ע"א 3855/09 שני נפתלי נ. מלם מערכות בע"מ

א.

בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ד"ר אגמון-גונן) בתיק ה"פ 786/07 מיום 15.3.09 (להלן ההחלטה ), עד להכרעת בית משפט זה בערעור. הבקשה הוגשה ביום 16.8.09.

ב.

ביום 28.6.07 הגיש המבקש המרצת פתיחה נגד המשיבה בעניין מימוש עסקת מיזוג של המשיבה עם חברת תים מערכות ומחשבים בע"מ (להלן תים ), שהחזיקה את רוב מניותיה של המשיבה לפני המיזוג (להלן ההמרצה ). עם ההמרצה הוגשה בקשה לסעד זמני שימנע את עסקת המיזוג. בקשה זו נדחתה (ביום 21.10.07), בהחלטה מפורטת בה נקבע, כי ניתן לבצע במקרה זה מיזוג על דרך של "מיזוג משולש הופכי", ואין נדרשת הצעת רכש.

ג.

ביום 15.5.08 הגישה המשיבה בקשה לסילוק ההמרצה על הסף, נוכח ההחלטה בעניין הסעד הזמני. בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא (ביום 14.7.08, השופטת רונן), תוך שאיפשר למבקש לתקן את ההמרצה, ולפרט באופן ברור מה הם הסעדים המתבקשים לאחר שהמיזוג כבר יצא אל הפועל. כתוצאה מכך, הגיש המבקש (ביום 1.9.08), המרצה מתוקנת בה ביקש להצהיר כי המיזוג קיפח את בעלי המניות שאינם תים, וכי היה בלתי חוקי ולכן יש לבטלו. כן התבקש פיצול סעדים. התיק הוחזר בינתיים לשופטת ד"ר אגמון-גונן. ביום 22.1.09 הורה בית המשפט לקיים דיון מקדמי, בו התבקש המבקש להבהיר מדוע יש מקום לדון בסעד העיקרי, שעה שהסעד הזמני, הזהה כמעט במלואו לזה העיקרי, נדחה. ביום 9.2.09 הגיש המבקש בקשה לפסילת המותב, בעקבות ההחלטה מיום 22.1.09, בנימוק כי החלטה זו וההחלטה בעניין הסעדים הזמניים ניתנו על ידי אותה שופטת, אשר קבעה, במסגרת דחיית הסעדים הזמניים, כי סיכויי התביעה קלושים, ואשר, לטענת המבקש, קבעה זהות בין הסעדים הזמניים לסעדים העיקריים. בהחלטתו מיום 16.2.09 דחה בית המשפט קמא את טענת הפסלות.

ד.

המשיבה הגישה (ביום 26.10.08) בקשה שנייה לסילוק על הסף של ההמרצה המתוקנת בטענה, כי לא ברור מהם הסעדים המבוקשים, וכיצד ניתן לתיתם לאחר שהושלם המיזוג. ביום 15.3.09 קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה בחלקה; מזה נדחו טענות המבקש בעניין ביטול המיזוג, ומזה הורה בית המשפט על העברת ההמרצה המתוקנת, לעניין טענות המבקש בנושא קיפוח, שווי החברות ותמורת המיזוג, לפסים של תובענה רגילה, בה יתבע כל נזק שנגרם לו כתוצאה מן המיזוג. נקבע, כי במקרה שלא תוגש תובענה מתוקנת תוך 45 יום, תידחה ההמרצה ללא דיון נוסף. כן נדחתה הבקשה לפיצול סעדים. על החלטה זו הוגש (ביום 6.5.09) ערעור לבית משפט זה. הדיון בערעור קבוע לחודש אוקטובר 2010. ביום 7.5.09 הוגשה לבית המשפט קמא בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו עד לקבלת הכרעה בערעור. ביום 12.7.09 דחה בית המשפט קמא את הבקשה לעיכוב ביצוע, תוך קביעה כי לא ייגרם כל נזק מביצוע ההחלטה. יצויין, כי המבקש לא מילא אחר הוראת בית המשפט קמא להגיש תובענה רגילה.

ה.

בבקשה הנוכחית מתבקש עיכוב ביצועם של אותם חלקים מהחלטת בית המשפט קמא, המורים על העברת ההמרצה לפסים של תובענה רגילה ועל חיוב המבקש בהגשת תובענה כספית, אחרת או מתוקנת. נטען, כי תביעת המבקש הוגשה כדין בדרך של המרצת פתיחה; כי כוונת המבקש היתה למנוע מן המשיבה לבצע הליכי מיזוג בדרך שאינה מוכרת על פי הדין בישראל; וכי עמידתו של המבקש על תביעתו מבוססת על היותו בעל מניות במשיבה, וקיפוח בעלי מניות המיעוט במסגרת המיזוג. עוד נטען, כי דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע בבית משפט קמא, נעשתה ללא דיון בסיכויי הערעור. נטען, כי הסירוב לעיכוב ביצוע יוצר חסימה בפני האפשרות של החזרת המצב לקדמותו אם יזכה המבקש בערעורו. כך נטען, כי ביצוע החלטתו של בית המשפט (מיום 15.3.09) מחייב המרת התביעה לתביעה כספית רגילה בעילות ובטענות אחרות מתביעתו של המבקש במקורה, באופן המחייב לתבוע אף גורמים נוספים. לבסוף נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש, ומנגד – למשיבה לא ייגרם, על פי הטענה, נזק - אם יידחה ביצוע ההחלטה.

ו.

לטענת המשיבה (בתגובתה מיום 31.8.09), דין הבקשה להידחות בשל שיהוי, שכן המבקש הגיש את הבקשה לעיכוב ביצוע לבית משפט קמא אך יום אחד לפני המועד האחרון שנקצב לו להגשת תביעה רגילה, והבקשה הנוכחית הוגשה יותר מחודש לאחר שבית המשפט קמא דחה את בקשת העיכוב. נטען, כי המבקש עשה דין לעצמו, והניח שהגשת הבקשות העניקה לו את הזכות להימנע מפעולה על פי ההחלטה. עוד נטען, כי המבקש עושה שימוש שגוי בהחלטה דיונית, כדי להחזיר את הדיון לשאלה העקרונית (היינו, שאלת חוקיותו של הליך "מיזוג משולש הופכי" בישראל), אך ההחלטה נשוא הערעור אינה דנה בשאלה עקרונית זו, לא התקיים בה דיון במסגרת השלב הנוכחי בהליך, אלא רק במסגרת שלב ההכרעה בעניין הסעד הזמני, בה נדחו טענות המבקש, והוא לא עירער עליה. עוד נטען, כי עיקר ההחלטה נשוא

הערעור הוא שעל המבקש לכמת את סעדיו ולשלם אגרה בגינם, ולא להסתפק בסעד הצהרתי, ואילו מטרת ההליך הנוכחי היא תקוות המבקש לחמוק מתשלום אגרה. המשיבה מדגישה, כי בהחלטת בית המשפט לעניין סעד זמני, נכנס זה לפרטי המקרה, וקבע הן שה"מיזוג המשולש ההופכי" הוא חוקי, והן כי המבקש ידע את "כללי המשחק" שעה שרכש מניות שאינן מקנות לו שליטה במשיבה; המבקש לא עירער על החלטת הסעד הזמני, ובעקבותיה הושלם המיזוג. עוד נטען, כי לאחר שהורה בית המשפט קמא ביום 14.7.08 על תיקון המרצת הפתיחה, הגיש המבקש המרצה מתוקנת כביכול, הזהה במתכונתה להמרצה הראשונה שהוגשה. זאת, מבלי לנקוט בדרך של ערעור על ההחלטה לתיקון ההמרצה. לבסוף נטען, כי החלטות דיוניות מן הסוג דנן, אינן מאלה שיש לעכב את ביצוען, במיוחד נוכח העובדה שלמבקש אין צפוי להיגרם נזק אמיתי מביצוע פסק הדין וסיכויי הערעור אינם גבוהים, משהוא מתמקד בשאלה העקרונית שלא היתה חלק מן ההחלטה הדיונית נשוא הערעור. המשיבה סבורה כי עם דחיית הבקשה יש להורות למבקש להגיש כתב תביעה מתוקן לפי החלטתה של השופטת אגמון-גונן מיום 15.3.09.

ז.

לאחר עיון, חוששני כי לא אוכל להיעתר לבקשה. עניינה עיכוב ביצועה של ההחלטה לפיה היה על המבקש להגיש תובענה רגילה, חלף ההמרצה, בתוך 45 יום, ולא - תידחה ההמרצה. צודקת המשיבה בכך שהגשת הערעור לבית משפט זה, כמו גם הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע לבית המשפט קמא כשלעצמה, לא עצרו את מרוץ הזמנים (ראו תקנה 466 ו-467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכן בג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה (לא פורסם) , 1143, פסקה 9 לדברי השופטת שטרסברג-כהן; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, תשס"ט-2009), 672). בין היתר נאמר בבג"צ 5580/98 כי "העיכוב אינו אוטומטי, על המבקש עיכוב להפעיל את בית המשפט, והעיכוב עצמו, אם בכלל או בתנאים, נעשה על פי שיקול דעת בית המשפט".

נראה בענייננו כי 45 הימים שקצב בית המשפט, פקעו זה מכבר. מן החומר שבתיק עולה כי המבקש לא עתר להארכת המועדים שנקבעו בהחלטה. די בכך כדי שלא להיעתר לעיכוב הביצוע. ברי כי החלטות בית משפט אינן תכנית כבקשתך ואינן המלצה; הן עומדות לקיום; עת התקיימן היא גם עת קיומן. משלא מולאה ההחלטה ולא נתבקשה הארכת מועדו, אין מקום לעכב את ביצועה.

ח.

למעלה מן הצורך אציין, כי מכללא נראה, שכוונת בית המשפט קמא היתה לכך, שאם לא תוגש התובענה החדשה, תידחה ההמרצה, על המשמעויות שעשויות להיות לכך בגדרי מעשה בית דין. מבלי לקבוע מסמרות, נראה שדחייה זו, היא המניבה את זכותו של המבקש להגשת ערעור לבית משפט זה (שאם לא כן, היתה פתוחה בפניו הדרך רק להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה).

ט.

אכן, מבלי שאדרש לפרטיהן של הטענות בערעור, לא אומר שלמצער חלקן אינו ראוי לעיון ערעורי, נוכח הסוגיות המועלות; ראו בין השאר הדס אהרוני-ברק, אסף חמדני, "הצעת רכש מלאה: סעד ההערכה ויתרון המידע של בעל השליטה", תאגידים 3/1 (אוגוסט 2009), 1. ואולם, ככל שהמדובר במאזן הנוחות, איני סבור כי עסקינן בשינוי מוחלט של ההליך אם תוגש התובענה בה מדובר, או בנזק בלתי הפיך שייגרם למבקש.

י.

אכן, טוב היה אילו איפשר לוחו של בית משפט זה לשמוע תיקים מעין אלה, שיש בהם מלכוד פרוצדורלי מסוים, במועד קרוב יותר, וזאת כדי לממש כהלכתה את זכות הערעור. אך משאין זה המצב, אין מנוס מהליכה במשעול הפרוצדורלי שהכתיב הדין. התלבטתי במידה מסוימת, בשאלה אם הגשת התובענה המתוקנת על כל הכרוך בה אינה עלולה להתברר כברכה לבטלה אם יתקבל הערעור. אך נוכח הדרך בה נהג המבקש כאמור, איני רואה מקום לעיכוב. כאמור, המשיבה עותרת להורות למבקש להגיש את כתב התביעה המתוקן, ולא מעבר לכך.

י"א.

בשל כל האמור, אין בידי להיעתר לבקשה. בנסיבות, ואולי לפנים משורת הדין, יגיש המבקש את התובענה המתוקנת תוך 30 יום מהיום. המבקש ישלם שכר טרחתם של באי כוח המשיבה בסך 8,000 ש"ח.