עע"מ 3438/22פלוני נ. משרד האוצר ,הממונה על שוק ההון ,ביטוח וחיסכון

1.

ענייננו בבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט עמית ק' ורדי ) מיום 3.5.2022 ב-עת"מ 69787-03-22, שבמסגרתו נדחתה עתירת המבקש כנגד החלטת המשיב 1, הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון, לדחות את בקשותיו לחידוש רישיונות בסיסיים למתן אשראי ולמתן שירות בנכס פיננסי (להלן: הממונה ).

רקע צריך לעניין ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

2.

המבקש הוא בעלים של בית עסק באזור השרון המעניק שירותים פיננסיים שונים. לדבריו, בשנים 2019 ו-2020 היקף הפעילות העסקית השנתית של בית העסק עמד על כ-147 מיליון ש"ח וכ-100 מיליון ש"ח, בהתאמה. המבקש החל את פעילותו כנותן שירותים פיננסיים לפני כ-19 שנים, ומשנת 2004 החזיק בתעודת רישום כנותן שירות מטבע לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, שניתנה לו בהתאם למשטר המשפטי שחל אז על תחום עיסוקו.

בנקודה זו יצוין כי במהלך שנת 2016 פורסם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: חוק הפיקוח ); בגדרו שונתה האסדרה בשוק השירותים הפיננסיים החוץ מוסדיים והחוץ בנקאיים בישראל, באופן ש משטר הרישום של נותני שירותי מטבע הוחלף במשטר של רישוי . סעיף 115 לחוק הפיקוח קבע בין היתר הוראת מעבר, שלפיה מי שעסק במתן אשראי או במתן שירות בנכס פיננסי ערב יום תחילתו של חוק הפיקוח, רשאי להמשיך לעסוק בתחום גם אם טרם קיבל רישיון, ובלבד שהגיש בקשה לקבלת רישיון עד למועד יום תחילתו של החוק האמור.

על רקע כניסת משטר הרישוי החדש, המבקש הגיש ביום 26.5.2017 בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי, ובחלוף כשנה הגיש בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן שירות בנכס פיננסי (להלן יחד: בקשות הרישיון ). המבקש קיבל אישור על הגשת בקשות הרישיון, ובהתאם להוראת המעבר התאפשר לו להמשיך לעסוק בעיסוקים שבהם עסק ערב תחילת החוק הפיקוח. בהמשך, ביום 15.8.2018 הממונה העניק למבקש רישיונות זמניים למתן אשראי ולמתן שירות בנכס פיננסי, וזאת עד ליום 31.12.2019. בסמוך למועד פקיעת הרישיונות הזמניים הגיש המבקש בקשה לחידושם, ותוקפם הוארך עד ליום 30.6.2020 או עד להחלטת הממונה בבקשות הרישיון, לפי המוקדם.

3.

ביום 2.2.2020 הודיע הממונה למבקש על כוונתו לדחות את בקשות הרישיון לנוכח קיומן של נסיבות המטילות דופי ביושרו של המבקש. בהודעה נמסר כי מפרפראזה שנמסרה לרשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון מאת המשיבה 2 עולה כי המבקש מעורב לכאורה בביצוע עבירות פליליות של הלבנת הון (להלן: הרשות ו- משטרת ישראל , בהתאמה). בתוך כך, בהודעה צוין כי משטרת ישראל העבירה לרשות מידע מסווג בנוגע לעבירות לכאורה ומידת חומרתן. בשולי ההודעה צוין כי טרם שתינתן החלטה סופית בבקשות הרישיון, המבקש רשאי לפרוש בפני הממונה את טיעוניו בכתב. בהמשך, לאחר שהמבקש הגיש לממונה את טיעוניו, האחרון החליט ביום 25.6.2020 לדחות את בקשות הרישיון. בעקבות החלטה זו, הגיש המבקש עתירה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (להלן: העתירה הקודמת ).

בפסק דין מיום 29.12.2020 בית המשפט לעניינים מינהליים (השופטת א' נחליאלי חיאט ) קיבל את העתירה הקודמת בחלקה, והורה לממונה לשוב ולבחון פעם נוספת את עניינו של המבקש. בית המשפט קבע כי החומר שעמד לפני הרשות טרם שניתנה החל טת הממונה אינו מספק וכי התשתית שעליה נסמכה ההחלטה אינה אותנטית דיה . בתוך כך, בית המשפט העיר כי הממונה אינו יכול לקבל את המסקנות המגיעות אליו בפרפראזה ממשטרת ישראל מבלי לבחון בעצמו את החומר העובדתי שעליו מבוססות המסקנות, וכי בהתאם שומה על המפקח להגיע למסקנה עצמאית. הודגש כי הרשות אמנם רשאית לקבל את המלצות משטרת ישראל וממצאיה בהיותה הגורם המומחה בנושא הפלילי, אולם אין היא רשאית להפעיל את סמכויותיה רק בדרך של אימוץ מסקנות המשטרה מבלי לעיין בחומרים.

4.

בהינתן פסק הדין בעתירה הקודמת, הרשות פנתה למשטרת ישראל על מנת לקבל ממנה את המלצתה והתייחסותה העדכנית לבקשות הרישיון. לאחר בחינת הדברים, ביום 13.10.2021 שלח הממונה למבקש הודעה חדשה בדבר כוונתו לדחות את בקשות הרישיון. צוין כי כוונת המפקח נובעת מקיומן של נסיבות המטילות דופי ביושרו של המבקש ולנוכח חוות דעת שנמסרה לרשות ממשטרת ישראל, המעידה על מעורבות לכאורה של המבקש בביצוע עבירות פליליות של הלבנת הון ואמצעי לחימה (להלן: אמל"ח ) . גם בהודעה זו צוין כי משטרת ישראל העבירה לרשות מידע מסווג המפרט בנוגע לעבירות ומידת מעורבותו של המבקש בהן וכי אין באפשרות הרשות לחשוף מידע זה.

בתגובה להודעת הממונה, המבקש פנה בבקשה שלא תינתן החלטה בעניינו עד שיועבר לרשותו מידע בהתייחס לדרך שבה הממונה תיקף ואימת את החומרים שנמסרו לו. בהמשך, המבקש הגיש לממונה טיעונים בכתב ולאחר מכן נערך לו שימוע בעל-פה.

5.

בהחלטה מיום 24.3.2022 החליט הממונה לדחות את בקשות הרישיון (להלן: החלטת הממונה ). בתמצית יצוין כי בפתח החלטתו הממונה דחה את עמדת המבקש כי אין בסמכות הממונה לבסס את החלטתו על מידע מודיעיני. הממונה הבהיר כי חוק הפיקוח עצמו מעניק לו סמכות לעשות שימוש במידע שאינו בגדר כתב אישום או הרשעה, המגיע אליו בקשר למבקש רישיון. בתוך כך, הממונה הפנה לפסיקת בית משפט זה שלפיה הוא רשאי ואף מחויב לבחון מידעים מודיעיניים בעניינו של מבקש רישיון. בהקשר זה, הממונה דחה את בקשת המבקש לקבלת זכות עיון בחומר המודיעיני, והעיר כי למבקש נמסרה פרפראזה עדכנית שהועברה לרשות ממשטרת ישראל, המכילה את מרב הפרטים שאותם ניתן לחשוף; הממונה הוסיף כי הרשות פנתה למשטרת ישראל בנושא, והאחרונה השיבה כי לא ניתן להרחיב את הפרפראזה. הממונה הדגיש כי זכותו של הפרט לקבל מידע הנוגע לו והמצוי בידה של רשות אינה זכות מוחלטת, וכי זכות זו יכול שתתנגש באינטרסים ציבוריים כבדי משקל. הממונה הבהיר כי המידע המודיעיני שהועבר לו תוּקף וכי נערכו בירורים מול משטרת ישראל בנוגע למהימנות החומרים; ומשנעשה כן, נחה דעתו של הממונה כי המידע וחוות הדעת שהועברו ממשטרת ישראל רלוונטיים. לבסוף, ביחס לטענה לפגיעה בחופש העיסוק, הממונה הבהיר כי פגיעה בחופש העיסוק היא אינהרנטית לקביעה בדבר חובת רישוי בחקיקה, וציין כי בקשות הרישיון נבחנו בראי העקרונות של מידתיות וסבירות תוך איזון בין אינטרסים שונים, בהם שמירה על שלום הציבור וחופש העיסוק. באיזון זה, כך קבע הממונה, נמצא כי שלום הציבור וביטחונו גוברים על האינטרס הפרטי של המבקש להמשיך ולעסוק בתחום מתן השירותים הפיננסיים.

סופו של דבר, הממונה החליט לדחות את בקשות הרישיון, ובמקביל הורה למבקש לחדול מכל פעילות של מתן אשראי חדש ומפעילות של מתן שירות בנכס פיננסי חדש, וכן הורה למבקש לחסל את עסקיו בתוך 60 יום.

6.

כנגד החלטת הממונה המבקש הגיש ביום 31.3.2022 את העתירה נושא ההליך ובצידה בקשה לצו ביניים ולצו ארעי לעיכוב ההחלטה. בו ביום הורה בית המשפט לעניינים מינהליים כי בהתחשב במועד הקרוב שנקבע לדיון בעתירה, הוא אינו רואה לנכון ליתן צו ארעי במעמד צד אחד. בהמשך, הגיש המבקש בקשה להעברת הדיון בעתירה למותב שדן בעתירה הקודמת; בקשה זו נדחתה ב"החלטת פתקית" מיום 10.4.2022 (השופטת צ' צפת , סג"נ ), שבה נקבע כי העתירה מכוונת כלפי החלטה חדשה של הממונה, ומשכך אין טעם להעבירה לדיון לפני המותב שדן בעתירה הקודמת.

ביום 3.5.2022 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, במסגרתו נדחתה עתירת המבקש תוך שנקבע כי לא נמצא פגם המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הממונה. בית המשפט ציין כי הוא עיין במעמד צד אחד בחומר המודיעיני החסוי הנוגע למבקש ושמע הסברים מנציגי משטרת ישראל והממונה. בית המשפט הדגיש כי קיבל מנציגי משטרת ישראל והממונה תשובות והבהרות לשאלותיו הרבות, וכי מהדברים שנמסרו לו נחה דעתו כי קוימו ההנחיות שבפסק הדין בעתירה הקודמת; עוד הוסיף בית המשפט כי מתשובות הנציגים השתכנע כי קיימות ראיות מנהליות מספקות בעניינו של המבקש. בתוך כך, בית המשפט הדגיש כי הראיות שהוצגו לו מצויות ברף הגבוה ביותר של החומרה לביסוס החלטת הממונה לדחות את בקשות הרישיון, תוך שהעיר כי לא ניתן להתעלם מכך שקיים בעניינו של המבקש מידע מודיעיני הנוגע לאמל"ח.

המבקש ממאן להשלים עם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וביום 22.5.2022, הגיש ערעור לבית משפט זה, ובצידו הבקשה דנן.

הבקשה למתן סעד זמני בערעור

7.

לטענת המבקש מאזן הנוחות נוטה לטובתו, ולדבריו דחיית הבקשה עלולה להסב לבית העסק, לפרנסתו ולמוניטין שלו נזקים בלתי הפיכים. מנגד, המבקש סבור שהיעתרות לבקשה תשמר את המצב הקיים, שכן בקשתו הוגשה טרם שחלפה התקופה ליישום החלטת הממונה, כך שלא ייגרם נזק למשיבים. בהקשר זה, המבקש מדגיש כי המידע המודיעיני בעניינו ידוע למשיבים מאז חודש דצמבר 2019, וכי מאז הוא המשיך להפעיל את בית העסק, ובחצי השנה האחרונה בית העסק אף פעל תוך שהוא ממתין להחלטת הממונה "בסיבוב השני".

המבקש מוסיף וטוען שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים. בהקשר זה המבקש סבור כי הערעור מעלה שאלה עקרונית לגבי האופן שבו הממונה והרשות רשאים לעשות שימוש במידע מודיעיני לפסילת עוסקים. בעניין זה המבקש סבור כי יש להסתייע בפסיקה מתחום רישוי עסקים, המתווה לעמדתו גבולות וסייגים לכוחה של הרשות השלטונית בנדון. בתוך כך, המבקש טוען כי ראוי להטיל מגבלות על האופן שבו נעשה שימוש במידע מודיעיני חסוי לפסילת עוסקים ותיקים, וכי יש להרחיב את זכות העיון במידע המודיעיני ככל שניתן. מעבר לכך, המבקש מדגיש כי למרות שבפסק הדין בעתירה הקודמת נמתחה ביקורת על האופן שבו הממונה טיפל במידע המודיעיני, פסק הדין נושא הערעור נעדר בחינה מעמיקה של התנהלות המשיבים בכל הנוגע לכך. עוד סבור המבקש כי פסק הדין לקוני ובלתי מנומק, ולשיטתו בית המשפט הכשיר למעשה את דחיית בקשות הרישיון ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית, תוך הותרת שיקול דעת מוחלט לרשות.

8.

מנגד, המשיבים סבורים כי בניגוד לאופן שבו המבקש מציג את הדברים, בקשתו אינה אלה בקשה למתן "צו עשה", שלפיו יינתנו לו רישיונות לעסוק במתן אשראי ובמתן שירות בנכס פיננסי עד להכרעה בערעור. כך שלעמדתם אין מדובר בבקשה שנועדה לשמר מצב קיים. לגופה של הבקשה, המשיבים טוענים שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש. המשיבים מציינים כי הם אינם מתעלמים מכך שהמבקש עסק במתן שירותים פיננסיים במשך זמן רב ואינם מקילים ראש בהשלכות של דחיית בקשות הרישיון; אולם לשיטתם, האיזון בין האינטרסים הכלכליים של המבקש ובין אינטרס הציבור והרצון להרחיק גורמי פשע שכבר פועלים בשוק השירותים הפיננסיים, מוביל לדחיית בקשתו. לעמדתם, נקודת המוצא היא שהמבקש מוחזק כמי שאינו ראוי לעסוק במתן שירותים פיננסיים, ולכן סעד זמני המתיר לו לפעול בתחום עלול להוביל לפגיעה בשלום הציבור ובאינטרס הציבור. בהקשר זה, המשיבים טוענים כי המידע החסוי בעניינו של המבקש – שאותו הם צירפו במעמד צד אחד לתשובתם – מצביע על כך שנשקפת סכנה לשלום הציבור ובטחונו אם יתאפשר למבקש להמשיך לעסוק בשירותים אלה. מעבר לכך, המשיבים מציינים כי הליך בחינת בקשות הרישיון שכלל הודעות התראה, שימוע בכתב, וכן שימוע בעל-פה, אִפשר למבקש לכלכל את צעדיו ולהיערך לאפשרות כי ייאלץ להפסיק את פעילותו העסקית.

המשיבים אף סבורים שסיכויי הערעור נמוכים. בעניין זה הם סומכים את ידם על קביעותיו של בית המשפט לעניינים מינהליים, שלפיהן לא נמצא פגם המצדיק התערבות בהחלטת הממונה. לטענתם, החלטת הממונה מבוססת על חומר מודיעיני חדש הקושר את המבקש למעורבות בפלילים, לרבות למעורבות פלילית בהלבנת הון. לעמדתם, מדובר במידע משמעותי ועדכני המעיד על מעורבות בעבירות המצויות בליבת העיסוק המפוקח. בתוך כך, המשיבים מדגישים שבבסיס הליך הרישוי שבחוק הפיקוח עומד אינטרס הציבור, וכי אחת מתכליותיו היא להדיר משוק האשראי החוץ בנקאי גורמים בלתי לגיטימיים שאינם עומדים בדרישות ובנוהלי הרשות. בעניין זה המשיבים שבים ומפנים לחומר המודיעיני בעניינו של המבקש, ממנו עולה לטענתם שהמבקש אינו עומד בתנאים להחזקה ברישיונות המבוקשים. עוד טוענים המשיבים כי בניגוד לנטען, הרשות והממונה יישמו את הוראות בית המשפט בעתירה הקודמת, כך שהחלטת הממונה היא החלטה חדשה המבוססת על בחינה מחודשת ועדכנית של הדברים.

דיון והכרעה

9.

לאחר עיון בבקשה, בתשובת המשיבים ובחומר המודיעיני שצורף לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון היא כי אין בהגשת ערעור על עתירה מינהלית כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). על מנת שבית משפט יסטה מכלל זה, שומה על המבקש סעד זמני בערעור להראות קיומם של שני תנאים מצטברים: כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. מקובל להמשיל את היחס בין שני תנאים אלה ל"מקבילית כוחות", כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש, ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור, ולהפך. עם זאת, ככלל הבכורה נתונה למאזן הנוחות (ראו מני רבים: עע"מ 2673/22 ר.ג.א שירותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ' י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע"מ , פסקה 12 (11.5.2022); עע"מ 655/22 פלוני נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון , פסקה 8 (9.3.2022)); בהקשר לתנאי זה יוער, כי במסגרת שיקולי מאזן הנ וחות בית משפט נדרש להתייחס גם לפגיעה האפשרית באינטרס הציבור (עע"מ 4601/21 סלים א.נ. ניהול והשקעות בע"מ נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון , פסקה 10 (1.8.2021)). עוד יצוין כי תפקידו העיקרי של הסעד הזמני הניתן במקביל להליך הערעור הוא לשמר מצב קיים, ו"צו עשה" המשנה את המצב הקיים יינתן במקרים חריגים בלבד; וכן ייאמר בהקשר זה כי כאשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי בהליך, בית משפט ייטה שלא להיעתר לבקשה (עע"מ 4599/21 סולטאן נ' המפקח על נותני שירותים פיננסיים משרד האוצר , פסקה 10 (26.7.2021)). יישום כללים אלה על הבקשה דנן מוביל למסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור.

10.

תחילה יבואר כי אינני שותפה לעמדה הגורפת שהביעו המשיבים כי מדובר בענייננו בבקשה ל"צו עשה" שלא נועדה לשמר מצב קיים. אמנם יש בסעד הזמני המבוקש שינוי מסוים, שכן כבר במועד החלטת הממונה המבקש נדרש שלא ליתן שירותים פיננסיים חדשים; אולם בשים לב לכך שהחלטת הממונה הייתה בעלת תחולה מיידית, ובהינתן שפרק הזמן שניתן למבקש לחיסול עסקיו טרם חלף, סיווגה של הבקשה ככזו שנועדה לשנות מצב קיים עלול להציב בפני המבקש משוכה גבוהה שלא לצורך (השווּ: עע"מ 1418/21 ציקורל המרה בינלאומית בע"מ נ' רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 13 (22.3.2021)).

חרף האמור, אני סבורה כי שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן סעד זמני. אינני מקילה ראש בפגיעה הכלכלית שצפויה להיגרם למבקש בעקבות יישומה של החלטת הממונה, אולם דומה כי טענותיו בנוגע לנזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מדחיית הבקשה למתן סעד זמני נטועות במישור הכספי. כך שאם בסופו של דבר המבקש יזכה בערעור, נזקיו הכלכליים כמו גם הנזקים הנטענים בדבר פגיעה במוניטין האישי, יהיו ניתנים לתיקון באמצעות פיצוי כספי מאת המשיבים ( עע"מ 948/22 מחאג'נה נ' מדינת ישראל רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 10 (8.2.2022); עע"מ 5408/21 עודה נ' משרד האוצר הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 14 (30.8.2021)); ויובהר כי אינני נוקטת עמדה כלשהי בנוגע לנזקים הנטענים כשלעצמם. על כך יש להוסיף כי אל מול הפגיעה הכלכלית הפוטנציאלית במבקש, ניצב האינטרס הציבורי של הרחקת גורמי פשיעה מתחום השירותים הפיננסיים. ובעת שמתעורר חשש לפעילות עבריינית של הלבנת הון, הנוגעת לליבת פעילות נושא בקשות הרישיון – כפי שעולה בענייננו מ המידע המודיעיני המסווג – אין מקום ליתן סעד זמני שעלול להנציח מצב של פגיעה בביטחון הציבור (עע"מ 2243/22 טביב נ' מדינת ישראל רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 10 (14.4.2022)).

סוף דבר

11.

התוצאה היא שהבקשה למתן סעד זמני נדחית, והצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 22.5.2022 מבוטל. המבקש יישא בהוצאות המשיבים בסך של 2,000 ש"ח.