ע"א 248/97איי.אף. אן מערכות בע"מ נ. מדינת ישראל -משטרת ישראל

השופט א' מצא:

המשיבה (משטרת ישראל) פירסמה מכרז בו הוזמנו הצעות להספקת חומרה ותוכנה ליצירת ארכיב ממוחשב. בתנאי המכרז נקבע שעל כל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית בסך 600,000 ש"ח בנוסח שדוגמתו נכללה במסמכי המכרז. המערערת, שנמנתה עם מגישי ההצעות, צירפה להצעתה ערבות בנקאית בסכום ובנוסח הנדרשים; אך בכתב הערבות שהומצא על-ידה נאמר, כי הערבות הוצאה לבקשתה של חברת מערכות מיחשוב ומדידה (CMS) בע"מ. ועדת המכרזים פסלה על הסף את הצעת המערערת מהטעם שכתב הערבות ניתן לבקשתו של תאגיד אחר זולת המערערת. המערערת עתרה לבית המשפט המחוזי, על דרך המרצת פתיחה, למתן פסק-דין המצהיר כי פסילתה מלהשתתף במכרז אינה כדין. בית המשפט המחוזי פסק לדחות את תביעתה, ומכאן הערעור שלפנינו.

2.אין חולקין שבתנאי המכרז לא נאמר מאומה בדבר זהותו של מבקש הערבות שתצורף להצעה. בתביעת המערערת נטען, כי בהעדר תנאי מפורש לעניין זה, לא היה כל פגם בהמצאת כתב ערבות שהוצא לבקשתו של תאגיד אחר. להלן ציינה המערערת, כי החברה אשר לבקשתה הוצאה הערבות שהוגשה מטעמה, אינה אלא קבלנית המשנה שבאמצעותה התכוונה לבצע את הפרוייקט נשוא המכרז, ושאף עובדה זאת צוינה בהצעתה.

3.השופט המלומד סבר, כי בכך שבתנאי המכרז לא פורש שהחובה להמציא כתב ערבות משמעה להמציא ערבות שהוצאה לבקשת המציע דווקא, אין כדי להועיל למערערת, שכן (כלשון השופט) "יש דברים שאין חובה לציינם, ובכל זאת ניתן לראותם כחלק מהנדרש". להצדקת ההנחה שכך אכן נדרש בענייננו אמר השופט:

"דרכם של כתבי ערבות המצורפים להצעות המשתתפים במכרז, שהם מוצאים לבקשת המשתתף. בכך מושגות שתי תכליות. האחת היא מתן בטוחה לעורך המכרז לקיום ההצעה, אם זו תזכה במכרז. המטרה השניה היא מתן ביטוי לאיתנותו הכלכלית של המציע. למקרה שהמציע יזכה במכרז, הרי כתב הערבות מכסה גיזרה צרה ביותר של התחייבויות המציע. גם אם אלה מובטחות כיאות, על ידי כתב ערבות בנקאית שניתן לבקשת גורם זר, אין בכך מענה באשר ליכולתו של המציע לעמוד בכל תנאי המכרז. יכולתו של מציע לקבל מבנק ערבות בנקאית בסכום הנדרש הינה אחד הסממנים המאותתים אותה איתנות כספית".

להלן הוסיף השופט וקבע, כי אפילו אם אין לפרש את מכרזה של המשיבה כמכיל תנאי המחייב שכתב הערבות יוצא לבקשת המציע דווקא, אין הוא רואה עילה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים, באשר "אין בית המשפט שם עצמו תחת ועדת המכרזים של המשיבה, ואין שיקול דעתו בא להחליף את שיקול דעתם של מוסדות המשיבה". במקרה הנדון, הוסיף השופט, לא שוכנע כי ההתחשבות בזהותו של מבקש הערבות הינה שיקול זר ונטול משמעות להצעתה של המערערת, ולפיכך אין בידו לומר כי החלטתה של ועדת המכרזים חורגת ממיתחם הסבירות.

4.דעתי היא כי הערעור בדין יסודו.

בעיני, אין זה כלל מובן מאליו כי גם בהעדר תנאי מפורש לעניין זה ראוי וניתן לפרש את מסמכי המכרז כמטילים חיוב להמציא ערבות שהוצאה לבקשת המציע עצמו דווקא. חיוב המשתתף להמציא ערבות בנקאית מיועד, בעיקרו של דבר, להעמיד ערובה לקיום הצעתו, אם זו אכן תזכה במכרז. ברם, גם אם לחיוב האמור יש תכלית נוספת - היינו להעיד על איתנותו הכלכלית של המציע - אין לזהותו של מבקש הערבות משמעות של ממש. שכן, עצם היכולת להשיג ולהמציא את הערבות הנדרשת היא החשובה. ציון שמו של גורם אחר, כמי שביקש להוציא הערבות, יכול לכאורה להעיד על קיומו של קשר עסקי בין המציע לבין מבקש הערבות, ועל כל פנים, מן העובדה שכתב הערבות הוצא לבקשת גורם שלישי אין להעלות כל מסקנה לעניין חוסר איתנותו הכלכלית של המציע.

בהטלת חיוב להמציא ערבות שהוצאה לבקשת המציע דווקא (מקום בו מוטל חיוב כזה) אין, כמדומה, טעם רב. הדעת נותנת כי מי שבידו להשיג ערבות בעזרתו של צד שלישי, חזקה שיוכל להשיג - כנגד בטוחה נגדית שימציא הצד השלישי לבנק - מכתב ערבות בו יצוין כי הערבות הוצאה לפי בקשתו. ברם, אם המשיבה, מטעם זה או אחר, ביקשה להתנות את ההשתתפות במכרז בהמצאת ערבות בנקאית בה ייאמר כי היא הוצאה לבקשת המציע, היה עליה לקבוע זאת, בתנאי המכרז, בלשון מפורשת. והמשיבה, לא זה בלבד שלא פירשה תנאי כזה, אלא שמדוגמת כתב הערבות, שנכללה במסמכי המכרז, ניתן בנקל להתרשם שהמשיבה התכוונה שלא לכלול תנאי זה בתנאי ההשתתפות. הנה כי כן, בכותרת של הדוגמה

מצוי מקום המיועד לרישום שמו של מבקש הוצאת כתב הערבות (קרי: "לבקשת ------ אנו ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום" וגו'), ואילו בגוף הכתב מצוי מקום המיועד לרישום שם החייב שלחיוביו ערב הבנק (קרי: "...שתדרשו מאת ------ (להלן 'החייב') בקשר עם" וגו'). ונוסח זה, לפי מבנהו ופשטות לשונו, עשוי להתפרש כמאפשר צירוף כתב ערבות שהוצא לבקשתו של גורם אחר זולת המציע. והערבות שצורפה להצעתה של המערערת נערכה ככתבה ובדמותה של דוגמת הערבות האמורה.

5.ואשר לטעמו השני של השופט: הכלל אכן הוא, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתה של ועדת-מכרזים בשיקול-דעתו. אך ענייננו כאן אינו בהתערבות בשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, אלא בביקורת סבירותה של ההחלטה שיצאה מלפניה. חובתו הבסיסית של מפרסם מכרז היא לפרט בגדר המכרז את כל החיובים המהווים תנאים מוקדמים להשתתפות. משנוכחנו כי המערערת מילאה בדייקנות אחר נוסח כתב הערבות שהוכתב על-ידי המשיבה בתנאי המכרז, אין מנוס מן המסקנה כי החלטת ועדת המכרזים, לפסול את הצעתה על הסף, חרגה ממיתחם הסבירות ודינה להיבטל.

6.הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ומעניק למערערת את הסעד ההצהרתי שנתבקש בתביעתה. כן הייתי מחייב את המדינה לשלם למערערת שכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק :

אני מסכים.

ה נ ש י א

השופט י' טירקל :

גם אני מסכים. עם זאת מבקש אני להעיר כי השאלה אם יש טעם לחייב מציע, בדרך כלל, להמציא ערבות שהוצאה לפי בקשתו דוקא אינה צריכה להכרעה במחלוקת שלפנינו והייתי מניח אותה בצריך עיון.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.