על הטיילת הצפונית - בהיותה שטח ציבורי פתוח שאינו מתיר מסחר בתחומו. כן הודגש כי קיים סיכון בטיחותי במקום. הדוכנים ממוקמים בצפיפות ומצרים את המעברים. ריבוי המשתמשים במקום יוצר סכנה בטיחותית שכן במידה וידרש שימוש מיידי ברכבי הצלה, יקשה להם הדבר לעבור במהירות וביעילות בשל הצפיפות האמורה. בית המשפט המחוזי ביקר את מדיניות העירייה בעבר אשר חתמה הסכמים עם המבקשים והכשירה את הפעילות במקום. עם זאת קבע שאין בכך כדי להתגבר על אי החוקיות של אותם הסכמים. נפסק כי ההסכמים שנחתמו בין העיריה לבין קבוצה של 59 רוכלים, לפיהם הותר לאחרונים להפעיל את הדוכנים בטיילת הינם בטלים. הסכמי פשרה נוספים שהוצגו בהליך הוכרזו כבטלים אף הם מאחר שנחתמו בחוסר סמכות על ידי ראש העיר בתקופת סיום תפקידו, ללא חתימת הגזבר ובניגוד להוראות התב"ע. בית המשפט המחוזי הורה על פינויים של המבקשים תוך 6 חודשים. על פסק הדין הגישו המבקשים ערעור בתאריך 24.2.11, ואילו הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה

רק בימים האחרונים.

2.

המבקשים מדגישים את פעילותם במקום במשך 15 שנים לאחר שזכויותיהם עוגנו בהסכמים עם העיריה. על פי הנטען, מדובר באנשים קשיי יום המתפרנסים בדוחק מדוכני הרוכלות אותם הם מפעילים בתחום הטיילת בהתאם לרישיונות שניתנו להם כדין, ואשר קיבלו תוקף של פסק דין. עוד נטען כי טעה בית המשפט משהורה על פינוי, שכן סעד זה כלל לא נתבקש בכתב התביעה, אלא רק בשלב הסיכומים מבלי שניתנה להם היכולת להתגונן. לגישת המבקשים לא ניתן לבטל את ההסכמים להם ניתן תוקף של פסק דין. הטענה כי קיים מגרש חלופי (מגרש 40) אליו יוכלו המבקשים להתפנות מאבדת מכוחה בשל קצב התפתחות ההליכים בעניין חלופה זו. המבקשים פירטו בהרחבה את נימוקיהם הנוספים נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדעתם, סיכויי הערעור הינם טובים. באשר למאזן הנוחות סבורים המבקשים כי הוא נוטה לטובתם. פינוי יביא בהכרח לשינוי המצב הקיים, בעוד הערעור תלוי ועומד. העירייה עלולה להעניק רישיונות לרוכלים חדשים באופן בו יעמדו הם בפני עובדה מוגמרת. מדובר לשיטתם בפגיעה אנושה ומשמעותית ביכולתם של כ- 60 בתי אב להשתכר מבלי שניתן להם פתרון חלופי. כן הודגש כי מדובר בעונת הקיץ שהיא עונת השיא בפעילותם. אובדן זה משמעותו שלא יעלה בידיהם לעמוד בהתחייבויותיהם המסחריות לקראת עונת הקיץ. מהצד האחר לא ייגרם כל נזק אם יעוכב ביצוע פסק הדין.

מנגד טוענים המשיבים כי סיכויי הערעור ובחינת מאזן הנוחות מובילים לדחיית הבקשה. משיב 1 – מינהל מקרקעי ישראל - הדגיש כי קבלת הבקשה כמוה כהרשאה להמשיך ולהפר את החוק תוך סיכון הציבור שזכותו ליהנות ממשאב ציבורי יקר, ותוך יצירת סיכון בטיחותי למשתמשי הטיילת והסובבים אותה. נטען כי המבקשים אינם מערערים על קביעות מהותיות בפסק הדין אשר קובעות כי הפעילות במקום מנוגדת לחוק ודי בכך כדי להורות על פינויים. כן יש ליתן משקל לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה ההסכמים נחתמו עם המבקשים בחוסר סמכות. לשיטת המשיבים, העובדה שלא נתבקש סעד של פינוי בכתב התביעה אינה בעלת נפקות, שכן עניין זה נטען בסיכומים ובסיכומי התשובה וכי בפועל הייתה למבקשים היכולת להתגונן מהסעד האמור. באשר למאזן הנוחות נטען כי ניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו גם אם המבקשים יפונו בשלב זה. גם אם ייגרם נזק למבקשים מדובר בנזק אשר ניתן לריפוי בדמות פיצוי כספי. משיבה 2 – עיריית אילת - הדגישה את השיהוי הרב בהגשת הבקשה. לא ברור לה היכן נפלה טעות בפסק הדין, שעה שטובת הציבור ובטחונו ניצבו לעיני בית המשפט. הודגש על ידה קיומה של חלופה המצויה במגרש 40 אליו פנו חלק מהמבקשים. סיכוי הערעור לשיטתה קלושים כפי שפורט על ידה בהרחבה.

3.

כידוע, שני מבחנים רלוונטיים בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין אזרחי והם מאזן הנוחות וסיכויי הערעור. באשר לסיכויי הערעור, צודקים המשיבים כי טענות רבות נדחו על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין מנומק ומפורט, שעל פני הדברים ומבלי להביע עמדה, לא בנקל תתערב בו ערכאת הערעור. עם זאת, יש לתת את הדעת

לטענה שסעד הפינוי הועלה לראשונה רק בשלב הסיכומים. צעד זה רחוק מדרך המלך. ברם, העיתוי כשלעצמו אינו בהכרח פוסל את האפשרות שבית המשפט יעניק את הסעד. בית המשפט המחוזי בחן האם עסקינן בסעד (הפינוי) הנובע ישירות מהסעדים ההצהרתיים שנתבקשו. כמו כן לא ברור מטענות המבקשים הכיצד היו מנהלים את הגנתם בדרך אחרת לו היה סעד הפינוי חלק מכתב התביעה מלכתחילה, ואם היה בכך כדי להשפיע על התוצאה.

השיקול השני בבקשה מעין זו – מאזן הנוחות – הינו בעל רבדים שונים. הפינוי של המבקשים עלול ליצור מצב בלתי הפיך מבחינה מעשית. ברם, שיקול זה אינו עומד לבדו ויש לשלב עימו את השיקול של סיכויי הערעור. רובד נוסף הוא הציבור. במהלך המשפט ביקר בית המשפט המחוזי במקום והתרשם ישירות מהבעיות הבטיחותיות שנובעות מהצפיפות בו. כפי שכתב "לא נדרשת חוות דעת של מומחים, כדי להיווכח כי הדוכנים הניצבים בצפיפות, כשהם סמוכים אחד לשני ויוצרים מעבר צר בתווך, מהווים סכנה בטיחותית. ריבוי האנשים המבקרים בכל שעות היממה בטיילת, יוצר סכנה בטיחותית ומחייב מידי פעם שימוש ברכבי הצלה" (עמוד 31 לפסק הדין). נימוק זה עמד ביסוד החלטת הנשיאה ד' ביניש שלא להיעתר לבקשת בעל דוכן אחר לעכב את פינויו מהמקום עד לבירור הערעור שהוגש על פסק דין מנהלי שדן בהיבט אחר של הפרשה (בש"ם 1506/05 מיום 14.2.2005). השופט א' א' לוי אף העניק משקל לשיקול האמור במסגרת סבך אחר של הפרשה בו דחה בקשה לעכב פינוי של בעלי דוכנים אחרים מהטיילת עד למתן פסק הדין בערעור (עע"ם 1742/06 מיום 26.7.06).

נכון הוא כי ההחלטות שהוזכרו התייחסו לפסקי דין אחרים מזה שעומד לדיון בערעור שלפנינו, לכך תובא העמדה הנחרצת של בית המשפט המחוזי: "המסקנה, כי הרוכלות בטיילת נוגדת את הוראות התב"ע היא מסקנה הכרחית, הנובעת מהוראותיה. הטיילת מוגדרת בתב"ע כשטח ציבורי פתוח, שאינו מתיר מסחר בתחומו. הדוכנים מוצבים דרך קבע בטיילת ומתנהל בהם מסחר ער, במשך רוב שעות היממה. פעילות הרוכלים מתבצעת, ללא רשיון עסק או רשיון רוכלות תקף. המשך שהייתם של הרוכלים בטיילת נוגד את רצונה המפורש של העירייה, להסדיר את נושא הרוכלות מחדש, אם בכלל, באמצעות הליך של מכרז, תוך שמירה על עקרונות השוויון והשקיפות, לאחר שיפונו הדוכנים ותישקל המדיניות לגבי כל אחד מהנתבעים מחדש, על פי קריטריונים ברורים" (עמוד 27 לפסק הדין). רציונל זה בפסק הדין משליך לכאורה על מאזן הנוחות, לרבות האינטרס הציבורי לעשיית סדר ומנהל תקין.

4.

במסגרת בקשה זו כאמור אין לקבוע מסמרות בדבר סיכויי הערעור אולם אמות המידה הרלוונטיות להכרעה בבקשת העיכוב תומכות בעמדת המשיבים. השיהוי בהגשת הבקשה לעיכוב אף הוא עומד לרועץ. הסבר המבקשים לפיו נערך מאמץ להגיע להסדר אינו משכנע ובמיוחד כאשר הבקשה הוגשה ימים ספורים לפני מועד הפינוי שנקבע, על פי הנטען, לפני מספר חודשים. עם זאת, בהתחשב במכלול הנסיבות נדמה כי מוטב לאזן את האינטרסים בכך שמועד הפינוי יוארך לתקופה נוספת של כחודשיים. זאת על מנת שהמבקשים יוכלו להתכונן ולהיערך לביצוע הפינוי - תוך הבהרה שלא תינתן אורכה. בהתאם הבקשה מתקבלת באופן חלקי בכך שעיכוב הפינוי יוארך עד לתאריך 11.9.11. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.