עע"מ 1237/17 אשכנזי זלצמן בע"מ נ. רכבת ישראל בע"מ

מונחת בפניי בקשה למתן צו מניעה זמני (במעמד צד אחד), המורה למשיבה לעכב את המועד האחרון (הקבוע ליום 9.2.2017) להגשת הצעות למכרז שפרסמה לקבלת שירותי תקשורת שיווקית ופרסום (להלן: המכרז ). זאת עד למתן הכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 42511-01-17, כב' סגן הנשיא

ק' ורדי ), במסגרתו נדחתה עתירת המבקשת לתיקון תנאי הסף של המכרז.

1.ארבעה מתוך שבעת תנאי הסף שנקבעו במכרז מתייחסים להיקף תקציבי הפרסום של המציעים, כאשר המדד הוא הנתונים המפורסמים על ידי חברת "יפעת בקרת פרסום" (להלן: יפעת ). מהחומר עולה כי יפעת מנטרת באופן שוטף את כלל דברי הפרסומת באמצעי המדיה השונים ומציגה את היקף הפעילות של משרדי הפרסום בישראל. עוד עולה כי פרסומיה של יפעת אינם מתבססים על המחירים שבהן רכשו המשרדים את המדיה בפועל, אלא על מחירי מחירון הגבוהים בין פי 3 לבין פי 5 (פקטור 5-3). בעתירה לבית המשפט קמא נטען כי התבססות המכרז על נתוני יפעת ולא על מחירי הפרסום האמיתיים עשויה להוביל למצב שבו היקף הפרסום בפועל של שני משרדים הוא זהה, אך היקף הפרסום שלהם לפי נתוני יפעת הוא שונה באופן שאחד מהם יעמוד בתנאי הסף של המכרז, והאחר לא. על פי קו זה, המכרז אינו מקיים את דרישות חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, ואינו שוויוני והוגן.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה. נקבע כי תנאי הסף נקבעו על ידי המשיבה באופן מקצועי, לאחר שהתקיימו דיונים עניינים על ידי גורמים פנימיים וחיצוניים. עוד נקבע כי נתוני יפעת משמשים אינדיקציה להיקפי הפעילות הפרסומית בערוצי המדיה השונים וחלוקת עוגת הפרסום הכוללת בין המשרדים, וכי הם כלי מקובל בענף הפרסום ובמכרזים דומים. גם אם נתוני יפעת נקבעים בהתאם למקדם מסוים, הם מוחלים באופן שוויוני ביחס לכל משרדי הפרסום והדבר נלקח בחשבון בניסוח תנאי הסף. בנוסף, אף אם קיימות חלופות אחרות לקביעת תנאי הסף, כגון לפי מחירי האמת, גם לאלה יש חסרונות ואין בעצם קיומן של חלופות כדי לשלול את הוגנות תנאי הסף כפי שנוסחו. סיכומו של דבר, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים כי לא הוכח שמדובר בתנאי בלתי סביר או בלתי מידתי, המצדיק את התערבותו הנדירה והחריגה של בית המשפט בתנאי סף, לא כל שכן תנאי המצוי בליבת שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים.

כאמור, המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, ולצידו בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בו. לשיטתה, סיכויי הערעור גבוהים הם, באשר המכרז אינו עומד בתנאי השוויון והדין. בתוך כך, פירטה המבקשת את האופנים בהם נתוני יפעת אינם מדויקים ביחס להיקף פעילותם של משרדי הפרסום. עוד הדגישה המבקשת כי במנגנון לפיו יש לבחון את היקף הפעילות האמיתי של המציעים - על בסיס תצהיר מטעם רואה החשבון או מנהל הכספים של המציע - נעשה שימוש בעבר על ידי המשיבה, וכן נעשה שימוש תדיר ב"רובם המכריע" של מכרזי פרסום דוגמת המכרז דנא. לעניין מאזן הנוחות, גרסת המבקשת היא כי הוא נוטה לטובתה. כך משעה שאי מתן הצו המבוקש יסכל את ההליך העיקרי ועשוי לייתר את הדיון בערעורה; משעה שאין במתן הצו כדי לשנות מצב קיים, שכן טרם הוגשו כל ההצעות למשיבה ובוודאי שטרם נקבע זוכה למכרז; וכך משעה שלא ייגרם נזק למשיבה אם יעוכב המועד האחרון להגשת מועמדות למכרז.

2.לאחר עיון בבקשה, נחה דעתי כי דינה להידחות אף מבלי לקבל תשובה. כידוע, נדרש טעם מיוחד על מנת שבית משפט לערעורים ימנע ממי שזכה בדינו ליהנות מפירות זכייתו. הגשת ערעור כשלעצמה אינה מונעת מהזוכה להוציא לפועל את פסק הדין או לפעול על פיו. המבקש למנוע זאת צריך לעמוד בנטל ולתמוך את בקשתו בטעמים משכנעים. עוד ידועה ההלכה לפיה המבקש סעד זמני צריך לשכנע את בית המשפט כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. לא שוכנעתי כי מתקיימים תנאים אלה בעניינה של המבקשת באופן המצדיק היעתרות לבקשתה.

באשר לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי אינם גבוהים דיים על מנת לצלוח את המשוכה בשלב הדיוני הנוכחי. בית המשפט לעניינים מנהליים נימק את מסקנתו כנדרש, תוך התייחסות לטענות העיקריות של המבקשת. לעניין מאזן הנוחות, ועל רקע סיכויי הערעור, לא שוכנעתי כי הוא נוטה לטובת הענקת הסעד המבוקש. מהבקשה עולה כי מדובר במכרז למתן שירותים. במכרזים מעין אלה, הנטייה היא שלא ליתן סעד זמני שכן תפיסת היסוד היא כי עם התבררות הטענות כנגד המכרז בפני הערכאה הראשונה ודחייתן, עולה משקלו של האינטרס הציבורי. כלל נוסף הוא כי על בית המשפט להיות זהיר טרם "יתקע מקלות" בגלגלי מכרזים. יש לזכור שאנו קרובים מאוד ליום האחרון להגשת ההצעות למכרז. באיזון הכולל, נכון לתת משקל לאי-ההתערבות בהליכי מכרז על פני מתן משקל מכריע לאינטרס של המבקשת, באופן שיינתן לה הסעד המיטבי על ידי הקפאת ההליכים בשלב זה. בכל מקרה, דחיית הבקשה לא תייתר את שמיעת הערעור, ולא תותיר את המבקשת ללא כל סעד אפשרי. מעבר לכך, בקשה מעין זו הינה קונקרטית. בהינתן כך, לא מצאתי כי נכון יהיה, בעיתוי הנוכחי, להיעתר לבקשה לסעד זמני בדבר הארכת המועד להגשת הצעות למכרז.

3.אשר על כן, הבקשה נדחית. בהעדר תגובה אין צו להוצאות.