עע"מ 49/15 דרך ארץ בטחון בע"מ נ. איילת הש

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ב' אזולאי ) מתאריך 17.12.2014, ב-עת"מ 30202-08-14 ולמתן סעד זמני לתקופת הערעור, והכל עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק הדין.

להלן אביא הנתונים הנדרשים לענין.

2.

המבקשת (להלן גם: דרך ארץ ), המשיבה 1 (להלן גם: איילת השחר ) וכן המשיבות 6-3, השתתפו כמציעות במכרז שערכה המשיבה 2 לאספקת שירותי שמירה ואבטחה בשוק העירוני ובמוסדות ציבור בעיר אשדוד (להלן: המכרז ). בתאריך 28.7.2014 קבעה ועדת המכרזים של המשיבה 2 כי המבקשת היא הזוכה במכרז, בהיות הצעתה הזולה ביותר, מבין ההצעות שהשתתפו במכרז.

3.

בתאריך 3.8.2014 התקבל אישור ראש העיר להחלטה הנ"ל, ובתאריך 6.8.2014 נמסרה למציעות שהשתתפו במכרז הודעה בדבר תוצאותיו. בהמשך לכך, בתאריך 15.8.2014, התקשרה המשיבה 2 עם המבקשת, מכוח זכייתה במכרז, בהסכם לאספקת השירותים, נשוא המכרז, לתקופה של שנה, עם אופציה להאריך את תוקפו ב-4 שנים נוספות, או חלקן, לפי שיקול דעת המשיבה 2.

4.

המשיבה 1, איילת השחר , הגישה לבית המשפט קמא הנכבד עתירה לביטול החלטתה של ועדת המכרזים לבחור ב דרך ארץ , כזוכה במכרז, וזאת בשל פגם שנפל, לטענתה, בערבות הבנקאית, אשר צורפה להצעתה של דרך ארץ , כמתחייב על פי תנאי המכרז. יוער, כי המדובר בערבות לצורך השתתפות במכרז ולהבטחת הצעת המציע, לתקופה שעד להתקשרות בהסכם מכוח המכרז (ראו: סעיף 8 לתנאי המכרז), להבדיל מערבות להבטחת ביצוע העבודות שהן נשוא המכרז (ראו: סעיף 12(ב)(3), שם).

לטענת איילת השחר , הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה של דרך ארץ לא תאמה את הוראות המכרז, בשל היעדר אחידות בין זהות המציע במכרז ( דרך ארץ ) לבין זהותו של מבקש הערבות הנקוב בכתב הערבות, וכן לנוכח היעדר אחידות בין שמו של מבקש הערבות ברישא לפיסקה הראשונה בכתב-הערבות לבין שמו של "המבקש" בסיפא של אותה פיסקה. לשם הבהרת הדברים, אביא להלן את נוסח כתב הערבות, שצירפה דרך ארץ להצעתה (ההדגשות שלי ונועדו להמחשת הבעייתיות הלכאורית בערבות, לפי טענתה של איילת השחר ):

"ערבות בנקאית להשתתפות במכרז ולהבטחת הצעת המציע

לכבוד

תאריך: 26/06/2014

עיריית אשדוד

אשדוד

א.ג.נ.,

הנדון: ערבות בנקאית מס'....

על פי בקשת מדי ודוד שוראקי (להלן: " המבקש ") אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום שהוא עד לסכום כולל של 100,000 ₪ (מאה אלף שקלים) (להלן: "סכום הערבות") שתדרשו מאת המבקש דרך ארץ ביטחון בע"מ בקשר למכרז פומבי מס' 22/2014 לאספקת שירותי שמירה ואבטחה בשוק העירוני ומוסדות ציבור בעיר אשדוד.

...".

בנסיבות אלה, הוסיפה איילת השחר וטענה כי לנוכח חוסר האחידות בנוסח כתב הערבות, כלל לא ברור אם העירייה תוכל לממשה במידת הצורך.

5.

עתירתה של איילת השחר התקבלה כאמור. על אף שבתנאי המכרז לא נכללה הוראה מפורשת המחייבת התאמה בין זהותו של מציע ההצעה לבין זהותו של מבקש הערבות – בית המשפט קמא הנכבד פירש את תנאי המכרז, ככאלו המחייבים התאמה כאמר. פרשנות זו של בית המשפט קמא הנכבד נסמכה על הוראת סעיף 8(א) לתנאי המכרז, שלפיה: "המציע חייב לצרף להצעתו ערבות בנקאית בסכום של 100,000 ₪ שתעמוד בתוקף עד ליום 29/9/14, בנוסח מסמך ה(1) למסמכי המכרז במדוייק " (ההדגשה שלי – ח"מ ), וכן על נוסח כתב-הערבות, שהופיע במסמך ה(1) הנ"ל למסמכי המכרז. עוד קבע בית המשפט קמא הנכבד כי לנוכח חוסר האחידות בנוסח כתב הערבות שצירפה דרך ארץ להצעתה, בנוגע לזהותו של המבקש, שאת הדרישה ממנו נועדה הערבות לגבות – הרי שנפל בה פגם מהותי, אשר ספק אם ניתן להכשירו על פי המבחנים שנקבעו ב-עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010).

משכך, הורה בית המשפט קמא הנכבד על פסילת הצעתה של דרך ארץ ועל ביטול הכרזתה כזוכה במכרז. כן הורה בית המשפט קמא הנכבד על החזרת העניין לוועדת המכרזים כדי לבדוק אם יש מקום להכריז על איילת השחר , או על מציעה אחרת, כזוכה במכרז.

6.

דרך ארץ הגישה ערעור על פסק הדין ולצדו את הבקשה לעיכוב ביצוע וסעד זמני שלפני, בגדרה נטען כי סיכויי הערעור ומאזן הנוחות נוטים לטובתה באופן שדי בו כדי לעכב את ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

7.

המשיבות הגישו תגובותיהן לבקשה, על פי החלטתי, ופירוטן יובא להלן:

המשיבה 1 מתנגדת לבקשה. לגישתה, סיכויי הערעור קלושים, ממספר סיבות:

(א)

טענותיה של המבקשת – רובן ככולן – מועלות לראשונה בערעור ובבקשה שלפני, שכן דרך ארץ כלל לא הגישה כתב-תשובה לעתירה, ולכן מדובר ב"הרחבת חזית" אסורה;

(ב)

לבקשה צורפו "ראיות חדשות", שלא הוגשו לבית המשפט קמא הנכבד, על אף שהיו בחזקתה של המבקשת, וזאת מבלי שנתבקשה רשות להגשתן;

(ג)

לעיצומם של דברים – לנוכח מגמת הפסיקה העדכנית הפוסלת הצעות בשל פגמים שנפלו בכתב הערבות.

המשיבה 1 גם טוענת כי מאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המבקשת, אלא דווקא לטובתה. זאת, בין היתר, מהטעם שעד לפני חודשים מספר היא זו אשר ביצעה את עבודות האבטחה, מושא המכרז – לטענתה – לשביעות רצון העיריה.

המשיבה 2 הפנתה לעמדתה, שהובאה בהרחבה בפני בית המשפט קמא הנכבד – לפיה, לשיטתה, לא נפל פגם בהצעתה של דרך ארץ ובערבות שצורפה לה. יחד עם זאת, הודיעה המשיבה 2 כי היא מותירה את ההכרעה בבקשה שלפני – לשיקול דעתו של בית המשפט.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשה, בתגובות המשיבות 1 ו-2, ובחומר שצורף אליהן – הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות . אביא להלן, בתמציתיות, את הנימוקים להחלטתי זו.

9.

כידוע, הכלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (ראו: תקנה 42 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ). ניתן לחרוג מכלל זה בהתקיים שני תנאים מצטברים:

האחד – סיכויי הערעור טובים;

ו השני – נטייה של מאזן הנוחות לכיוון עיכוב הביצוע.

בין שני שיקולים אלה מתקיימת "מקבילית כוחות", היינו ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. במסגרת בחינת מאזן הנוחות יש להתחשב, בין היתר, גם באינטרס הציבורי (ראו למשל: עע"ם 6969/14 איזוטופ פתרונות טכנולוגיה לאיכות הסביבה בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ (8.12.2014), בפיסקה 13).

10.

ככלל, בבקשות לעיכוב ביצוע, או לסעד זמני, בערעורים שעניינם מכרזים לאספקת שירותים שוטפים ונמשכים, שאינם כרוכים בהשקעה יוצאת דופן לצורך ביצועם – הפסקת הביצוע (במידה וזה החל) איננה כרוכה בפגיעה של ממש באינטרס ציבורי, וזאת תחת הנחה כי עם ההכרעה בערעור ניתן יהיה, במידת הצורך, להורות על הפסקת ההתקשרות עם ספק X

ותחילת התקשרות עם ספק Y , אגב פסיקת פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו בתקופת הביניים. נתון זה מהווה שיקול מכריע, הפועל בד"כ נגד עיכוב הביצוע, או מתן סעד זמני שמשמעותו היא התליית תוקפה של ההחלטה שהיא נושא הערעור (ראו: עע"ם 8162/07 חברת הארכיברים נ' משרד האוצר (4.11.2007); עע"מ 4246/14 אריה סער נ' מלכה אנגלסמן ושות' (4.8.2014)).

11.

יישום אמות המידה הנ"ל על נסיבות העניין שלפני מוביל, לטעמי, לדחיית הבקשה. הגם שהמבקשת החלה במתן השירותים, נושא המכרז, הרי שלנוכח אופיים של השירותים האמורים והאפשרות הפתוחה בפני המבקשת לתבוע את נזקיה, במסגרת הליך מתאים, ככל שהביצוע לא יעוכב וערעורה יתקבל – אין לומר כי "מאזן הנוחות" נוטה באופן מובהק לטובת התליית תוקפה של ההחלטה המורה על ביטול זכייתה במכרז, עד להכרעה בערעור.

זאת ועוד – אחרת. בהתחשב בטענות המשיבה 2 (שנתמכו בתצהיר) לפיהן היא ערוכה להספקת השירותים האמורים, ולאור הפער הקטן יחסית בין הצעתה של איילת השחר לבין הצעתה של המבקשת – אין גם לומר כי קיים חשש לפגיעה ממשית באינטרס הציבורי כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עם המבקשת, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד. בנסיבות אלה, בשים לב לשוני הקיים בין נוסח כתב-הערבות העומד במוקד הדיון כאן, לבין נוסח כתב-הערבות שעמד במוקד הדיון ב-ע"א 248/97 איי.אף.אן מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל , פ"ד נא(2) 646 (1997), בהתחשב במגמת הפסיקה, הרואה חשיבות בהקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית (עיינו למשל, מהעת האחרונה: עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (2.12.2014)), ולנוכח דרך התנהלותה הדיונית של המבקשת, שתוארה בתגובתה של המשיבה 1 (ואשר לאחר עיון מצאתי כי יש בהן, לכאורה, ממש)

– אין מנוס מדחיית הבקשה שלפני, והכל, כמובן, מבלי לטעת מסמרות ביחס לתוצאת הערעור.

12.

הבקשה נדחית איפוא. הצו הארעי שניתן – מבוטל . המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסכום של 3,500 ש"ח לכל אחת מהן.