רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ. רשות השידור

זו, פנתה המבקשת לבית המשפט, ובפיה טענות שונות לפיהן היתה תמר מוזס בע"מ פסולה מהשתתף במיכרז. עתירתה של המבקשת היתה לסעד הצהרתי, אשר יקבע כי תמר מוזס בע"מ פסולה מלגשת למיכרז, כי זכייתה של תמר מוזס בע"מ במיכרז הינה שלא כדין, וכי ההצעה הזוכה הינה הצעתה של המבקשת.

ההיבטים החשובים לענייננו, בהם מצאה המבקשת פסול, יתוארו להלן.

א.על פי הנטען על ידי המבקשת, 99% מהונה של חברת תמר מוזס בע"מ שייכים לגברת תמר מוזס ( להלן: תמי מוזס ). על פי הנטען, ארנון מוזס, הוא אחיה של תמי מוזס, ויהודית (ג'ודי) מוזס, היא אחותה של תמי מוזס, מחזיקים - במישרין ובעקיפין - בכ25%- מן המניות הרגילות המונפקות של חברת ידיעות אחרונות בע"מ, ב38%- ממניות יסוד א' של חברה זו, ב38%- ממניות יסוד ב' של חברה זו, ובכ23.4%- ממניות הפידיון של החברה. לטענת המבקשת, ארנון מוזס הוא בעל השליטה בקונצרן ידיעות אחרונות מכוח הסכמי הצבעה שונים, וגם אחותה, ג'ודי, נמנית על קבוצת בעלי השליטה בחברה. על פי הנטען, החברה הינה תאגיד התקשורת הגדול בישראל, והיא בעלת שליטה, או למיצער בעלת ענין, בגופי תקשורת גדולים, ובהם העיתון ידיעות אחרונות, שותפות בשם "ערוצי זהב" שהיא בעלת זיכיון לשדר שידורים בכבלים על פי חוק הבזק, התשמ"ב1982-, ורשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ, שהינה בעלת זיכיון לשדר מכוח חוק הרשות השניה.

על פי הנטען, הגדרת "החזקה" שבחוק הרשות השניה מחייבת, בסופו של חשבון, לייחס את החזקותיהם של ארנון וג'ודי בידיעות אחרונות לתמר מוזס בע"מ, ובמקביל מחייבת לייחס לחברת ידיעות אחרונות את החזקותיה של תמי מוזס בחברת תמר מוזס בע"מ. על יסוד זה, נטען כי תמר מוזס בע"מ פסולה מהשתתף במיכרז, בהתבסס על עילות הפסול שבסעיפים 1(ב)(1) ו1-(ב)(2) למיכרז.

ב.יצויין, כי לצד החזקותיהם של קרוביה של תמי מוזס בידיעות אחרונות, נטען על ידי המבקשת כי במועד הקובע לצורך המיכרז החזיקה תמי מוזס עצמה במניות של ידיעות אחרונות בע"מ. אין חולק כי לתמי מוזס היו מניות בחברת פולן בע"מ, אשר מחזיקה במניות של ידיעות אחרונות. אין חולק גם, כי היה לתמי מוזס חלק בעזבונו של נח מוזס ז"ל, אביהם המנוח של ארנון, ג'ודי ותמי מוזס, עזבון הכולל מניות בידיעות אחרונות. עזבון זה טרם חולק.

בין הצדדים לא היתה מחלוקת, כי אם תמי לא נפרדה מהחזקות אלה במועד הקובע לצורך המיכרז, כי אז תמר מוזס בע"מ פסולה מהשתתף במיכרז. עם זאת, נתגלעה מחלוקת עובדתית בשאלה, האם תמי מוזס התנתקה מן ההחזקות האמורות עד למועד הקובע. לטענתה של תמי מוזס, היא מכרה את מניותיה בחברת פולן בע"מ, והסתלקה מחלקה בעזבון אביה, לטובת אחיה ואחותה. על פי הנטען, פעולות אלה נעשו בינואר 1998. בית משפט קמא, בהחלטה מיום 23.7.98, קבע כי תמי מכרה את מניותיה והסתלקה מחלקה בעיזבון לפני המועד הקובע לענין המיכרז. בקשת הרשות לערער שבפנינו מופנית גם כנגד החלטה זו.

ג.בעלה של תמי מוזס, מר דוד בורוביץ', רכש מניות בתאגיד התקשורת מעריב, באמצעות חברת האם מעריב אחזקות בע"מ. על פי הטענה, מדובר באחזקות בשיעור של כ2%- ממעריב. נטען, כי מדובר באחזקות בשווי של מליוני דולרים. על פי הנטען מדובר בחברה המוציאה לאור את העיתון היומי הארצי "מעריב", שורה של מקומונים, ירחון בשם "את", ושבועונים ועיתונים יומיים נוספים. קבוצת מעריב היא בעלת ענין בחברת הכבלים מת"ב מערכות תקשורת בכבלים, שהיא בעלת זיכיון מכוח חוק הבזק.

גם בהקשר זה סמכה המבקשת על פירושה להגדרת "החזקה", לפיה החזקתו של קרוב של תמי מוזס מיוחסת לה (ולתאגיד שבשליטתה), והחזקתה שלה בתאגיד מיוחסת לקרובה. על בסיס פירוש זה, נטען כי בתמר מוזס בע"מ, היא המתחרה במסגרת המיכרז, מתקיימות עילות הפסול המעוגנות בסעיפים 1(ב)(1) ו1-(ב)(2) למיכרז.

ד.על פי הנטען, תמי מוזס וקרוביה (בעלה דוד בורוביץ', וילדיו אמיר, מיה ונמרוד) מחזיקים ביחד כ22.8%- מהונה המונפק של חברת כנפיים אחזקות ארקיע בע"מ. לפי הנטען, בני משפחתה של תמי מוזס הם צדדים להסכמי הצבעה, אשר מכוחם הם זכאים לייצוג נכבד בדירקטוריון החברה, ונחשבים לא רק לבעלי עניין בחברה, כי אם גם לבעלי שליטה. תמי מוזס עצמה היא דירקטורית בחברה.

חברת כנפיים מחזיקה ב75%- מן ההון ומכוח ההצבעה של חברות מסחריות, אשר נטען כי הן מפרסמות משמעותיות באמצעי התקשורת השונים. המדובר בחברת ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, ובחברת איסתא ליינס בע"מ, אשר כנפיים ארקיע מחזיקה ב24.9%- מהונה.

עוד יצויין, כי תמי מוזס זכתה, ביחד עם חברת המשביר לצרכן, בזיכיון של חברת Mothercare

האנגלית. לתמי מוזס אופציה בחברת M.F.I , שהיא בעלת הזיכיון. עם מימוש האופציה יחזיק המשביר לצרכן 75% מן המניות בחברה ותמי מוזס תחזיק 25%. מדובר, על פי קורות החיים שצירפה תמי מוזס להצעתה במיכרז, ברשת חנויות המונות כיום 11 חנויות ברחבי הארץ, ועל פי התכנית עד סוף שנת 1999 יהיו מעל 20 חנויות בישראל.

ה.לתמי מוזס אינטרס בחברת קול הים האדום בע"מ. חברה זו מפעילה תחנת רדיו אזורי באילת, והיא בעלת זכיון שידור מכוח חוק הרשות השניה. מתברר, כי ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, שהיא חברה בת של כנפיים ארקיע, מחזיקה בכ4.9%- מחברת קול הים האדום בע"מ. אין חולק, כי חברת קול הים האדום בע"מ הינה תאגיד שידור. על רקע החזקותיה (בעקיפין) של תמי מוזס בחברה זו, ונוכח זיקתה של תמי מוזס לחברת תמר מוזס בע"מ, נטען כי גם עובדות אלה מבססות עילת לפסילת השתתפותה של תמר מוזס במיכרז.

10.בית משפט קמא נתן שתי החלטות, בהן דחה את עמדת המבקשת. בהחלטה הראשונה, מיום 23.6.98, התמקד בית המשפט בשאלת מובנן של הוראות הפסילה הספציפיות אשר בחוק רשות השידור ובכללים מכוחו, ובשאלת פסלותה של תמר מוזס בע"מ מכוח ההוראות האמורות. בית המשפט דחה את פירושה של המבקשת להוראות אלה, וקבע כי אין הן מבססות עילת פסלות כנגד תמר מוזס בע"מ.

בהחלטה השניה, מיום 23.7.98, קבע בית המשפט כי נוכח הסכמים בהם התקשרה תמי מוזס, אשר בוצעו בחלקם העיקרי, ונוכח הסתלקותה מחלקה בעיזבון אביה, אין לראותה עוד כבעלת מניות בידיעות אחרונות או בפולן (המחזיקה מניות בידיעות אחרונות). בהתאם לכך נקבע כי אין היא מחזיקה במניות בידיעות אחרונות, באופן אשר יפסול את חברת תמר מוזס בע"מ מליטול חלק במיכרז.

11.על החלטות אלה של בית משפט קמא, הוגשה בקשת רשות לערער על ידי המבקשת. כאמור בפסק דיננו מיום 25.8.98, נוכח הסכמת הצדדים ראינו בהחלטות האמורות משום פסק דין, וקיבלנו את ערעור המבקשת על פסק הדין.

מסגרת הדיון

12.בטיעוני הצדדים בפנינו עלו הן האיסורים המנדטוריים שבסעיף 1(ב) למיכרז, והן הוראות הפסילה שבסעיף 2 למיכרז, המקנות לוועדת המיכרזים שיקול דעת לפסול מועמד פלוני. אשר להוראות המנדטוריות, התגלעה בין הצדדים מחלוקת בשאלת פירושן ותחולתן על המקרה שבפנינו. במרכז הדיון עמד מובנה של הגדרת המונח "החזקה" שבהוראות אלה. המחלוקת התמקדה בשאלה, האם הגדרה זו מחייבת את הסרתן של כל המחיצות בין תמי מוזס (ותמר מוזס בע"מ, החברה בה היא מחזיקה 99%), לבין קרוביה של תמי ותאגידים בהם הם מחזיקים אמצעי שליטה - אחיה ארנון וג'ודי, להם אמצעי שליטה בידיעות אחרונות, בעלה של תמי, לו אמצעי שליטה במעריב, ובני משפחתה של תמי (בעלה וילדיו), אשר מחזיקים יחד עימה באמצעי שליטה בחברת כנפיים ארקיע בע"מ. תשובה חיובית לשאלה זו משמעה, כי תמר מוזס בע"מ פסולה מטול חלק במיכרז. תשובה שלילית לשאלה - היא התשובה שנתן בית משפט קמא - פירושה כי לא דבק בתמר מוזס בע"מ פסול המחייב פסילה אוטומטית מהשתתפות במיכרז.

שאלת מובנו של המונח החזקה, במסגרת של חוק רשות השידור והכללים מכוחו, אינה שאלה פשוטה. הגדרתו של מונח זה לקוחה מחוק הרשות השניה. נדרשת, על כן, פעולה של התאמה למסגרת של חוק רשות השידור. בין השאר, נדרשת התאמה זו נוכח השוני בהסדרים בין חוק רשות השידור מצד אחד לבין חוק הרשות השניה מצד שני. בחוק הרשות השניה, ממנו לקוחה ההגדרה, מוטלות הגבלות על החזקה בשיעור מסויים של אמצעי שליטה בזכיינים מכוח החוק. לעומת זאת, בהוראות בהן אנו עוסקים, בחוק רשות השידור ובכללים מכוחו, לא נקבע רף סטטוטורי כזה. בדרך כלל, מדובר בהוראות אלה בהחזקה "בשיעור כלשהו" של אמצעי שליטה. מהו מובנו של ביטוי זה? כיצד הוא משפיע על מובנו של הביטוי "החזקה"? האם ההגדרה של "החזקה" או "רכישה" חלה גם על המונח "בעל אמצעי שליטה", המופיע במיכרז ובכללים?

בסופו של דבר, הגעתי למסקנה כי אין צורך לדון ולהכריע בשאלות אלה במסגרת ההליך הנוכחי. הטעם לכך הוא, שמתקיימות במקרה שבפנינו נסיבות, המחייבות את פסילתה של תמר מוזס בע"מ במסגרת הוראת סעיף 2 למיכרז. כמתואר לעיל, הוראה זו מקנה לוועדת המיכרזים סמכות לפסול מועמד אם לדעתה ההתקשרות עימו עלולה "להיות נוגדת את טובת הציבור", או "עלולה להיות נוגדת את האנטרסים של הרשות".

לדעתי, האמור בהוראה זו מתקיים במקרה שבפנינו. גם אם האיסורים הספציפיים, הקבועים במיכרז, אינם מתקיימים בתמר מוזס בע"מ, הרי שמכלול האינטרסים, בהם נוגעת תמי מוזס, היא הבעלים העיקרי של תמר מוזס בע"מ, מחייבים את פסילת החברה מהשתתפות במיכרז על בסיס האמור בסעיף 2 למיכרז. לטעמים ביסוד מסקנתי זו אפנה עתה.

תכלית החקיקה ומובנו של סעיף 2 למיכרז

13.עילות הפסילה שבסעיף 2 למיכרז, אשר מסמיכות את ועדת המיכרזים לפסול מועמדים אשר ההתקשרות עימם עלולה להיות מנוגדת לטובת הציבור או לאינטרסים של רשות השידור, אינן עומדות לעצמן. הן מהוות חלק אינטגרלי ממערך נורמטיבי שלם, אשר שורשיו בהוראת סעיף 25א לחוק רשות השידור. מן הראוי, על כן, לעמוד על תכליתה של הוראה זו, המקרינה על מובנן ועל היקף התפרשותן של ההוראות במיכרז אשר נערך מכוחה.

14.הוראת סעיף 25א עצמה, כמו גם ההיסטוריה החקיקתית שקדמה לה, מלמדות בבירור כי אחת התכליות העיקריות שהוראה זו נועדה להגשים, היא להבטיח כי אם שידורי הפרסומת ברדיו יבוצעו על ידי גורם חיצוני הפועל עבור רשות השידור, הם יבוצעו בתנאים של תחרות חופשית המשוחררת ממצב של ניגוד עניינים.

תכלית זו של החקיקה עולה בבירור מן ההוראה, המסמיכה את הועד המנהל של רשות השידור לקבוע סייגים להשתתפות אדם במיכרז "במטרה למנוע ניגוד עניינים ולקדם את התחרות בתחום הפרסומת בשידורים" (סעיף 25א(ב)(1) לחוק). אותה תכלית עולה בבהירות גם מעבודות ההכנה של סעיף 25א, שנעשו בוועדת החינוך והתרבות של הכנסת. הגישה העקרונית היתה, כי "מי שיש לו אינטרס בהזמנה, בהכנה, בהפקה של תשדיר פרסומת, באמצעי אחר ... - לא יוכל להיות זכיין" (דברי יושב ראש ועדת החינוך והתרבות של הכנסת, חבר הכנסצ א' בורג, בישיבתה מיום 5.1.93, בעמוד 2 לפרוטוקול הישיבה; ראו גם עמוד 18 לפרוטוקול אותה ישיבה, בה ציין יושב ראש הוועדה כי "...לא צריך שום אדם שיש לו אינטרס נוגד"). השאיפה היתה להבטיח מראש, בדרך זו, רמה אתית נאותה בשידור (ראו הישיבה הנ"ל מיום 24.11.92, בעמוד 23). המטרה היתה למנוע מצב של ניגוד אינטרסים או השפעת יתר של גופים שונים על אפיקי הפרסום (ישיבת ועדת החינוך והתרבות מיום 15.2.93, בעמוד 4 לפרוטוקול). בדרך זו, ביקש המחוקק להביא לכך שאפיק הפרסומת באמצעות ערוצי הרדיו של רשות השידור, יהיה מנוטרל מאפשרות של השפעה חיצונית של גורמים אשר עשויים להיות להם אינטרסים משלהם בפרסומת באמצעות רשות השידור.

15.העיקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים הוא עיקרון יסודי בעל תחולה כללית במשפט הציבורי בישראל. בהקשר העומד בפנינו, נודעת לו חשיבות מיוחדת, וזאת מכמה טעמים.

ראשית, יש לו חשיבות רבה מנקודת מבטה של רשות השידור עצמה. לרשות השידור אינטרס כספי ישיר בכך, שמי שישמש כידה הארוכה בכל הנוגע לשידורי פרסומות ברדיו ישים לנגד עיניו אך ורק שיקולים של טובת רשות השידור. אכן, רק בדרך זו ניתן להבטיח כי רשות השידור תוכל להפיק את התועלת הכלכלית המירבית משידורי הפרסומת ברדיו. הפקדת הפרסומת ברדיו בידי מי שיש בידיו אינטרסים מנוגדים בשוק הפרסומת המקומי - בין בתקשורת הכתובה, בין בתקשורת האלקטרונית - עלולה לחבל באינטרס זה.

מניעת האפשרות של ניגוד עניינים חשובה גם כדי למנוע השפעה בלתי רצויה על תהליכי קבלת החלטות ברשות השידור. במהלך עבודות ההכנה של הוראת סעיף 25א, הובע חשש להשפעה כזו אם, למשל, תהיה מעורבות של גופי תקשורת אחרים בפעילותו של הזכיין על פי המיכרז (ראו ישיבת ועדת החינוך והתרבות של הכנסת מיום 24.11.92, בעמוד 13 לפרוטוקול). אל חשש זה מתלווה ההכרה בריכוזיות הרבה בתחום התקשורת בישראל, ובסכנות הרבות הטמונות בה נוכח העובדה שמדובר בשוק קטן ומצומצם (לתופעה זו ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בבג"צ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין ,

פ"ד מט(2) 529, בעמוד 572 לפסק דינה). ההכרה בתופעה זו ובסכנותיה היתה אחד הגורמים המניעים העיקריים של עבודות ההכנה של הוראת סעיף 25א לחוק.

שיקול זה של מניעת השפעה לא רצויה על תהליכי קבלת ההחלטות ברשות השידור כרוך גם בצורך להבטיח את עצמאותה של רשות השידור, ככלי שידור ממלכתי ובלתי תלוי. הפסיקה כבר הצביעה על "...החשיבות שבקיומו של אמצעי תקשורת ציבורי, שאינו מסחרי, ואשר לנגד עיניו אינטרסים ציבוריים רחבים ולא שיקולים כלכליים בלבד" (דברי השופט ברק בבג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור , פ"ד נ(2) 793, 818). אכן, העצמאות משיקולים מסחריים היא אחד הצידוקים העיקריים לקיומה של רשות השידור, ולשידורי הרדיו שהיא מקיימת. אחת התכליות של ההסדרים שנקבעו בסעיף 25א ומכוחו היא להבטיח, כי שידור הפרסומות ברדיו, באמצעות גוף פרטי אשר ישמש כידה הארוכה של רשות השידור לענין זה, לא יפגע באינטרס חשוב זה.

16.למניעת ניגוד עניינים במתן הזיכיון נשוא המיכרז ישנה חשיבות גם מנקודת מבטם של צרכני הפרסומות ושל מפרסמים בכוח. הפרסום באמצעי התקשורת ההמוניים הוא בדרך כלל הדרך האפקטיבית ביותר של גופים מסחריים להגיע לתודעתו של הציבור. בהקשר זה, קיימת זיקת גומלין הדוקה בין זכותו של אדם לפרסם, לבין זכותו היסודית של כל אדם לחופש עיסוק, ובין אלה לבין הערך של תחרות חופשית (ראו בג"צ 4000/93 קנבל נ' לשכת עורכי הדין בישראל , דינים עליון נב 540, בפיסקה 9 לפסק דינו של הנשיא ברק; ראו גם דברי השופט זמיר, ברע"א 1367/95 פרופורציה מרכז רפואי בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(3) 28, בעמוד 38 לפסק הדין). בתוך כך, הוכרה הזכות לפרסם במסגרת ההכרה בחופש הביטוי המסחרי, המהווה ענף של זכות היסוד לחופש ביטוי (ראו פסק דינה של חברתי, השופטת דורנר, בבג"צ 606/93

קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור , פ"ד מח(2) 1).

בה בעת, הפרסומת באמצעות כלי התקשורת ההמוניים היא הדרך האפקטיבית ביותר של הציבור ללמוד על מוצרים ושירותים המתמודדים בשוק. כפי שציינה חברתי, השופטת דורנר, בענין קידום הנ"ל, הפרסום "...מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים" (בעמוד 11). ברוח דומה, נאמר על חשיבותו ועוצמתו של הפרסום, כי:

“Advertising permeates to an almost overwhelming extent the daily life of the community...Advertising must play a significant role in the choice of products purchased...Every aspect of living from the aquisition of food and drugs to transportation and shelter requires the consumer to make choices....Frequently that guidance can only come from advertising messages”

(דברי Cory JA , שופט בית המשפט לערעורים של מדינת אונטריו שבקנדה, כפי שצוטטו על ידי W.J. Waluchov בספרו Free Expression - Essays in Law and Philosophy (Oxford, 1994) ay p. 109 ).

הפקדת הזיכיון לפרסום ברדיו בידי גורם, אשר יש לו אינטרסים מסחריים בפרסום, החורגים מן העמלה בה הוא עשוי לזכות בגין הזיכיון, עלולה לפגוע באינטרסים האמורים של ציבור המאזינים לרדיו ושל ציבור המפרסמים (בכוח ובפועל) באמצעותו. הענין של זכיין כזה, בהצלחתם של גורמים המקורבים לו, עלולה להביאו להעדיף את עניינם של אותם גורמים הן כאשר מדובר פרסום הנעשה על ידיהם, והן כאשר מדובר בפרסום הנעשה על ידי גורמים המצויים בתחרות עימו או עם גורמים המקורבים לו. דברים אלה כרוכים בשאיפה, אותה כבר הזכרתי, למנוע ריכוזיות יתר בתחום התקשורת, וזאת נוכח ההכרה בכך שריכוזיות כזו יוצרת, מעצם טיבה, פוטנציאל ממשי לניגודי עניינים.

17.דברים אלה מציבים את הרקע להוראת סעיף 2 למיכרז. אותם סעיפים בהוראה זו הנוגעים לענייננו מנוסחים בלשון כללית ורחבה. הם עוסקים בטובת הציבור מחד (סעיף 2(א)(1)), ובאינטרסים של רשות השידור מאידך (סעיף 2(א)(2)).

מונחים כלליים אלה משקפים את מגוון התכליות עליהן עמדתי. כך לגבי האמור בסעיף 2(א)(1) למיכרז. התכלית של מניעת ניגוד עניינים, על מכלול ההיבטים אותם פירטתי, היא חלק אינטגרלי של "טובת הציבור". על מונח זה, השקול ל"תקנת הציבור", נאמר כי:

"... הוא, מטבעו, גמיש ובלתי ניתן להגדרה ממצה. גלומים בו אינטרסים חיוניים (פוליטיים, חברתיים, כלכליים), ערכים חברתיים בסיסיים, עקרונות מוסר מושרשים ומושכלות ראשונים של צדק והגינות" (ע' שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ", עיוני משפט , כרך ד', 509, בעמודים 531-530).

בתוך כך, כוללת תקנת הציבור גם עקרונות יסוד מתחום המשפט הציבורי (ראו דברי השופט ברק בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464, בעמוד 531 לפסק דינו). בין עקרונות אלה מצוי, ללא ספק, העיקרון בדבר מניעתו של ניגוד עניינים. על עיקרון זה נאמר, כי "זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה" (דברי השופט ברק בבג"צ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים , פ"ד מד(1) 409, 414-413). מדובר ב"דוקטרינה... (ה)נטועה עמוק במשפטנו" (דברי השופט חשין בבג"צ 4360/94 טאטור נ' שר המשטרה , פ"ד נ(2) 560, בעמוד 565 לפסק הדין). הפסיקה אף עמדה באורח מפורש על הקשר בין עיקרון זה לבין טובת הציבור, ובהקשר זה נפסק כי מטרתו העיקרית של העיקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים, היא להבטיח את "מילוי התפקיד הציבורי מתוך שיקולים עניינים של טובת הציבור בלבד, וללא השפעות חיצוניות ושיקולים זרים" (דברי השופט בך בבג"צ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים , פ"ד מט(3) 691, בעמוד 698 לפסק הדין). ניתן לסכם ולומר, כי עיקרון זה, על ביטוייו השונים במקרה שבפנינו, מהווה חלק מטובת הציבור או מתקנת הציבור. וודאי שכך הוא בהקשר הנוכחי, בו עיקרון זה ממש מהווה תכלית מרכזית של החקיקה.

18.דברים אלה יפים גם בכל האמור בהוראת סעיף 2(א)(2) למיכרז. סעיף זה מאפשר את פסילתו של מי שהתקשרות עימו עלולה להיות מנוגדת לאינטרסים של הרשות. אינטרסים אלה כוללים בודאי את האינטרסים, עליהם עמדתי, בהפקת תועלת כלכלית מירבית משידורי הפרסומות על ידי רשות השידור, ובעצמאותה של הרשות ממעורבותם של גופים כלכליים ותקשורתיים גדולים. בהיותה גוף ציבורי, אינטרסים אלה כוללים גם את האינטרס לכך ששידורי הפרסומות באמצעות שידורי הרשות ייעשו באופן שיקדם עקרונות של תחרות חופשית ונקיה מהשפעות חיצוניות, ולטובת הציבור כולו.

יוצא, כי לצרכי הענין שבפנינו, אין הבדל של ממש בין שתי ההוראות האמורות. שתיהן מסמיכות את ועדת המיכרזים לשקול האם מועמדותו של משתתף פלוני אינה נגועה בניגוד עניינים, במובנים המתוארים לעיל, המצדיק את פסילתו.

19.לא למותר להעיר, בשולי דברים אלה, כי ביישום הוראת סעיף 2 למיכרז, המגלמת את העיקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים, אין מקום להסיק הסדר שלילי מן האיסורים הספציפיים שנקבעו בסעיפים 1(ב)(1) עד 1(ב)(4) למיכרז. האיסורים הספציפיים, הלקוחים מחוק רשות השידור ומכללי רשות השידור, קובעים הסדר מפורש בגיזרה מסויימת. בהעדר לשון מפורשת השוללת את תחולת העיקרון הכללי בדבר ניגוד עניינים, אין בהוראות אלה כדי ליצור הסדר שלילי לענין תחולתו של העיקרון הכללי האמור (ראו בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעירית פתח תקווה נ' מועצת עירית פתח תקווה , פ"ד לד(2) 566, בעמודים 581-580 לפסק דינו של השופט ברק; ראו גם בג"צ שמעון

הנ"ל, בעמודים 413-414). על אחת כמה וכמה, שאין בכוחם של אותם איסורים ספציפיים כדי ליצור הסדר שלילי, נוכח עיגונו של העיקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים בהוראת השסתום הרחבה שבסעיף 2 למיכרז, המעגנת את העיקרון האמור באופן רחב ובלתי מסוייג.

יישום סעיף 2 למיכרז בענייננו

20.קבענו, כי סעיף 2 למיכרז מעגן את העיקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים. הכלל הבסיסי ביישום העיקרון האמור הוא, כי תחולתו של הכלל אינה מותנית בהוכחה של פעולה מתוך שיקול זר הנטוע בניגוד עניינים. מרכז הכובד של הכלל נמצא במניעתו של פוטנציאל לניגוד עניינים, הטמון במצב הדברים העומד לדיון (ראו דברי בבג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד מט(3) 133, בעמוד 142 לפסק הדין). מבחן זה הוא טבעי גם לסיטואציה שבפנינו: המדובר בהחלטה, הצופה פני עתיד, בדבר אפשרות קיומו של ניגוד עניינים אצל מועמד, אשר טרם עסק בפועל בתפקיד נשוא המיכרז.

אשר לאיתורו של פוטנציאל לניגוד עניינים, המבחן אינו סובייקטיווי. השאלה אינה האם הוכח כי דבק רבב בעברו של מועמד פלוני. ההכרעה בשאלה האם קיים חשש לניגוד עניינים מבוססת על ניסיון החיים ועל השכל הישר. על בית המשפט לקבוע, האם עולה מאלה - אובייקטיווית - חשש לניגוד עניינים (דברי השופט בך בבג"צ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי , פ"ד מא(2) 617, 625; ראו גם דברי חברתי, השופטת דורנר, בבג"צ 3132/92 מושלב נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון , פ,ד מז(3) 741, 747). כפי שצויין לענין זה, "המבחן אינו סיבתי-עובדתי, אלא נורמטיבי. הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית-אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו" (דברי השופט ברק בבג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד המשפטים , פד מה(2) 265, 273).

21.על רקע עקרונות כלליים אלה ניתן לפנות לעובדות המקרה שבפנינו. לדעתי, במקרה שבפנינו הוכח פוטנציאל כזה לניגוד עניינים, המצדיק את פסילתה של תמר מוזס בע"מ, הנשלטת באופן בלעדי על ידי תמי מוזס, מהשתתפות במיכרז. הפוטנציאל האמור נעוץ בעניינים הבאים.

22.החזקות קרוביה של תמי מוזס במעריב ובידיעות אחרונות . עמדנו על כך, שאחיה ואחותה של תמי מוזס, ארנון וג'ודי, הם בעלי עניין ממשי ביותר בחברת ידיעות אחרונות. חברה זו היא ענק תקשורת במונחים מקומיים. היא מחזיקה בעיתון הנפוץ במדינה, ברשת מקומונים, ובחלק משמעותי בחברת רשת, המחזיקה בזיכיון לשידורי טלוויזיה לפי חוק הרשות השניה. עמדנו גם על כך, שלבן זוגה של תמי, מר דוד בורוביץ, מניות בחברת מעריב, אשר גם היא ענק תקשורתי. גם חברה זו מחזיקה בעיתון ארצי נפוץ, במקומונים ובחלק בחברה שיש לה זיכיון לשידורי טלוויזיה על פי חוק הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה (חברת טלעד).

בכל הנוגע לנושא המיכרז, האינטרסים של חברות אלה מצויים בקו התנגשות חזיתית עם אלה של רשות השידור. הטעם לכך הוא, שגורמים אלה מצויים בתחרות עם רשות השידור בכל הנוגע לשוק הפרסומת המקומי. מעצם טיבו, קידום ענייניה של רשות השידור, כמי שמקיימת שידורי פרסומת, מנוגד לאינטרס המסחרי של העיתונות הכתובה, או של השידורים באמצעות ערוצי הטלוויזיה המסחריים, ויוצר פוטנציאל לניגוד עניינים.

בהקשר זה יש לזכור, כי הזוכה במיכרז נשוא ענייננו משמש כידה הארוכה של רשות השידור בכל הנוגע ליצירת הקשר עם פרסומאים ומפרסמים (סעיף 2(א) להסכם לשרותי פרסומת ברדיו, המגלם את ההתקשרות בין רשות השידור לבין הזוכה במיכרז). תפקידו של הזוכה במיכרז הוא "למצוא, להשיג, לרכז, ולספק לרשות את שירותי הפרסומת בכמות גדולה וברמה גבוהה ככל שניתן" (סעיף 2(ב) להסכם האמור). קשה ליישב בין תפקיד זה, לבין קיומה של זיקה הדוקה בין הזכיין לבין תאגידי תקשורת גדולים, אשר יש להם אינטרס דומה עבור עצמם, אינטרס מתחרה לזה של רשות השידור.

לא למותר להוסיף, כי זיקתו של הזכיין על פי המיכרז לרשות השידור תחומה בזמן, והיא עשויה, לכל היותר, להימשך עד חמש שנים. לעומת זאת, אין מיגבלת זמן על ההחזקות של קרוביה של תמי מוזס בענקי התקשורת האמורים. הווי אומר, קיים פוטנציאל להעדפתו של אינטרס ארוך טווח באותם גופים, לעומת אינטרס קצר מועד יחסית ברשות השידור. בכך יש כדי להעצים את החשש לניגוד עניינים.

עוד אוסיף, כי הגורמים האמורים עשויים לבקש לעשות ברדיו שימוש ככלי פרסומי. הפקדתו של מי שקשור אליהם בזיקה משפחתית קרובה על הפרסומת באמצעות הרדיו, עלולה להביא להעדפתם אל מול מתחרים אחרים, נוכחיים כמו גם עתידיים. זאת, לתועלתם של אותם גופים, ובניגוד לאינטרס של מתחריהם, כמו גם של הציבור כולו. לא למותר לציין בהקשר זה, כי לזוכה בזיכיון על פי סעיף 25א לחוק רשות השידור הכוח להקצות את משבצות הפרסומת על פי שיקול דעתו (וראו דבריו של מנכ"ל רשות השידור באותה עת, מר אריה מקל, בפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 15 בפברואר 1993, בעמוד 5).

23.לתמי מוזס, כמו גם לתמר מוזס בע"מ, אין החזקה ישירה במעריב או בידיעות אחרונות. האם מן הראוי להביא בחשבון את החזקותיהם של קרוביה של תמי מוזס - אחיה ואחותה מחד, בעלה מאידך - לצורך ענייננו?

לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בחיוב. נראה לי, כי הזיקה המשפחתית של תמי, למי שמחזיקים נתחים משמעותיים בגופי ענק אלה, יוצרת פוטנציאל לניגוד עניינים. אכן, ההנחה היא, כי במצב של קירבת משפחה יש פוטנציאל ממשי לגרום להטייה באופן בו מופעל שיקול דעת. בשל כך נקבע, למשל, כי אסור לעובד ציבור להיות חבר בוועדת מיכרזים הדנה בעניינו של קרוב משפחה (ראו דברי השופט בן יאיר בבג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עירית רמלה , פ"ד מד(3) 843, בעמוד 847 לפסק הדין; ראו גם דברי הנשיא שמגר בבג"צ 606/86 עבדל חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות ,

פ"ד מא(1) 795, בעמוד 801 לפסק הדין).

שיקולים דומים עמדו גם ביסוד הכרעתו של בית המשפט העליון בענין טאטור

הנ"ל. באותה פרשה, היה מדובר בעותר אשר ביקש לתקוף את החלטת המשטרה שלא לקבלו לשורותיה. לא היתה מחלוקת, כי עברו של העותר היה ללא דופי. החלטת המשטרה בעניינו היתה מבוססת על כך, שבידיה היה מידע כי קרובי משפחה מדרגה ראשונה של העותר הם עבריינים. בשל כך, החליטה המשטרה שלא לקלוט את העותר, על מנת שלא להביאו למצב של ניגוד עניינים בין מחוייבותו למשטרה לבין זיקתו לבני משפחתו. החלטת המשטרה אושרה בבית המשפט, למרות ההדגשה שבעותר לא דבק כל רבב, וזאת על מנת שלא להביאו לכלל ניסיון.

24.גם מן החקיקה מנשבת רוח דומה. כך, נקבעה לא מכבר הוראת חוק אשר הטילה מגבלה על יכולתם של מנהלים של תיקי השקעות לנהל תיקי השקעות עבור בני משפחה או עבור תאגידים אשר בני משפחתם הם בעלי שליטה בהם (סעיף 4(ב) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה1995-). בית המשפט אישר הוראה זו, אשר נטען לגביה כי היא בלתי חוקתית. בעשותו כן, עמד בית המשפט על כך, כי אלמלא האיסור, היה נוצר מצב אפשרי של ניגוד עניינים אשר היה מעמיד בפני מנהל תיקי השקעות "...פיתוי המובנה בעצם העיסוק. כנגד פיתוי מובנה זה מותר למחוקק להטיל איסור מראש על פעולה, ולא להסתפק במסירת מידע המאפשר גילוי בדיעבד" (דברי הנשיא ברק בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר , דינים עליון נב 709, בפיסקה 38 לפסק דינו).

דוגמא בולטת אחרת להכרה החקיקתית במשקל רב אשר יש לייחס לקשרי משפחה בזיהוי מפת האינטרסים של אדם, ניתן למצוא בהצעת חוק הבנקאות (רישוי) (תיקון מספר 11), התשנ"ו1996-. בדומה לסעיף 25א לחוק רשות השידור, מדובר בהסדר שהוצע על רקע זיהויה של תופעה של ריכוזיות במשק. הצעה זו באה ליישם את החלטות הממשלה, שנתקבלו בעקבות דין וחשבון של הוועדה לבחינת ההיבטים של אחזקות בנקים בתאגידים ריאליים (ירושלים, ח' בכסלו התשנ"ו, 1 בדצמבר 1996). הרקע למינוי הוועדה, כעולה מן הפיסקה הראשונה לדין וחשבון, היה טמון בתופעת הריכוזיות במשק הישראלי, המוצאת את ביטויה בענפים רבים, ובהם ענף התקשורת ( רבעון לבנקאות , כרך לד' חוברת 135, תשרי תשנ"ז-ספטמבר 1996, 7, 8).

על רקע זה, הוצע להטיל מגבלות שונות על יכולתם של תאגידים בנקאיים להחזיק בתאגידים ריאליים. ענין מיוחד מעוררת, בהקשר זה, הגדרת המונח "החזקה" שהוכנסה במסגרת זו אל חוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א1981-. הגדרה זו כוללת גם החזקה "יחד עם אחרים". מונח זה עצמו מוגדר כ"יחד עם אחרים בשיתוף פעולה דרך קבע". נקבעה בהגדרה חזקה, לפיה "יראו לענין יחיד אותו, את קרובו, ואת תאגיד שאחד מהם שולט בו, ... - כמשתפים פעולה דרך קבע". על פי דברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק 2532, כ' באדר התשנ"ו, 11.3.1996), המדובר הוא ב"חזקה מוחלטת". הצעה זו אומצה, וחוק הבנקאות (רישוי) כולל כיום את ההסדר שהוצע בה.

דברים אלה הם מאירי עיניים. הם מעידים על הכרה בכך שבמציאות, קיימת הסתברות גבוהה לכך שקרובי משפחה פועלים בתיאום ובשיתוף פעולה. זאת ועוד, קביעתה של חזקה חלוטה לענין זה מעידה, כי המחוקק ביקש להימנע מבירור עובדתי בדבר מהות היחסים בין מי שהוגדרו קרובים. כך כשמדובר בבני זוג, וכך גם כשמדובר בקירבת משפחה אחרת. הטעם לכך ברור. יכולתו של בית המשפט לבחון כליות ולב ולקבוע ממצאים ברורים בדבר מהות יחסיהם של בני משפחה קרובים היא מוגבלת, מעצם טיבה. קשה עוד יותר לצפות, בנקודת זמן נתונה, את ההתפתחויות האפשריות הצפונות בחיקו של עתיד, ביחסים שבין קרובי משפחה לבין עצמם. על רקע זה, ניתן להבין את הגישה הבסיסית אשר נקבעה בחוק הבנקאות (רישוי).

לא למותר לציין, כי גם באיסורים המנדטוריים שבסעיף 25א לחוק רשות השידור ובכללים מכוחו משתקפת ההכרה בכך שקירבת משפחה חשובה באיתור האינטרסים של מתחרים בכוח על הזיכיון נשוא הוראה זו. הדבר נובע מהגדרת "החזקה" אליה מפנה הוראה זו, הגדרה המייחסת חשיבות גם להחזקותיו של מי שהוא בבחינת קרובו של המתחרה במיכרז. למעשה, בענין זה לא היתה מחלוקת בין הצדדים, אשר נחלקו ביניהם בעיקר בשאלת הנסיבות בהן חלה הגדרה זו על האיסורים המנדטוריים האמורים. מחלוקת זו אינה נוגעת במישרין לענייננו, שכן הוראות סעיף 2 למיכרז, המעניקות לוועדת המיכרזים סמכות פסילה בשיקול דעת, אינן כוללות את המונח "החזקה". עם זאת, בעצם ההגדרה של מונח זה, ובהפנייה שבסעיף 25א אליה, יש משום חיזוק נוסף לגישה לפיה האינטרס של קרוב משפחה עלול ליצור פוטנציאל לניגוד עניינים אצל המתחרה במיכרז עצמו.

כאמור, גישה זו תואמת גם את גישתו של בית המשפט, בעת שניצב בפני הכרעות בשאלות דומות.

25.על רקע דברים אלה, אני סבור כי האינטרסים של קרוביה של תמי מוזס - ובהם בן זוגה, אשר על קירבתו אליה אין חולק - מעוררים חשש ניכר לניגוד עניינים אם תמר מוזס בע"מ, הנשלטת על ידי תמי מוזס, תזכה במיכרז. אוסיף, כי נוכח הדברים האמורים, איני סבור כי ניתן לייחס משקל רב לטענה, כאילו על רקע הקשיים ביחסים שבין תמי מוזס לבין אחיה ואחותה לא נוצר חשש משמעותי לניגוד עניינים. טיבם של יחסים בין קרובי משפחה שהם דינמיים. עצם הקירבה המשפחתית יוצרת, בנסיבות כמו אלה במקרה שבפנינו, חשש לניגוד עניינים ולריכוזיות בלתי רצויה. מובן, כי דברים אלה חלים, ואולי אף ביתר שאת, על קשריה של תמי מוזס עם בעלה, אשר אין כל טענה כי אינם תקינים.

26.לכל אלה אוסיף, כי בספרות העוסקת בנושאים הקרובים לזה שבפנינו, בוטאה גישה זהירה ביחס לריכוז רב מדי של עצמה בתחום התקשורת האלקטרונית. גישה זו ננקטה נוכח הקושי הטמון בניסיון לזהות את התוצאות של שימוש לרעה בכוח זה. נאמר לענין זה, כי:

“In the absence of firm knowledge about its effects, it has appeared reasonable to adopt a cautious approach and to follow the intuition that an excessive concentration of corporate power in the media enterprise, especially in the electronic media, will have a deletrious effect on the quality of knowledge that it provides” (T. Gibbons, Regulating the Media (London, 1991) at p. 76; see also p. 77).

דברים אלה קשורים לעובדה, שבמצב של ריכוזיות יתר בתחום התקשורת טבוע, מעצם טיבו, פוטנציאל משמעותי לניגודי עניינים. בכך יש כדי להעצים את הצורך בגישה זהירה גם במקרים כגון זה שבפנינו. גישה זו מחזקת אותי במסקנתי, כי בעובדות המתוארות לעיל טמון חשש ממשי לניגוד עניינים.

27.בשולי הדברים אעיר, בהקשר זה, כי למרות שתמי טוענת כי נפרדה מאחזקותיה בידיעות אחרונות עוד בחודש ינואר שנת 1998, עולה מתצהירה כי היא עדיין עובדת בידיעות אחרונות. מדובר באחריות על עמותת המובילים של העיתון, ובניהול של עיתון תל אביב, שהוא המקומון הנפוץ ביותר של רשת המקומונים של ידיעות אחרונות.

אמת, תמי הצהירה בתצהיר שצורף להצעתה למיכרז, כי "...בהתאם להסכם אני אמורה להפסיק את עבודתי שם בקרוב". כן הצהירה, כי אם תמר מוזס בע"מ תזכה במיכרז, "אני אהיה מוכנה להקדים את מועד סיום עבודתי בקבוצת ידיעות אחרונות, אם אדרש לכך". ואולם, גם בעקבות דברים אלה אין זה ברור מן החומר עד מתי אמורה העסקה זו להימשך, ומשתמע ממנו כי צפויה חפיפה בין העסקתה של תמי בידיעות אחרונות לבין תקופת הזכיינות על פי המיכרז. גם בכך יש כדי לרמז, על הקושי הטמון בקשר שבין תמי מוזס לבין ידיעות אחרונות, ומכל מקום הדברים מלמדים כי לא מדובר בהתנתקות מוחלטת של תמי מוזס מידיעות אחרונות.

אוסיף, כי סימני שאלה לא מעטים מרחפים מעל החזקותיה של תמי מוזס בידיעות אחרונות, ומעל השאלה האם ומתי נפרדה מהחזקות אלה. תמיהה מיוחדת מתעוררת סביב שאלת הסתלקותה של תמי מוזס מחלקה בעיזבון אביה ז"ל, אשר הודעה עליה נמסרה לבית המשפט, כנדרש בחוק, רק ביום 1.7.98. אין חולק, כי מועד זה מאוחר ליום הקובע לענין נטילת חלק במיכרז נשוא ההליך שבפנינו. מבלי להיכנס לשאלות המשפטיות אותן עוררו הצדדים בהקשר זה, התמונה הכוללת היא, כי תמי מוזס לא מיהרה לנתק את קשריה מידיעות אחרונות בטרם הגישה הצעה במסגרת המיכרז שבפנינו. תמונה זו אינה עולה בקנה אחד עם התמונה אותה ביקשה לצייר, לפיה במועד הקובע לא היתה לתמי זיקה כלשהי לידיעות אחרונות.

28.החזקותיהם של תמי וקרוביה בקול הים האדום . נושא חשוב אחר הוא זיקתה של תמי מוזס לקול הים האדום, תחנת רדיו אזורית הפועלת באזור אילת מכוח זיכיון לפי חוק הרשות השניה. לתמי מוזס אין החזקות ישירות בתחנת הרדיו. עם זאת, לתמי מניות בחברת כנפיים אחזקות ארקיע בע"מ (כ2.5%- מהון החברה). היא נחשבת בעלת עניין בחברה, נוכח החלקים שלה יחד עם אלה של קרוביה בה (בעלה, מר דוד בורוביץ, וילדיו). על פי הדו"ח התקופתי של החברה לשנת 1997, מדובר בנתח של כ23%- מן החברה. המבקשת טוענת - וטענה זו לא נסתרה - כי לתמי מוזס וקרוביה הסכמי הצבעה עם בעלי מניות נוספים, אשר יחדיו מחזיקים למעלה מ70%- מהון החברה. יצויין, כי תמי מוזס משמשת גם כדירקטורית בחברה זו.

כנפיים ארקיע היא בעלים של 75% מן ההון המונפק של ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ. ארקיע מחזיקה בכ5%- מחברת קול הים האדום בע"מ. זו, מפעילה תחנת רדיו אזורי באילת, מכוח זיכיון של הרשות השניה.

ברור, כי לתמי מוזס אינטרס כספי ישיר בהצלחתה של תחנת הרדיו האמורה. ברור גם, כי מדובר בתחנת רדיו מסחרית לכל דבר, אשר הצלחתה היא פונקציה ישירה של היקף הפרסומות באותה תחנה. נוצרת, איפוא, התנגשות בין האינטרס האמור, לבין קבלת זיכיון אשר עניינו בפרסומות בערוץ רדיו מתחרה, זה של רשות השידור. קונפליקט אפשרי זה מצוי בגיזרה צרה יחסית. מדובר בתחנת רדיו מקומית, ולא כלל ארצית. עם זאת, לפחות באותו אזור גאוגרפי בו מדובר, קונפליקט זה עשוי להיות משמעותי, ובמיוחד נוכח העובדה, שמדובר בפרסום באותה מדיה ממש.

29.בא כוחה של תמר מוזס בע"מ לא כפר בניתוח זה, אך ניסה להמעיט במשקלו של האינטרס האמור בקול הים האדום, בציינו כי חלקה של תמי מוזס בכל 100 שקלים של הכנסות קול הים האדום קטן בהרבה מחלקה בכל 100 שקלים של הכנסות מפרסומת ברשות השידור. מכך משתמע, על פי הטענה, כי אין היגיון בתיזה לפיה עלולה תמי להעדיף את טובתו של קול הים האדום.

לכך ניתן להשיב בשנים. ראשית, האינטרס של תמי מוזס בקול הים האדום אינו תחום במיגבלת זמן, וזאת בניגוד לאינטרס של תמי מוזס בזיכיון של רשות השידור. בכך יש כדי להעצים את עניינה של תמי מוזס (או של תמר מוזס בע"מ) להעדיף את טובתו של קול הים האדום על פני טובתה של רשות השידור, במקרה של התנגשות ביניהם. אוסיף, כי מטעם תמר מוזס בע"מ לא הובאו נתונים על היקף הכנסותיה (הנוכחיות והצפויות) של קול הים האדום, למרות שענין זה מצוי בידיעתה הבלעדית של תמי מוזס, ולמרות ניגוד העניינים הלכאורי המזדקר לעין בין קול הים האדום ולבין רשות השידור. במצב דברים זה, לא ניתן לקבל את הטענה, כי ניגוד העניינים בין האינטרס של תמי בקול הים האדום לבין האינטרס שלה כזכיינית של רשות השידור הוא זניח וחסר חשיבות.

שנית, כבר נקבע בפסיקה כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים. בהתאם לגישה זו, נפסלה בפרשת י.ב.מ הנ"ל החלטה של וועדה אשר היתה אחראית על הליך דומה למיכרז, שעניינו בבחירת חברה אשר תבצע פרוייקט מיחשוב. הטעם לפסילת החלטתה של הוועדה, היה נעוץ בכך, שמי ששימש יועץ מקצועי לשניים מחברי הוועדה היה נושא משרה בתאגיד, אשר חברה בת שלו שימשה כקבלן משנה של אותו גוף אשר נבחר על ידי הוועדה לצורך ביצוע הפרוייקט. היועץ היה שכיר בתאגיד האמור. בניגוד לתמי מוזס, לא היו לו מניות כלשהן בתאגיד, או בחברה הבת של התאגיד ששימשה כקבלן משנה בפרוייקט. לא היה לו גם כל קשר עבודה עם החברה הבת. חרף כל אלה, וחרף העובדה שאותו אדם שימש יועץ זמן רב לגופים אשר עסקו בפרוייקט, נפסלה ההחלטה. בית המשפט (השופט ברק) ציין בפסק דינו, כי:

"האדם הסביר מודע כמובן לכך, שאין כל הוכחה מעשית כי דסקל פעל שלא בהגינות וביושר, ואין כל ראיה כי הוא העמיד לנגד עיניו אינטרס כל שהוא, פרט לאינטרס של המדינה שלה הוא נותן את שירותיו. אך האדם הסביר אומר לעצמו: אסור להעמיד את דסקל במצב של ניגוד עניינים. 'מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי נסיון'" (שם, בעמוד 272 לפסק הדין).

דברים אלה יפים למקרה שבפנינו, ואולי אף ביתר שאת.

30.אינטרסים מסחריים נוספים . באמור לעיל יש, לדעתי, כדי לבסס ניגוד עניינים כזה אשר היה בו כדי לחייב את פסילתה של תמר מוזס בע"מ מטול חלק במיכרז. מעבר לאמור לעיל אוסיף, כי תמי מוזס מצויה לכאורה במצב של ניגוד עניינים גם מבחינה נוספת. כעולה מקורות חייה של תמי מוזס, אשר צורפו להצעתה במיכרז, היא זכתה, ביחד עם חברת המשביר לצרכן, בזיכיון של חברת Mothercare האנגלית. מתברר כי לתמי מוזס אופציה בחברת M.F.I , שהיא בעלת הזיכיון, וכי עם מימוש האופציה יחזיקו המשביר לצרכן 75% מן המניות ותמי מוזס 25%. מדובר, ברשת חנויות הכוללת כיום 11 חנויות ברחבי הארץ, ועל פי התכנית תכלול עד סוף שנת 1999 מעל 20 חנויות בישראל.

בכללי רשות השידור אשר הוכללו במיכרז נכללה הוראה, אשר עניינה באיסור השתתפות על מי שהוא בבחינת "מפרסם" (סעיף 1(ב)(3)). בהקשר זה עשויה לעלות שאלת פרשנות, האם איסור זה חל גם על חברה, אשר למי ששולט בה יש אינטרסים מסחריים מובהקים במי שהוא בבחינת מפרסם. ואולם, לעניננו הנוכחי אין לשאלה זו חשיבות. תהא פרשנותה של הוראת סעיף 1(ב)(3) למיכרז אשר תהא, אינטרסים מסחריים אלה של תמי מוזס אינם עולים לכאורה בקנה אחד עם קבלת זיכיון אשר פירושו שליטה בלעדית על הפרסומת בתחנות הרדיו של רשות השידור. מתעורר חשש ממשי, לכך שייווצר קונפליקט בין קידום האינטרסים של אותו גוף מסחרי בו מחזיקה תמי מוזס באינטרס נכבד, כמו גם האינטרסים של החברה שהיא שותפתה של תמי מוזס באותו גוף, לבין הקצאת הפרסומות באופן נטול פניות. יש לזכור בהקשר זה, כי שותפתה של תמי מוזס ביוזמה המסחרית האמורה היא גורם מסחרי גדול, אשר יש יותר מיסוד סביר להניח כי יש לו ענין רב בכל הנוגע לפרסומות באמצעי התקשורת ההמוניים. קונפליקט זה עלול להתעורר הן ביחס לטיפול בעניינה של החברה המשותפת, הן ביחס לטיפול בחברה שהיא שותפתה של תמי מוזס, והן ביחס לטיפול במתחריהם של גופים אלה. בכל אלה, עלול האינטרס המסחרי החיצוני להשפיע על אופן ביצוע התפקיד. כל אלה, יוצרים לכאורה חשש משמעותי לניגוד עניינים.

כאמור, היבט זה הובא בשולי הדברים, ולא ארחיב בו, שכן לא שמענו טיעון מסודר בנקודה זו.

31.אסכם את דברי עד לנקודה זו. לדעתי, מכלול העניינים, אשר הוכחו ביחס לתמי מוזס, שוללים את השתתפותה במיכרז במסגרת האמור בסעיף 2(א) למיכרז. לדעתי, מדברים אלה, כל אחד מהם לעצמו, ובוודאי בהצטברם האחד לשני, עולה ניגוד עניינים בכוח - הן לענייניה של רשות השידור, והן לעניינו של הציבור כולו. ממילא, יש במועמדותה של תמר מוזס בע"מ, הנשלטת על ידי תמי מוזס באופן מלא, משום ניגוד לטובת הציבור, המגולמת בעיקרון היסודי בדבר מניעת ניגוד עניינים. הוראת סעיף 2(א) למיכרז מחייבת, במצב דברים זה, את פסילתה מהשתתפות במיכרז.

32.נותר עניין אחד אשר מן הראוי להתייחס אליו. הוראת סעיף 2 למיכרז, העומדת בבסיס פסק דין זה, מקנה לוועדת המיכרזים שיקול דעת בפסילת מועמדים. הוועדה החליטה שלא לפסול את מועמדותה של תמר מוזס בע"מ. העיקרון בכגון דא הוא, כי בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של וועדת מיכרזים, ולא ימהר להתערב בשיקול דעתה.

עם זאת, בכך אין כדי לחסן את החלטותיה של ועדת מיכרזים מהתערבות שיפוטית. אכן, "...גדר התערבותו של בית משפט זה בהחלטותיה של ועדת המיכרזים הוא כגדר התערבותו בכל מעשה של המינהל" (דברי השופט ש' לוין בבג"צ 504/82 כוח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד לז(1) 651, 661). במסגרת עיקרון כללי זה נקבע, כי פגם מהותי בהחלטה של ועדת מיכרזים, יביא לפסילת החלטתה (בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד לד(4) 709, 712-711). ההלכה היא, כי קביעת אמות המידה העקרוניות, לפיהן יוכרע אם פגם פלוני הוא פגם מהותי המצדיק התערבות, מסורה לבית המשפט, ולא לוועדת המיכרזים (דברי השופט ברק בבג"צ 751/89 א' לוי קבלני בנין בע"מ נ' עירית נצרת עילית , פ"ד מד(2) 441, 443). החלטתה של ועדת מיכרזים תיפסל, אם היא מצויה מחוץ למיתחם הסבירות (ראו ע"א 248/97 איי.אף.אן מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל , דינים עליון, כרך נא, 479, בפיסקה 5 לפסק דינו של השופט מצא).

לדעתי, כזהו המקרה שבפנינו. הטעמים עליהם עמדתי מלמדים בבהירות, כי במועמדותה של תמר מוזס בע"מ טבוע חשש ממשי לניגוד עניינים, העומד בסתירה מהותית לתכלית ההסדרים הנורמטיביים בגידרם נערך המיכרז. במצב דברים זה, יש לדעתי לקבוע כי החלטתה של ועדת המיכרזים חרגה ממתחם הסבירות. על פי כל קנה מידה, הוכח חשש לניגוד עניינים המחייבים את פסילתה של תמר מוזס בע"מ מהשתתפות במיכרז.

33.בטרם סיום, ועל מנת להסיר כל ספק, מוצא אני נכון לציין, כי אין לייחס לתמי מוזס כל פסול אישי. האמור בפסק דין זה לא בא לפגוע בהגינותה, יושרה או תום ליבה. גם לא נטענה כל טענה, כי דבק בה רבב אישי כלשהו. אך לא בכך ענייננו. השאלה אינה שאלת יושרו של המועמד. השאלה היא, אם בנסיבות הענין הכוללות אין משום העמדתו של אדם במצב של פיתוי, אשר אין זה הולם להעמידו בו. לדעתי, בנסיבות הענין שבפנינו, התשובה לשאלה זו היא בחיוב.

מטעמים אלה, סברתי כי יש מקום לקבל את הערעור, לקבוע כי תמר מוזס פסולה מהשתתפות במיכרז, ולהכריז על המבקשת כעל הזוכה במיכרז.

ש ו פ ט

השופטת ד' דורנר :

אני מסכימה. ש ו פ ט ת

השופטת ד' ביניש :

אני מסכימה. ש ו פ ט ת

הנימוקים