עע"מ 1303/03 אלגדפון שרותי תקשורת בע"מ נ. בזק - החרה הישראלית לתקשורת בע"

1.המבקשת (להלן - אלגדפון) והמשיבה 1 (להלן - בזק) השתתפו במכרז סגור שפרסם המשיב 2 (להלן - משרד הביטחון), להתקנת תשתיות תקשורת בפרויקט בניה רחב היקף המתבצע בחלקו הדרומי של מתחם הקריה בתל אביב-יפו. ביום 2.12.02 הודיעה ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן - הוועדה) לבזק, כי אלגדפון זכתה במכרז. בעקבות ההודעה האמורה, פנתה בזק לוועדה בדרישה לעיין בהצעתה של אלגדפון. על רקע התנגדותה של אלגדפון, החליטה הוועדה שלא לאפשר לבזק לעיין בהצעה כולה, אלא בחלקים מסוימים ממנה בלבד. בין היתר הוחלט, כי כתב הכמויות ובו פירוט התמחור של מרכיבי ההצעה (להלן - כתב הכמויות), מהווה סוד מסחרי ולפיכך יוותר חסוי. לאור ההחלטה האמורה, הגישה בזק לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים, עתירה מינהלית אשר במסגרתה ביקשה לחייב את הוועדה לחשוף בפניה מספר מסמכים הקשורים למכרז ולהצעתה של אלגדפון, וביניהם כתב הכמויות. יצוין, כי בתחילה הייתה העתירה רחבה יותר, והתייחסה לכל מסמכי המכרז ובכללם הצעת אלגדפון במלואה, וכן למסמכים הקשורים למכרז נוסף. עם זאת, במהלך הדיון בעתירה חזרה בה בזק מבקשתה לסעדים ביחס לעניינים הנזכרים. ביום 27.1.03 נתן בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט) פסק דין, המקבל את העתירה ביחס לכתב הכמויות, ומורה על חשיפתו בפני בזק. אלגדפון הגישה לבית משפט זה ערעור על חלק זה של פסק הדין, ובמסגרתו עתרה היא לעיכוב ביצועו של פסק הדין עד למתן הכרעה בערעור. זאת, לאחר שביום 11.2.03 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשתה לעיכוב ביצוע אך באופן חלקי, בקובעו כי ביצוע פסק הדין יעוכב לתקופה של 15 ימים, בכפוף להסכמת אלגדפון לעכב את הליכי ההתקשרות בעקבות הזכייה במכרז.

2.נתייחס תחילה לטענה דיונית אשר הועלתה על ידי בזק, ולפיה משבקשה אלגדפון להשיג על התנייתו של עיכוב ביצוע פסק הדין בעיכוב הליכי ההתקשרות, היה עליה להגיש בקשת רשות ערעור. דין טענה זו להידחות. משסירבה הערכאה הראשונה לבקשת עיכוב הביצוע, רשאית ערכאת הערעור לצוות על עיכוב כאמור. לעניין זה די כי יהיה הסירוב חלקי בלבד, ויכול הוא להתבטא באופנים שונים (ראו למשל, ע"א 3976/02 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' גונן (לא פורסם)). מהיבט זה אין הבדל בין עיכוב ביצוע בעניין אזרחי לבין עיכוב ביצוע בעניין מינהלי (לגבי עיכוב ביצוע באשר להליך שהתנהל בבית המשפט לענינים מינהליים, ראו תקנה 43 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). ברי, כי בהגבלת תקופת עיכוב הביצוע ל- 15 ימים בלבד יש לראות משום סירוב חלקי, אשר מאפשר לאלגדפון לבקש מבית משפט זה עיכוב ביצוע מלא של פסק הדין. אין זה מתקבל על הדעת, כי במסגרת בקשת עיכוב הביצוע לא תוכל אלגדפון אף להשיג על התנייתו של עיכוב הביצוע בעיכובם של הליכי ההתקשרות במכרז. משכך, אינני נדרש כלל להכריע בשאלת היותה של ההתניה האמורה משום סירוב חלקי כאמור.

3.על מנת שבית המשפט ייעתר לבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, על המבקש להראות, דרך כלל, כי ביצועו יוביל למצב בלתי הפיך, כך שאם יזכה בערעורו שוב לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו. במקרה דנא, חשיפת כתב הכמויות בפני בזק, כמצוות פסק דינה של הערכאה הדיונית, הינה אכן פעולה בלתי הפיכה. ביצוע פסק הדין טרם הכרעה בערעור, כמוהו כשלילת אפשרותה של אלגדפון למשש את זכותה לערער על פסק הדין. עובדה זו מהווה טעם כבד משקל למתן עיכוב ביצוע. עם זאת, לטענת בזק זקוקה היא לכתב הכמויות לצורך בחינת האפשרות להגיש עתירה מינהלית נגד זכייתה של אלגדפון במכרז. עיכוב חשיפתו של כתב הכמויות עד להכרעה בערעור מבלי שבמקביל יעוכבו אף הליכי המכרז עלול, אם כן, לשלול מבזק את האפשרות להגיש עתירה כאמור. זאת לאור הזמן אשר צפוי לחלוף, והחשש המסתבר שמא לא ניתן יהיה עוד להשיב את המצב לקדמותו.

4.מששקלתי בדבר, נחה דעתי כי ראוי לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ככל שנוגע הדבר לחשיפת כתב הכמויות, מבלי להתנות זאת בעיכוב הליכי המכרז. בשלב זה אין כל ודאות, כי בזק אכן תבקש לעתור בסופו של דבר נגד זכייתה של אלגדפון במכרז. אף אם תבקש בזק לעשות כן, לא ניתן להעריך בשלב זה את סיכוייה. כמו כן, אף אם בעקבות זכייתה של אלגדפון והתקדמות העבודות להתקנת תשתיות תקשורת לא תוכל עוד בזק לקבל סעד אופרטיבי נגד המכרז והזכייה בו, יהא באפשרותה לתבוע פיצויים במסגרת הליך של תובענה מינהלית. מנגד, חשיפת כתב הכמויות תייתר את הדיון בערעורה של אלגדפון ותיצור מצב בלתי הפיך, כמוסבר לעיל. כמו כן, התניית עיכוב הביצוע בעיכוב הליכי המכרז צפויה לגרום למשרד הביטחון נזקים משמעותיים.

5.התוצאה היא, כי החלק של פסק הדין הנוגע לחשיפתו של כתב הכמויות בפניה של בזק יעוכב ללא תנאי, עד להכרעה בערעור. שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ש"ח לעניין בקשה זו יחול על פי תוצאות הערעור.