בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם
10612/08
בפני:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט י' דנציגר
המערערת:
תמר לובג'נידזה
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת גדות) מיום 11.12.08 בתיק עת"מ 2946/08
תאריך הישיבה:
ב' בטבת תשס"ט
(29.12.09)
בשם המערערת:
עו"ד שטיינברג ליאת
בשם המשיבה:
עו"ד
מיכלין-פרידלנדר מיכל
פסק דין
השופט א' רובינשטיין:
א.
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת גדות) מיום 11.12.08 בתיק עת"מ 2946/08.
רקע
ב.
המערערת, אזרחית גרוזיה, נכנסה לישראל ביום 7.9.07 למטרת סיעוד למעסיקה ספציפית, כשבידה אשרה תקפה (מסוג ב/1) עד ליום 26.12.07. כעבור כחודש (ביום 10.10.07) הודיעה המעסיקה, כי המערערת הפסיקה את עבודתה באופן חד צדדי. בשימוע שנערך ביום מעצרה (9.11.08) טענה המערערת, כי עבדה אצל המעסיקה שלושה חודשים ומאז אינה עובדת. למחרת היום (10.9.08) הוצא נגד המערערת צו הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952. בהמשך (בפני בית הדין לביקורת משמורת) חזרה המערערת על הטענה שעזבה את מעסיקתה אחרי שלושה חודשים, אך הוסיפה כי עבדה אצל מעסיק אחר בהרצליה (שאת פרטיו לא מסרה) במשך ארבעה חודשים ומאז אינה עובדת.
ג.
מתחילה הורה בית הדין לביקורת משמורת על שחרור המערערת בערובה (החלטה ראשונה מיום 10.11.08) עד להרחקתה מישראל, אך בהמשך אותו יום התקבלה בקשה לעיון מחדש - והמערערת נותרה במשמורת. עם זאת, נקבע:
"אם תראה המוחזקת כי אמת טענתה כי מצאה משפחה גרוזינית באשדוד המוכנה להעסיקה ותציג בפני בית הדין פרטי המעסיק, היתר העסקה פנוי ומכתב האומר כי הם רוצים בהעסקת המוחזקת, ישקול בית הדין את שאלת שחרורה של המוחזקת" .
עוד נקבע, כי ביצוע צו ההרחקה ידחה בשבעה ימים, אך "אם לא יוצגו המסמכים הנדרשים תמשיך משטרת ההגירה בהליכי ההרחקה כנגד המוחזקת".
העתירה המנהלית
ד.
ביום 19.11.08 הגישה המערערת עתירה מנהלית, בה עתרה לביטול צו ההרחקה. נטען, כי המערערת הגיעה לישראל לפני כשנה בלבד, וכי "על מנת להגיע לארץ העותרת שילמה כספים רבים". נטען, כי את המעסיק הראשון נאלצה המערערת לעזוב כעבור שלושה חודשים - כיון ששכרה "לא שולם לה במלואו", וכי בהמשך "עלה בידה למצוא מעסיק נוסף, אצלו עבדה עד לפני כ-4 חודשים". עוד נטען, כי המערערת "פועלת נחרצות למציאת מעסיק וקיים סיכוי גבוה וטוב כי עם שחרורה תחל לעבוד". לאור אלה - ובהתחשב בתקופת השהייה הקצרה, ביתרת מכסת השהייה האפשרית ובעלויות ההגעה לישראל - התבקש ביטול צו ההרחקה ומתן אפשרות להסדרה חוקית של השהייה בישראל.
ה.
ביום 11.12.08 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. במישור העובדתי נקבע, כי המערערת עבדה כחודש בלבד אצל המעסיקה עבורה נכנסה לישראל, ובהמשך עבדה תקופה מסוימת אצל מעסיקה אחרת. עוד נקבע, כי האשרה המקורית פגה ביום 26.12.07 ומאז שוהה המערערת בישראל שלא כדין. במישור המשפטי נקבע, כי חרף הצגת מסמכים בדבר מעסיק פוטנציאלי, יש לדחות את העתירה. נקבע, כי העותרת אכן שוהה בישראל תקופה קצרה, אך רובה המכריע שלא כדין. עוד נקבע, כי המערערת התנהלה בחוסר תום לב. כך ביחס לניסוח העתירה - שהוגשה ללא פירוט פרטי המעסיקים הנטענים, מועדי ההעסקה וסוג העבודה שבוצעה; וכך ביחס לסתירות בין הגרסה בעתירה לגרסה שהוצגה בשימוע מיום 9.11.08 - שם טענה המערערת, כי לאחר שעזבה את מעסיקתה המקורית לא עבדה כלל ונתמכה על ידי חברים. עוד הוזכר, כי המערערת אינה עומדת בנהלי המשיב בכל הנוגע לזכות לחפש מעסיק חלופי - ושהיא אינה טוענת אחרת. נקבע, כי בהעדר זכות שבדין, ולאור ההתנהלות הבעייתית - לא נפל פגם בהחלטה להורות על הרחקת המערערת מישראל.
הטענות בפנינו
ו.
בערעור נטען, כי המעסיק השני של המערערת הבטיח להסדיר את מעמדה, אך לבסוף התגלה כי הוא מוליכה שולל - ומכאן תקופת אי החוקיות. עוד נטען, כי המערערת הקפידה לעסוק בתחום הסיעוד לשמו הגיעה לישראל, ושבית הדין למשמורת שיחרר אותה כדי לחפש מעסיקה אחרת. כן נאמר, שזה למערערת המעצר הראשון. נטען כי בכל אלה יש להעיד על כנות רצונה של המערערת לעבוד באופן שניתן להסדירו נורמטיבית (עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים (לא פורסם)).
ז.
נטען, שהמערערת לא מסרה גרסאות סותרות - וכי דבריה בפני בית הדין למשמורת (ביום 10.11.08) עולים בקנה אחד עם הגירסה שנמסרה בעתירה. עוד נטען, כי יש לראות במערערת כמי שעומדת בתנאי נוהל "שמים סגורים" כיון שלמעשה עסקה בתחום הסיעוד, ושבכל מקרה נהלי המשיב מאפשרים שיקול דעת. סופו של דבר נטען, כי בית המשפט לא ייחס משקל מתאים לשורה של שיקולים שתומכים בהשארת המערערת בישראל; לרבות סבלה של המשפחה המעוניינת להעסיקה והיחס בין התקופה הקצרה בה שהתה המערערת בישראל לסכומים שנדרשה לשלם בעבור זכות זו (עת"מ (מחוזי ת"א) 1269/07 זואה נ' משרד הפנים (לא פורסם)). בדיון הטעימה עו"ד שטינברג, כי המעסיקה הפוטנציאלית עודה מציעה להעסיק את המערערת, וכי לשם מטרה זו באה המערערת לישראל והשקיעה כספים.
ח.
מנגד טוענת המשיבה, בין היתר , כי התנהלות המערערת - גם לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור - לוקה בחוסר נקיון כפיים. הוזכר, כי החלטת השחרור עליה מסתמכת המערערת בוטלה ביום נתינתה. נטען, כי גרסת המערערת בפני בית הדין לביקורת משמרות אכן עולה בקנה אחד עם פרטי עתירתה - אך היא מתעלמת מהגירסה השונה בתכלית שמסרה בשימוע שערך לה הממונה על ביקורת הגבולות, שם מסרה כי עבדה שלושה חודשים בלבד, והפסיקה מיוזמתה את העסקתה ומאז אינה עובדת. הוזכר, כי המערערת אינה מוכנה למסור את פרטי המעסיק שאצלו כנטען (בפני בית הדין למשמורת ובפנינו) עבדה. עוד נטען, כי נהלי המשיבה המאפשרים מעבר למעסיק אחר, אינם חלים על שוהים בלתי חוקיים שנעצרו והוצא נגדם צו הרחקה, ובודאי לא על שוהים שהוצא נגדם צו משמורת. הוזכר, כי שיקול דעתה של המשיבה רחב, וההתערבות בו מצומצמת (עע"מ 2549/07 וואג נ' משרד הפנים (לא פורסם)). נטען עוד, כי בית המשפט קמא היה מודע לקיומה של המעסיקה הפוטנציאלית - והביא עניין זה בגדר שיקוליו. לשיטת משרד הפנים, אין דרך להכשיר את השארת המערערת בהתאם לנהלים. עוד הודגש היחס בין התקופה הקצרה בה עבדה המערערת כדין, לבין תקופת השהייה הלא חוקית.
ט.
יצוין כי לאחר הדיון, ביום 30.12.08, בקשה המערערת להמתין במתן פסק הדין למשך 72 שעות כדי לאפשר פניה הומניטארית לשר הפנים, תוך שצורפה פניה מן המשפחה המעוניינת בהעסקת המערערת. המשיבים התנגדו. מכל מקום המתנו מעל התקופה המבוקשת.
הכרעה
י.
לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר למבוקש. בטרם אנמק אזכיר, כי במהלך הדיון (ביום 29.12.08) ניסה ההרכב לבוא בדברים עם באת כוח המשיבה - ולנסות למצוא דרך להסדיר את מעמד המערערת בישראל. זאת, במישור האנושי ולאו דווקא המשפטי. מסיבה זו גם הוריתי לפני כן (ביום 19.12.08) על עיכוב הרחקתה של המערערת עד לשמיעת הערעור. ברם, משנסיונות אלה לא צלחו - שבנו לשורת הדין. ומשבאנו לגדרים אלה, לא נמצאה עילה משפטית לשנות מפסק דינו של בית המשפט קמא ולהתערב בהחלטת המשיבים.
י"א.
למעשה אף המערערת אינה טוענת כי בידה זכות להישאר בישראל; היא טוענת כי בנסיבותיה האישיות לא ניתן משקל מספיק לאופייה של אי החוקיות ולשיקולים שלפנים משורת הדין והנהלים. בית משפט זה עמד לא אחת על המתח שבין שורת הדין לאופן יישומה בהקשר שלפנינו:
"בסופם של דברים אוסיף, יש מקום והצדקה לאכיפה של מדיניות המשיבים על שוהים שלא כדין בישראל, ובכלל זה יישום הנוהל כלשונו ועל פי רוחו. יחד עם זאת, ראוי כי נזכור כולנו כי אין מדובר במי שחטאו ופשעו אלא באנשים קשי יום שכל חטאם ברצונם לעבוד, להתפרנס ולאפשר לבני משפחתם חיים ברווחה. נתון זה יש לו חשיבות בהתייחסות להתנהלותם של השוהים הבלתי חוקיים, ואין בו כדי לסתור את החשיבות שיש בהפעלת מדיניות המשיבים" (עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים
(לא פורסם)).
י"ב.
ואכן, לטובת המערערת עומדים שיקולים שהוכרו בפסיקה. כך לגבי תקופת השהייה הקצרה (עת"מ (מחוזי ת"א) 1269/07 זואה נ' משרד הפנים (לא פורסם); עת"מ (מחוזי ת"א) 1509/07 XIAO WEIHONG
נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) וכך לגבי הימצאות מעסיק פוטנציאלי הנזקק לעובד (עת"מ (מחוזי ת"א) 2442/07 אקלאיאן נ' משרד הפנים (לא פורסם); עת"מ (מחוזי ת"א) 1837/06 לגרה נ' משרד הפנים (לא פורסם)). ועוד, מתוך עיון בתיקים דומים עולה, כי בהעדר נתונים לא חיוביים ספציפיים, דרך מקובלת היא ניסיון למצוא אפשרות להסדרה חוקית של מעמד העובד הזר בטרם הרחקתו.
י"ג.
ברם, בסופו של יום מסור שיקול הדעת למשיבה, ועמדתה בתיק זה אינה מבוססת אך על הנורמה הכללית ועל אי עמידה בנהלים. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, התנהלות המערערת אינה מקלה על הליכה לקראתה. המערערת טענה - לכל אורך הדרך - כי עבדה אצל מעסיקה הראשון שלושה חודשים. אך זה דיוח (בזמן אמת), כי המערערת עזבה באופן חד צדדי כחודש לאחר הגעתה. גם את מעסיקה השני - שאת עצם קיומו לא העלתה בשימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות, ושפרטיו אינם ידועים גם כעת - עזבה לאחר זמן קצר. אין בידינו עדות כלשהי על מעשיה של המערערת בתקופות בהן טענה שהועסקה בסיעוד, או בתקופות בהן לטענתה לא הועסקה כלל. דברים אלה יש בבירור לזקוף לחובתה, והם מקשים על מציאת פתרון בעליל.
י"ד.
ועוד, לאורך מספר דיוני משמורת, התייחסה המערערת לכך שמצאה מעסיק פוטנציאלי באשדוד - אך לא יכלה למסור את פרטיו. אפשרות זו לא נזכרה כלל בכתב העתירה המינהלית, אך במהלך הדיון נמסרו פרטיו של מעסיק פוטנציאלי באשקלון . כל זאת, שעה שנעצרה בדירה באשדוד. ולבסוף, בצדק התייחסה באת כוח המשיבה לכך שהמערערת שבה ונדרשת למשקל שראוי היה לתת להחלטת בית הדין לביקורת משמורת לשחררה - שעה שהחלטה כאמור אמנם ניתנה, אך בוטלה בו ביום.
ט"ו.
נוכח אלה אין לומר שהמשיב הפעיל את נהליו באופן שרירותי, או כי התעלם מנסיבות המקרה הקונקרטי. בסופו של יום "המדובר בשיקול דעת הנתון לשר ולרשויות. שיקול דעת זה אמנם צריך להיות מופעל לפי הנחיות ואמות מידה ולא בשרירות, אך זכות קנויה לעובד הזר לשהות אין כאן" (עע"מ 6745/06 טנסה נ' משרד הפנים (לא פורסם)). איננו רואים מקום לרפות את ידי המשיבים במלאכתם הלא פשוטה בתחום זה; ומשבאנו לכלל מסקנה כי שיקול הדעת לא הופעל בשרירותיות או בהתעלם מן הנסיבות הספציפיות – סבורים אנו
כי לא נמצאה עילה להתערבות, ואיננו נעתרים לערעור.
ניתן היום, י"א בטבת התשס"ט (7.1.09).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט