עמ"מ 6434/09 טארק עווני עיסאווי נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא), שלפיה אושר צו למעצרו של המערער כלוחם בלתי חוקי, לפי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב – 2002 (להלן: החוק ).

2.

המערער סיים לרצות עונש של חמש וחצי שנות מאסר, שנגזר עליו לאחר שהודה והורשע בעבירות ביטחון. ערב שחרורו הודע לו כי ישנה כוונה להכריז עליו כלוחם בלתי חוקי. עוד באותו יום התקיים למערער שימוע. בסופו של הליך הוציא האלוף (במיל.) יפתח רון-טל, שלו אצל הרמטכ"ל את סמכויותיו לפי החוק (סעיף 11(א) לחוק), צו כליאה נגד המערער. זאת, לאחר שעיין בטענות המערער, אך שוכנע על בסיס המידע המודיעיני שהוצג לו ועברו הפלילי של המערער, כי שחרורו יפגע בביטחון המדינה.

3.

בית המשפט המחוזי, שדן בבקשת המשיבה לקיים ביקורת שיפוטית בעניינו של המערער לפי סעיף 5 לחוק, ציין כי עצם הרשעתו של המערער בעבירות ביטחון טומנת בחובה עילה להכרזה כלוחם בלתי-חוקי, כהגדרת מונח זה בסעיף 2 לחוק. בית המשפט ציין כי המערער טען טענות שעניינן ריצוי עונשו וחלוף הזמן, אך הדיון באלה נעשה על דרך ההפניה לעניין אחר (ב"ש 9353/09 מדינת ישראל נ' גאמוס (לא פורסם, 5.4.09). להלן: עניין גאמוס ) בו העלתה באת כוח המערער את אותן הטענות והן נדחו. גם טענת המערער כי הידע שהיה בידו "התיישן" בשנות שהותו בכלא ואינו עדכני עוד, נדחתה על דרך ההפניה לעניין גאמוס וציון העובדה שלשיטת המשיבה מסוכנותו של המערער נובעת מן החשש שלאור כישוריו הוא עלול לשוב ולפעול בארגון. בסיומו של דבר קבע בית המשפט המחוזי כי לאחר שעיין בחומר החסוי, מצא כי יש בסיס מוצק לבקשה שלפניו. יחד עם זאת, לאור העובדה שמדובר בביקורת שיפוטית ראשונה, קיצר בית המשפט המחוזי את משך התקופה שתחלוף עד לביקורת השיפוטית הבאה והעמידה על 4 חודשים.

4.

באת כוח המערער טוענת כי ההכרזה על המערער כלוחם בלתי-חוקי נעשתה בהתאם לכללים שנקבעו על-ידי משרד הביטחון ולפיהם הוכרזו כלוחמים בלתי חוקיים אסירים העונים על הקריטריונים הבאים: תושבי עזה אשר סיימו לרצות את עונשם, שיש להם זיקה לחמאס, שנעצרו לאחר שנת 2000 ושניתן, לטענתה, למצוא אחיזה כלשהי לבקשת הכרזתם כלוחמים בלתי-חוקיים. לדבריה, בדרך זו יצר משרד הביטחון מאגר שמות של אנשים הקשורים בדרך כלשהי לחמאס, אשר ישמשו כקלף מיקוח במשא ומתן לשחרורו של החייל החטוף גלעד שליט. היא מטעימה כי בית המשפט הצבאי אשר דן את המערער על מעשיו, כמו-גם התביעה הצבאית שבאה בהסדר עמו, שקלו את מעשיו של המערער והגיעו למסקנה כי עונש של 5.5. שנות מאסר הולם אותם. מעצרו של המערער לאחר שריצה את מלוא עונשו הוא לטענתה מעשה של שרירות, תוך ניצול העובדה שהמערער נתון במשמורת. עו"ד צמל סבורה עוד כי השימוע שנערך למרשה היה למראית עין בלבד, שכן לא ניתן כל משקל לחרטה שהביע המערער על מעשיו, להבטחתו כי לא ישוב לעסוק בפעילות חבלנית עוינת או בכל פעילות אסורה, למסקנתו כי דרכו של החמאס אינה נכונה ולנכונות שהביע לעזוב את האזור.

אשר למסוכנות הנשקפת לכאורה מן המערער, באת כוח המערער מתארת אותו כפעיל מתון שלא הביא בפועל כל תועלת וניתק את קשריו עם הארגון חודש לפני מעצרו. היא מפרטת כי מעורבותו של המערער בעניינים שונים שנזכרו בכתב האישום – גיוס לפלג דתי של החמאס בעת היותו סטודנט בטורקיה ומעבר אימונים מספר פעמים, החזקת שרטוטים של מעגלים חשמליים וכן 3 מעגלים חשמליים לא גמורים, ניסיונותיו להשיג בטורקיה מכשיר לערבול קולות כדי להקשות על האזנות סתר לטלפון וכן סיועו בחיפוש מידע בענייני מזל"טים – כולם כשלו. בנוסף, בהתחשב בכך שלא נמסר כל מידע משמעותי על שנות שהותו של המערער בכלא, הרי שהיום המידע שברשותו אינו רב ערך - בשנות מאסרו של המערער הלכה הטכנולוגיה והתפתחה, אולם הידע שלו לא התעדכן. מכל מקום, לדעתה אין בידם של תושבי עזה להתחרות בטכנולוגיה הישראלית ולכן קיים ספק ממשי באשר לצורך להחזיק את המערער במעצר בשל מסוכנותו.

עו"ד צמל סבורה כי בית המשפט המחוזי הכריע בבקשה מבלי שערך כל דיון משפטי ממשי והסתפק בהפניות לעניין גאמוס תחת בחינת עניינו של המערער. כן היא מלינה על כי בית המשפט קמא התעלם מעניינים בעלי חשיבות שעלו מחקירת המומחה. העיקריים שביניהם: הסדר הטיעון בתיק הפלילי שהתנהל נגד המערער נעשה מתוך כוונה ולא כדי להמשיך ולהחזיקו בכלא לאחר מכן ;

אושר כי האימונים שעבר המערער נערכו לפני 8 שנים ויותר ;

אין כל אינדיקציה שנעשה שימוש באיזה מן המעגלים שהרכיב ;

ישנו חומר חסוי בעניינו של המערער שלטענת המומחה גובר על כתב האישום ועל הודעותיו של המערער, אך המומחה לא ענה על שאלות בנושא ;

המומחה אישר כי אכן התייעצו עם יועץ טכנולוגי, אך יועץ זה לא מסר כל חוות דעת או אינפורמציה על יכולתו וכישוריו של המערער להפעיל נשק ואינו מתייחס לכישלונותיו של המערער.

בסיכומו של דבר, גורסת באת כוח המערער כי המשיבה השתמשה ב"קלישאות בונות חרדה" כדי להצדיק את צו הכליאה של אדם שאין נשקפת ממנו כל מסוכנות של ממש. היא מדגישה כי מאחר שהארכת מעצר לפי החוק כמוה כמעצר נצחי כמעט, הכרזה על אדם כעל "לוחם בלתי חוקי" שכזו חייבת להישמר רק לאותם מקרים קיצוניים ביותר המגלמים מסוכנות אמיתית וחד-משמעית שלא ניתן להתמודד עמה בדרך אחרת, מה שאין כן במערער, אשר לטעמה כלל אינו עומד באמות המידה המנחות שנקבעו על-ידי בית משפט זה בע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.6.08). להלן: עניין פלוני ).

5.

בא כוח המשיבה הבהיר כי השימוש בצווי כליאה לאחר מעצר, מכוח החוק, נעשה במשורה וישנם כעת אך ורק חמישה מקרים שכאלה. הוא מבהיר כי בחומר הקיים בעניינו של המערער קיים גם חומר שלא היה בתיק הפלילי ומטעים כי אין מדובר בענישה נוספת, או בשימוש במערער כקלף מיקוח. הוא מוסיף כי הבחינה האם נכון יהיה להוציא צו כליאה נעשית באופן סדור, לאחר קבלת אישורים מגורמי ביטחון בכירים ומגורמים משפטיים.

בהסכמת באת כוח המערער עיינתי בחומר החסוי ושמעתי, במעמד צד אחד, את הסברי המשיבה לגביו.

6.

בית משפט זה עמד כבר בעבר על כך שמטרת החוק היא לאפשר את כליאתם של גורמי חוץ המשתייכים לארגון טרור או נוטלים חלק בפעולות איבה נגד ביטחון המדינה, וכל זאת כדי "... למנוע חזרה למעגל הלחימה של מי שמסכן את בטחון המדינה במסגרת פעילותו או השתייכותו לארגון טרור" (עניין

פלוני , בפסקה 6). מדובר אם כן בתכלית בטחונית שקמה על רקע המציאות המוכרת של מאבק קשה ומתמשך בארגוני הטרור.

7.

הוצאת צו כליאה לפי החוק נדרשת לעמוד בשלושה תנאים: הראשון הינו תנאי מקדמי ולפיו מדובר בכליאתו של מי שאינו זכאי למעמד של שבוי מלחמה (סעיף 1 לחוק). התנאי השני הינו כי אותו אדם עונה להגדרת "לוחם בלתי חוקי" לפי סעיף 2 לחוק, שזה לשונו:

"לוחם בלתי חוקי" - אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה;

שתי החלופות שמונה הסעיף מחייבות כי לא יוכרז על אדם כ"לוחם בלתי חוקי" אם לא נמצא כי נשקפת ממנו מסוכנות אישית. כך, ביחס לחלופה הראשונה להגדרת אדם כלוחם בלתי חוקי – העובדה שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל – נקבע כבר כי לא די ב"תרומה רחוקה, זניחה ושולית", אלא על המדינה להוכיח כי תרומתו של אותו אדם לביצוע פעולות איבה נגד המדינה מצביע על מסוכנותו האישית. באשר לחלופה השניה – העובדה שאותו אדם נמנה על כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל – נקבע כי לא די בקשר רופף כלשהוא לארגון טרור, אך לא נדרש גם כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן ותרומתו לארגון יכולה לבוא לידי ביטוי בדרכים נוספות שתבאנה להכללתו במעגל הלחימה במובנו הרחב (עניין פלונים , פסקה 21). על המדינה להציג ראיות מנהליות ברורות ומשכנעות להוכחת טענתה כי האדם שאת מעצרו היא מבקשת נכנס בגדר אחת משתי החלופות המנויות בהגדרת "לוחם בלתי חוקי". בשים לב לפגיעת צו הכליאה בזכות לחירות פורשה הדרישה להצגת ראיות מנהליות ברורות ומשכנעות באופן ש"...יש לייחס חשיבות לכמות ולאיכות הראיות נגד העצור וכן למידת העדכניות של החומר המודיעיני הרלוונטי נגדו ; " (עניין פלונים , פסקה 22).

8.

התנאי השלישי להכרזה על אדם כלוחם בלתי חוקי הוא כי מתקיים יסוד סביר להניח כי שחרורו יפגע בביטחון המדינה (סעיף 3(א) לחוק).להוכחת יסוד זה באפשרותה של המדינה לעשות שימוש בחזקות הקבועות בסעיפים 7 ו- 8 לחוק, שתיהן חזקות הניתנות לסתירה. סעיף 7 קובע כי לעניין החוק יראו אדם שנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או שנטל חלק בפעולות איבה של כוח שכזה, כמי ששחרורו יפגע בביטחון המדינה כל עוד לא תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראל. סעיף 8 קובע כי קביעתו של שר הביטחון כי כוח מסוים מבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או כי טרם תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראל, תשמש הוכחה בכל דיון משפטי, אלא אם כן יוכח ההיפך. יצוין כי בעניין פלונים לא הוכרעו הטענות נגד חוקתיותן של חזקות אלה מאחר שמעמדת המדינה עלה כי בפועל היא נוהגת להציג תשתית ראייתית מוכחת באשר למסוכנותו האישית של אותו אדם לגביו מבוקשת הוצאת צו הכליאה וטרם נסמכה על חזקות אלה.

9.

עיקר הקושי באישור צו הכליאה גלום בכך שצווי הכליאה לפי החוק אינם חייבים לכלול מועד מוגדר לסיום המעצר. החוק מציין אמנם כי המעצר לא יימשך לאחר "תום פעולות האיבה", אולם ברי כי בהכירנו את תולדותיו של המאבק בטרור ניתן לומר כי לעת הזו לפחות נראה שמדובר בנקודת סיום ערטילאית (ראו גם עניין פלונים בפסקה 46). במצב דברים זה עלולים להימצא במעצר אנשים שהוכרזו כלוחמים בלתי חוקיים תקופות ממושכות, ולמעשה לפרק זמן בלתי-מוגבל. המענה המסוים שניתן בחוק לקושי זה נעוץ בביקורת השיפוטית התקופתית על הארכת צו הכליאה ובאפשרותו של בית המשפט להגביל ולקצר את תקופת המעצר בהתאם לראיות שמובאות בפניו, עוצמתן, טיבן, עדכניותן, ובהתחשב במשך הזמן בו מוחזק העצור מכוח צו הכליאה. בדרך זו יש להבטיח מניעת פגיעה בלתי מידתית בזכותו של העצור לחירות (ראו גם: ע"פ 7446/08 סעיד נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 7.11.08)).

10.

ומן הכלל אל הפרט. כאמור, בחנתי את החומר החסוי שהוצג לי, שמעתי במעמד צד אחד את הסבריו של בא כוח המדינה ושקלתי את טיעוני הצדדים שניהם. שוכנעתי כי אין לקבל את הערעור.

בפתח הדברים אציין כי בא כוח המדינה הציג בפניי את הליך קבלת ההחלטות בעניינו של המערער, אשר נעשה בשיתופם של גורמים ביטחוניים ומשפטיים בכירים. מהחומר שהובא לעיוני ניתן להתרשם כי עניינו של המערער נבחן פעם ועוד פעם וכי לא כלאחר יד התקבלה ההחלטה על הוצאת צו הכליאה בעניינו.

לגופם של דברים, שוכנעתי כי המערער אכן נטל חלק בפעולות האיבה נגד מדינת ישראל וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה. אמנם, החלק הארי של החומר הקיים בעניינו של המערער אינו עדכני והוא קודם לכתב האישום שהוגש נגדו ואשר בגין הרשעתו בו ריצה עונש מאסר. כתב האישום בו הורשע המערער, יש לציין, כולל שורה של עבירות חמורות שבוצעו במסגרת פעילותו של המערער בארגון החמאס, תוך שהמערער מבקש לנצל את הידע שלו באלקטרוניקה כך שישרת את פעילות החמאס נגד ישראל. יחד עם זאת, המדינה הציגה בפניי חומר שנאסף בתקופת מאסרו של המערער. הגם שאין מדובר בחומר רב, ועל אף שחומר זה בפני עצמו לא היה די בו כדי להצדיק את המעצר, הרי שכאשר מצרפים חומר זה לחומר אשר מתייחס לתקופה שקדמה להליך הפלילי נגד המערער ולתמונת המצב שפרשה המדינה באשר למצב הדברים ברצועת עזה כיום, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי הסיכון הנשקף מהמערער אינו נובע רק מן הידע והיכולת הטכנולוגית לפגוע בביטחון המדינה, מעבר לכך לא אוכל לפרט מטבע הדברים. התמונה שנפרשה בפניי מלמדת כי מסוכנותו של המערער לביטחון המדינה עודה רלוונטית, ואולי אף רלוונטית היום יותר מבעבר. נתתי דעתי לטענת עו"ד צמל כי הידע הטכנולוגי שהיה למערער הינו כיום מיושן וחסר ערך. ואולם, מקובלת עליי עמדת המשיבה כי יכולותיו של המערער, הרקע המקצועי שלו, כשאליהם מצטרפים מצב הדברים ברצועת עזה והנתונים הנוספים העולים מהחומר, יאפשרו לו "לסגור את הפער" ולהשתלב תוך זמן קצר, אם ישוחרר, בפעילות נגד ישראל, והסבירות שכך יהיה היא גבוהה.

11.

אציין כי ערה אני לקושי הקיים במצב בו מופעל החוק נגד אדם אשר ריצה את מלוא עונשו. יחד עם זאת, כפי שהובהר לי, עצם השימוש בחוק הוא מצומצם ביותר. בנוסף, בית משפט זה לא שלל את האפשרות כי יהיו מקרים בהם אדם הועמד לדין פלילי ואף הורשע וריצה את עונשו, אך אין בכך כדי ליתן מענה מספק למניעת הסיכון הנשקף ממנו לביטחון המדינה, שאז יידרש שימוש בצו כליאה לפי החוק. בעניין פלונים ציין בית המשפט כי במצב זה יידרשו שיקולי ביטחון משמעותיים ומיוחדים בעוצמתם כדי להצדיק שימוש בשני סוגי ההליכים – הפלילי – וזה מכוח החוק - ביחס לאותו אדם (עניין פלונים , פסקה 47). לטעמי, שיקולי ביטחון כבדי משקל שכאלה מתקיימים במקרה זה ואיזונם נעשה על דרך של קיצור התקופה שעד לביקורת השיפוטית הבאה בה ייבחן עניינו של המערער שוב, ככל שיוחלט לחדש את צו הכליאה בעניינו.

בשולי הדברים אציין כי אכן היה מקום לכך שהנמקתו של בית המשפט המחוזי תינתן בהתייחס לטענות באת כוח המערער ולא רק על דרך ההפניה לדחיית טענותיה אלה בהליך אחר.

סיכומם של דברים, לא מצאתי כי יש עילה לביטול צו הכליאה שהוצא נגד המערער.

הערעור נדחה.

ניתנה הים, כ"ט באב תשס"ט (19.8.09).

ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

09064340_B01.doc

עכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il