עע"מ 3340/20 פרח השקד בע"מ נ. י.ב שיא משאבים בע"מ

1.

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור ולעיכוב ביצוע חלקי של פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעת"מ 33533-05-19 ובעת"מ 57798-09-19 (השופט צ' דותן ) מיום 26.4.2020, בגדרו ביטל בית המשפט את נוהל מכרז המסגרת שאותו ערכו המשיבה 2, עיריית מודיעין מכבים רעות (להלן: העירייה ), והמשיבה 3 עם זכייניות אותו מכרז (המשיבות 13-4); ביטל את התקשרותה של העירייה בהסכם למתן שירותי ניקיון עם המבקשת, חברת פרח השקד בע"מ; והורה לעירייה לפרסם מכרז חדש.

עיקרי העובדות הצריכות לעניין

2.

בשנת 2017 פרסמה המשיבה 3 מכרז מסגרת מס' שפ/6/2017 למתן שירותי ניקיון. המשיבות 13-4 זכו במכרז המסגרת, באופן שהקנה להן את הזכות להימנות על רשימת קבלנים עימם תוכלנה בעתיד רשויות מקומיות להתקשר בהסכם למתן שירותים, בתנאי שיזכו בהליך מכרזי נוסף שתערוכנה הרשויות המקומיות, הקרוי "נוהל הצעת מחיר", ואשר במסגרתו יתחרו אך ורק על המחיר שיציעו לאספקת השירותים.

3.

במנותק מהמתואר לעיל, בשנת 2018 פרסמה העירייה מכרז פומבי מס' 18/18 למתן שירותי ניקיון בשטחה של העיר מודיעין. המשיבה 1, י.ב. שיא משאבים בע"מ, ביקשה להשתתף במכרז, אך סברה שחלק מתנאיו הם בלתי חוקיים. המשיבה 1 הגישה אפוא עתירה נגד העירייה לבית המשפט קמא, בגדרה ביקשה כי בית המשפט יורה על ביטול המכרז (עת"מ 72005-01-19; להלן: העתירה הקודמת ).

בסמוך לאחר הגשת העתירה הקודמת הודיעה העירייה לבית המשפט כי החליטה לבטל את המכרז ובמקומו לפרסם מכרז חדש אשר הוראותיו תעלנה בקנה אחד עם חלק הארי של טענות המשיבה 1 כפי שהוצגו בעתירה. העירייה ציינה כי היא "מקווה כי נוסח המכרז החדש יאפשר לעותרת [המשיבה 1 – י' א' ] להשתתף במכרז". לאור האמור, התבקש בית המשפט קמא להורות על מחיקת העתירה, וכך עשה.

4.

ואולם, במקום לפרסם מכרז פומבי חדש כפי שהצהירה שתעשה, פנתה העירייה אל המשיבה 3 וביקשה ממנה לערוך עבורה הליך של "נוהל הצעת מחיר" בין הזכיינים של מכרז המסגרת, באופן שהעירייה תוכל להתקשר בהסכם להזמנת השירותים עם מי מהם שיזכה בהליך זה.

המשיבה 3 נעתרה לבקשה, ערכה "נוהל הצעת מחיר", והמבקשת הוכרזה כזוכה בו. בעקבות זאת נחתם חוזה התקשרות למתן שירותי ניקיון בינה לבין העירייה, וביום 2.6.2019 החלה המבקשת באספקת שירותי הניקיון לעירייה.

אלא שעל אף הצהרתה של העירייה לבית המשפט במסגרת בקשתה למחיקת העתירה הקודמת, הלכה למעשה לא היה ביכולתה של המשיבה 1 להשתתף בהליך המכרזי החדש, שכן היא לא השתתפה במכרז המסגרת, וממילא לא נמנתה בין הזכיינים שזכו בו ואשר היו זכאים להשתתף ב"נוהל הצעת המחיר".

5.

בנסיבות אלה, שבה המשיבה 1 והגישה עתירה לבית המשפט המחוזי (עת"מ 33533-05-19; להלן: העתירה ), בה טענה בין היתר כי הצהרתה של העירייה במסגרת העתירה הקודמת היתה בגדר "מצג שווא ואחיזת עיניים", וכי יש על כן לבטל את ההליך המכרזי ואת התקשרות העירייה עם המבקשת.

בהמשך אוחד הדיון בעתירה יחד עם עתירה נוספת בין אותם צדדים בקשר להליך המכרז (עת"מ 57798-09-19), במסגרתה טענה המשיבה 1 שזכייתה של המבקשת במכרז התאפשרה הודות לכך שהוזילה את עלויות העסקת העובדים באופן פסול, שכן היא מעסיקה בביצוע העבודות עובדים פלסטיניים בלתי חוקיים ומשלמת להם במזומן.

6.

בית המשפט קמא קיבל את העתירה וקבע כי העירייה הפרה את התחייבותה כלפי המשיבה 1 במסגרת העתירה הקודמת, מבלי שסיפקה הסבר משכנע לשאלה מדוע החליטה להפר התחייבותה זו, ומבלי שהביאה כל ראיה לתמיכה בטענתה לפיה לא פרסמה מכרז פומבי כדי לחסוך בכספי ציבור. לנוכח זאת, נקבע כי "יש רגליים לטענה כי הדבר נעשה בחוסר תום לב ומתוך מטרה לסכל את האפשרות שהעותרת [המשיבה 1 – י' א' ] תיכלל במעגל המשתתפים, שהרי העותרת לא נכללה בין הזכיינים של מכרז המסגרת".

7.

המבקשת, אשר זכתה כאמור בנוהל הצעת המחיר והחלה כמעט שנה קודם לכן לספק שירותים לעירייה בהתאם להתקשרות החוזית ביניהן, הגישה ביום 25.5.2020 ערעור על פסק הדין לבית משפט זה. ערעור זה עודנו תלוי ועומד, ודיון בו קבוע לחודש פברואר 2021.

8.

בהתאם לפסק דינו של בית המשפט קמא, פרסמה העירייה ביום 26.5.2020 מכרז פומבי חדש, והמשיבה 8, שלג לבן (1986) בע"מ, היא שזכתה בו, ביום 10.8.2020.

מועד תחילת אספקת שירותי הניקיון על ידי המשיבה 8, בהתאם להתקשרות החוזית בינה לבין העירייה לאחר זכייתה במכרז, נקבע להיום, ה- 13.10.2020.

9.

ביום 10.9.2020 הגישה המשיבה 1 הודעה לבית משפט זה בה נכתב, בין היתר, בזו הלשון:

"המשיבה מס' 1 עיינה בטענות שבכתב הערעור, ולאחר שקילת הנושא, הגיעה למסקנה כי אפשר וחלק מטענות הערעור יביאו לשינוי ההכרעה על ידי בית משפט של ערעור.

לאור האמור אין למשיבה 1 התנגדות כי הכרעת בית המשפט תשונה וכי הערעור יתקבל, כמו כן היא מודיעה שתסכים לקבל סעד הנובע מהם – ביטול פסק הדין".

לאור עמדה זו, ביקשה המשיבה 1 מבית משפט זה לפטור אותה מהתייצבות לדיון ומהגשת סיכומים בתיק.

10.

המשיבה 3 והעיריה הודיעו, בהודעותיהן מיום 25.9.2020 ומיום 29.9.2020 בהתאמה, כי הן מסכימות לקבלת הערעור ולביטול פסק דינו של בית המשפט קמא.

11.

בעקבות הודעתה של המשיבה 1, הגישה המבקשת ביום 22.9.2020 את הבקשה שלפניי, בגדרה ביקשה לעכב את ביצוע ההתקשרות בין העירייה למשיבה 8, אשר זכתה במכרז החדש, באופן שהמשיבה 8 לא תחל בביצוע השירותים לעירייה וזאת "עד להחלטת בית המשפט הנכבד ביחס להודעת המשיבה 1 מיום 10.9.2020", כאמור ברישא לבקשה.

טענות הצדדים

12.

לטענת המבקשת, סיכויי הערעור גבוהים מאוד, לנוכח הודעת המשיבה 1 – היא העותרת בבית המשפט קמא – לפיה היא מסכימה לביטול פסק הדין, ואינה עומדת עוד על טענותיה.

המבקשת הוסיפה וטענה, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן אם תיכנס ההתקשרות החוזית בין העירייה למשיבה 8 לתוקף, תיאלץ היא לפטר את עובדיה ולהשבית או למכור כלים שונים המשמשים אותה לביצוע העבודות. לעומת זאת, כך נטען, למשיבה 8 אינם צפויים נזקים משמעותיים מקבלת הבקשה, שכן אף אם יידחה הערעור לגופו, מדובר בעיכוב ביצוע ההתקשרות לפרק זמן קצר בלבד.

המבקשת הדגישה, כי היא נמנעה מלהגיש בקשה לעיכוב ביצוע בעת הגשת הערעור, משום שסברה באותה עת כי סיכוייה של בקשה כזו להתקבל אינם גבוהים; אך משהגישה המשיבה 1 את הודעתה האמורה, חל שינוי נסיבות מהותי המצדיק, לשיטתה, את קבלת הבקשה כעת.

13.

המשיבה 1 והעירייה הסכימו שתיהן לבקשה למתן סעד זמני, תוך שהדגישו את עמדתן לפיה יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא.

14.

ביום 6.10.2020, בין הגשת הבקשה לקבלת תגובת המשיבה 8, קיבלה רשמת בית משפט זה ד' להב את בקשת המשיבה 1 לפטור אותה מהגשת סיכומים, אך דחתה את בקשתה למתן פטור מהתייצבות לדיון. נקבע, כי "נפקות הודעתה של המשיבה 1 ביחס לערעור גופו תוכרע על ידי ההרכב שידון בערעור".

15.

בתגובתה מיום 12.10.2020 התנגדה המשיבה 8 לבקשה למתן סעד זמני, תוך שציינה כי הסעד האמור נתבקש רק עד להכרעת בית משפט זה בבקשת המשיבה 1 לפטור מהגשת סיכומים, ומשניתנה כאמור הכרעה בבקשה זו – אין עוד כל נפקות לבקשה למתן סעד זמני.

לגוף הבקשה, טענה המשיבה 8 כי אין לקבלה כעת, לאחר שכבר פורסם המכרז החדש ולאחר זכייתה בו. יתירה מזאת, לשיטת המשיבה 8, השתתפות המבקשת עצמה במכרז החדש, מלמדת על "הסכמתה המלאה לביצוע פסק הדין" ובוודאי על ויתור מצידה על העלאת טענות באשר ליישום ההתקשרות של הזוכה במכרז החדש עם העירייה.

עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור נגד מתן הסעד המבוקש, שכן המשיבה 8 נערכה לאספקת השירותים והשקיעה מיליוני שקלים ברכישת ציוד, משאבים ניהוליים וגיוס עובדים.

לבסוף נטען, כי גם סיכויי הערעור להתקבל אינם גבוהים, שכן טעמיו של בית המשפט קמא לקבלת העתירה בעינם עומדים, אף אם המשיבה 1 מצידה ויתרה על טענותיה. המשיבה 8 הדגישה, כי בהיותה משיבה בהליך הערעור עומדת לה הזכות לעמוד על ביצועו של פסק הדין ככתבו וכלשונו.

16.

בהחלטתי מיום האתמול הוריתי על מתן צו ארעי לעיכוב ביצוע תחילת העבודות עד להחלטה בבקשה גופה.

17.

היום הוגשה בקשה נוספת מטעם המבקשת, להתיר לה הגשת תגובה לתשובת המשיבה 8, אך לנוכח החלטתי כפי שתתואר לעיל, לא ראיתי צורך בכך.

דיון והכרעה

18.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

19.

אמנם, הלכה היא כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים – כבנסיבות דנן – "הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני" (ראו, למשל, עע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית , בפסקה 26 (2.7.2019)).

ואולם, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה אני סבור כי יש הצדקה ממשית למתן הסעד המבוקש.

20.

אין ספק כי המצב המשפטי הקיים נכון להיום – השונה מזה שעמד לנגד עיניו של בית המשפט קמא – הוא ייחודי.

המשיבה 1 – היא העותרת בהליך שהתקיים בערכאה קמא – אינה עומדת עוד על טענותיה, ולמעשה מבקשת מבית משפט זה לקבל את הערעור. רב הנסתר על הנגלה; טעמיה של המשיבה 1 להיפוך עמדותיה נותרו עלומים, ויתכן כי הדבר יתברר במסגרת ההליך העיקרי. מכל מקום, המשיבה 3 והעירייה מצדדות אף הן בעמדה זו, ויתר המשיבות לא הביעו את עמדתן (כאשר ניתן להניח כי אין להן ענין מיוחד בתוצאות ההליך).

כך שלמעשה, בנסיבות שנוצרו, המתנגדת היחידה לקבלת הערעור היא המשיבה 8, אשר זכתה במכרז החדש של העירייה, ומעוניינת על כן ליישם את התקשרותה עמה. ואולם, על פני הדברים נראה כי המשיבה 8 לא הביעה עמדה באשר לפסלות הפניה להליך של "נוהל הצעת מחיר" אשר עמד במוקד הדיון בבית המשפט קמא, ואף לא הביעה התנגדות לזכייתה של המבקשת בו (כך עולה גם מעיון בכתבי הטענות שהוגשו ומפרוטוקול הדיונים בבית המשפט קמא). בנסיבות אלה, יש לכאורה קושי בהעלאת טענות מסוג זה לראשונה מצידה רק בשלב הערעור.

בדברים אלו אין כדי לטעון כי דין הערעור להתקבל; סוגיה זו תידון ותוכרע בגדר ההליך העיקרי לאחר שתינתן לכל הצדדים ההזדמנות להשמיע טענותיהם במלואם. ואולם, בנסיבות המתוארות ניתן לומר, בזהירות המתבקשת בשלב זה של ההליך, כי סיכויי הערעור להתקבל אינם מבוטלים.

21.

אשר למאזן הנוחות, אין ספק כי העובדה שהמבקשת לא הזדרזה להגיש את בקשתה מיד עם הגשת הערעור, עוד בטרם פורסם המכרז החדש, או למצער עוד בטרם פורסמו תוצאותיו, נזקפת לחובתה. לוּ היתה המבקשת עושה כן, הרי שהמשיבה 8 לא היתה משקיעה משאבים רבים במימוש התקשרותה עם העירייה.

יחד עם זאת, מצאתי טעם בנימוק שסיפקה המבקשת להתנהלותה זו, באופן שלפחות אינו מונע את קבלת בקשתה בשלב זה בשל התנהגות חסרת תום לב, כנטען על ידי המשיבה 8.

ועוד זאת. כעולה מנספח 4 לבקשה, במהלך פרסום המכרז החדש הביאה העירייה לידיעת המציעים כי מתקיים הליך משפטי בענין, והמשיבה 8 עצמה היא אף צד לערעור שהגישה המבקשת על פסק הדין. ממילא, יכולה היתה המשיבה 8 לדעת על האפשרות כי הליך הערעור ישפיע על תוצאות זכייתה במכרז.

ולבסוף, והיא העיקר, דיון בערעור קבוע, לעת הזו, ליום 1.2.2021. משמעות הדבר היא כי מתן הסעד הארעי הוא לתקופה קצרה בלבד, ובנסיבות אלה, לפחות חלק הארי מתוך המשאבים שהשקיעה המשיבה 8 במימוש ההתקשרות עם העירייה אינו יורד לטמיון.

22.

לנוכח כל האמור, אני סבור כי יש הצדקה לקבל את הבקשה וליתן את הסעד הזמני המבוקש במסגרתה. אני מורה אפוא על עיכוב ביצוע מימוש ההתקשרות בין העירייה למשיבה 8, וזאת עד להכרעה בערעור.

החלטתי זו כפופה להפקדת סך של 50,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית צמודה בקופת בית המשפט לעניינים מינהליים מחוז מרכז על ידי המבקשת, וזאת עד ליום 20.10.2020. אם הסכום האמור לא יופקד עד למועד זה, יפקע הסעד הזמני.

23.

בכפוף לשיקולי יומן, הדיון שנקבע ליום 1.2.2021 יתקיים במועדו (ומכל מקום לא יידחה באופן משמעותי).

24.

על אף קבלת הבקשה, בנסיבות הענין יישא כל צד בהוצאותיו בהליך זה.