ע"א 2663/01 שלמה ובר, עו"ד, כונס נכסים למכירת דירת המשיבה נ. שפרה מלאך

1.המשיב מס' 2 הגיש בקשה ללשכת ההוצאה לפועל בתל אביב יפו לממש משכון שנרשם על זכויותיה של המשיבה מס' 1 (להלן - "המשיבה") בדירת המגורים שלה (להלן - "הדירה"). ראש ההוצאה לפועל מינה את המבקש להיות כונס נכסים למכירת הדירה. אחרי שאישר ראש ההוצאה לפועל את המכירה פנה המבקש אל המשיבה בבקשה לחתום על בקשה מרשויות מס שבח מקרקעין לקבל את הפטור שהיא זכאית לו מן המס החל על הדירה. המשיבה סירבה לחתום על הבקשה. ראש ההוצאה לפועל, בהחלטתו מיום 23.3.00, הורה כי "בהעדר בקשה לפטור ממס שבח חתומה על ידי החייב" ישלם המבקש את מס השבח. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט א' טל), בפסק דינו מיום 27.2.01, דחה את ערעורו של המבקש.

המבקש ביקש להרשות לו לערער על פסק הדין. המשיבה השיבה על הבקשה.

2.דין הבקשה להדחות.

הזכות של מוכר דירת מגורים לקבל פטור מתשלום מס שבח, לפי סעיף 49א לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג1963- (להלן - "הסעיף"), היא זכות אישית שלו ואין היא זכות ה"צמודה" לדירה. לפיכך, זכאית המשיבה, מכוח הסעיף לבקש את הפטור מן המס אולם אין היא חייבת לעשות כן. יתר על כן, ראש ההוצאה לפועל, או כונס הנכסים שמונה לצורך מימוש המשכון, מוסמך לפעול למימוש המשכון, אולם אינו מוסמך לדרוש מן החייב פעולות שהחייב אינו חייב לעשותן משום שלא הוטלו עליו בפירוש בחוזה ההלוואה. כפי שציין בית המשפט המחוזי אין בתנאי המישכון, שפורטו בחוזה ההלוואה שעליו חתמה המשיבה, הוראה כלשהי שממנה ניתן להסיק חובה כזו (השוו, רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' משה לויאן ואח' דינים עליון נה 14).

3.הבקשה להרשות ערעור נדחית.

המבקש ישלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ש"ח.