עע"מ 499/21 המועצה האזורית אל קסום נ. כחול לבן: כח אדם וסיעוד, שמירה וני

בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ג' גדעון ) מיום 18.1.2021 בעת"ם 14680-07-20 (להלן: פסק הדין ), עד להכרעה בערעורים על פסק הדין, אשר הוגשו מטעם המועצה האזורית אל-קסום (להלן: המועצה ) ומטעם צוות 5 אבטחה בע"מ (להלן: צוות 5 ) (ושתיהן יחד, להלן: המבקשות ).

הרקע לבקשה ו עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.

ענייננו בהליך של בקשה לקבלת הצעות מחיר למתן שירותי שמירה וסיור (להלן: בל"מ ),

אותה פרסמה המועצה, על בסיס מכרז פומבי מס' ש/22/2019 למתן שירותי אבטחה ושמירה במוסדות חינוך, אבטחת אירועים, אבטחת טיולים, אבטחת עובדי ציבור, שירותי אבטחה וסיור עירוניים ושירותי מוקד ברשויות המקומיות ברחבי הארץ, שפרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בשנת 2019 (להלן, בהתאמה: מכרז המסגרת ו החברה למשק וכלכלה ). כחול לבן: כח-אדם, סיעוד, שמירה ונקיון בע"מ (להלן: כחול לבן )

וצוות 5 היו בין הזוכים במכרז המסגרת. באפריל 2020, פנתה החברה למשק וכלכלה לזוכים במכרז המסגרת וביקשה מהם להגיש הצעות מחיר לאספקת שירותי אבטחה למועצה. במאי 2020 הגישו המשתתפים, לרבות כחול לבן וצוות 5, הצעות מחיר מטעמם. ביום 22.6.2020, החליטה "ועדת שלושה" שכינסה המועצה לצורך בחירת ההצעה הזוכה , לאשר את הצעתה של צוות 5 כהצעה הזוכה.

2.

ביולי 2020, כחול לבן הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי, במסגרתה ביקשה להורות על ביטול החלטת המועצה לפיה צוות 5 היא הזוכה בהליך קבלת הצעות מחיר למתן שירותי שמירה וסיור, ולהורות כי כחול לבן (להלן גם: העותרת ) היא הזוכה בהליך. זאת, לטענתה ובתמצית, מאחר שהצעתה הייתה ההצעה הכשרה הזולה ביותר. כחול לבן טענה כי החלטת ועדת השלושה לבחור בהצעת צוות 5, על אף שהייתה יקרה מהצעתה שלה, התקבלה בניגוד לאישור שניתן למכרז שלפיו היה על המועצה לבחור

"בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעת מחיר, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי". כחול לבן טענה, כי הקריטריון היחיד שוועדת השלושה הייתה רשאית לשקול בבחירת הזוכה, בהתייחס להצעות המחיר הכשרות, היה מחיר ההצעה.

3.

בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 14.7.2020, נדחתה בקשה לסעד זמני שהוגשה עם העתירה "נוכח הסכמת ב"כ העותרת, וכאשר אני סבור כי אין מקום ליתן סעד זמני, משום שבנסיבות לא נחוץ סעד זמני המבוקש לצורך מניעת היווצרות מצב בלתי הפיך, שכן ככל שהעתירה תתקבל לגופה... המשמעות תהא העברת העבודה מושא המכרז לעותרת באותו שלב...".

4.

בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה. נקבע בפסק הדין, כי החלטת המועצה לבחור בצוות 5 כזוכה מבוטלת, וכחול לבן הוכרזה כזוכה בהליך הבל"מ. בית המשפט קבע כדלקמן:

" סבורני, כי אין מנוס מהתערבות בהחלטה מושא העתירה - הגיונה ה"כלכלי" של החלטת ועדת השלושה ברור למדי – בסדרי הגודל הכספיים שבהם מדובר, כאשר ההפרש בין ההצעות מסתכם ב – 91 ₪ בלבד, והפרש זה מהווה פחות מרבע פרומיל מהעלות החודשית הצפויה, ראתה הוועדה את ההצעות כשוות למעשה. במצב זה, ביקשה היא להעמיד את ההצעות, בהתאם לאינטרס הציבורי שעמד נגד עיניה, במבחן איכות, אשר במסגרתו נבחנו רכיבים שראתה כחשובים – איתנות פיננסית, אשר חשיבותה ברורה, שכן ככל שקבלן איתן יותר, פוחת החשש לטיב עבודתו, כמו גם לפגיעה בעובדיו; וניסיון במגזר הבדואי, אשר במקרה זה נראה חשוב, כמפורט, בין היתר, בתגובת המועצה לבקשה לסעד זמני.

מההיבטים האמורים, עשויה ההחלטה להיראות סבירה, ואף מתבקשת.

דא עקא, שנראה כי במקרה זה צומצם שיקול דעתה של ועדת השלושה עד מאוד, נוכח ההליך המכרזי שנבחר, אשר לא הותיר לועדה מרחב לשקול שיקולי איכות, מעבר לאלה שנבחנו במכרז המסגרת. לפיכך, היה עליה אכן, לבחור בהצעה הזולה ביותר בערכים מוחלטים, וללא מתן פרשנות תכליתית למונח "ההצעה הזולה",

אף אם הפרשנות נובעת משיקולים של טובת ציבור תושבי המועצה.

זאת, משמדובר בהליך בל"מ שבא לאחר קיום מכרז מסגרת, אשר התנהל בין הזכיינים שעמדו בכל הדרישות המקדימות, ואושרו על ידי המשכ"ל, ואשר כפוף, הן להוראות הדין הכללי, והן להוראות המיוחדות להליכי מכרז המסגרת והבל"מ. [...]

נמצא אפוא, כי שתי ההצעות הינן הצעות כשרות, אולם הצעת העותרת זולה יותר, ונוכח האמור לעיל, היה על הוועדה להכריז עליה כזוכה; וכי ההחלטה להכריז על המשיבה מס' 3 כזוכה, חרגה ממתחם שיקול הדעת המסור לוועדה, ודינה להתבטל".

בעקבות כך, הגישו המועצה וצוות 5 ערעורים על פסק הדין ויחד עמם בקשות לעיכובי ביצוע, הן הבקשות שלפניי. ביום 1.2.2021, ניתן צו ארעי במסגרת עע"ם 725/21 על ידי השופטת

ע' ברון . ביום 9.2.2021, הוריתי על איחוד ההליכים בשני הערעורים.

טענות הצדדים

5.

בבקשה לאקונית מטעם המועצה, נטען כי צוות 5 מספקת לה שירותי אבטחה ושמירה במשך למעלה משמונה חודשים, בעיקר למוסדות חינוך, כאשר יש לחברה למעלה ממאה עובדים. העברת העובדים מחברה לחברה, על כל המשתמע מכך, עלולה לפגוע ברצף התפקודי של המועצה באופן שיגרום לנזק בלתי הפיך לחיי אדם ורכוש בתחום מוסדות חינוך, תלמידים וצוותי הוראה. לטענתה, נראה שצוות 5 השקיעה משאבים רבים לצורך ביצוע העבודות. כמו כן, המועצה מציינת כי כחול לבן ויתרה על הבקשה לקבל צו ביניים לעיכוב ההתקשרות שהגישה עם העתירה. אם הערעור יידחה, כחול לבן תוכל להגיש תביעה כספית על נזקיה.

6.

צוות 5 טוענת כי היה על כחול לבן לצרף את כל הצדדים הרלוונטיים לעתירה שהגישה. בפני בית המשפט המחוזי התנהלו שתי עתירות נפרדות, כך שכיום יש ערעורים שונים הנוגעים לאותו מכרז. חברת מאג 58 שמירה בע"מ (להלן: מאג 58 ) הגישה עתירה נגד פסילת הצעתה והחלטת המועצה להכריז על צוות 5 כהצעה הזוכה (עת"ם 43911-07-20), כאשר כחול לבן לא צורפה כמשיבה לעתירה. גם כחול לבן בעתירתה לא צירפה את מאג 58 כמשיבה. העתירה שהגישה מאג 58 נדחתה, ומאג 58 הגישה ערעור (עע"ם 5774/20). לטענת צוות 5, יש ליתן עיכוב ביצוע כדי למנוע מתן פסיקות סותרות בערעורים התלויים והעומדים. בנוסף, לטענת צוות 5, זהו מקרה חריג בו יש לחרוג מהכלל לפיו במכרזים למתן שירותים לא יינתן סעד זמני. לטענתה, מאזן הנוחות נוטה לטובתה. זהו מכרז למתן שירותי שמירה למועצה אזורית המאגדת תחתיה מספר יישובים בדווים בנגב ויש חשיבות להשרות יציבות וביטחון בשטח. צוות 5

השקיעה משאבים רבים ב"הרגעת הרוחות" בשטח ובהשבת תחושת הביטחון לתושבים ומניעת אווירה של "הפקרות" ביטחונית. עבודת השטח שהשקיעה כללה, בין היתר, הכרת האתרים והמבנים, הכרת החמולות המתגוררות בסמוך למבנים והכרת העובדים הוותיקים. לטענתה, במועצה כזו, החלפת חברת שמירה באופן נמהר אינו דבר של מה בכך ועלולה להתפרש על ידי התושבים כ"חוסר יציבות שלטונית" ולגרום להפרת השקט ואולי אף לגרום לעלייה בניסיונות של גורמים פליליים לגרום לנזקים לרכוש המועצה. המועצה גם מרוצה מהשירותים שמספקת צוות 5. כמו כן, לטענתה אם לא יינתן עיכוב ביצוע, עובדי השמירה ייאלצו לעבור ממעסיק למעסיק והדבר יפגע בהם ולטענתה העובדים לא יקבלו פיצוי בגין כך. לעניין סיכויי הערעור, צוות 5 טוענת כי פסק הדין שגוי בכך שדחה את הטענה כי יש לדחות את העתירה על הסף בגין אי צירוף צדדים רלבנטיים (ובפרט מאג 58); בכך שדחה את הטענה כי מדובר בהצעות שוות; ובכך שנקבע כי ועדת השלושה נעדרת סמכות לשקול שיקולים מעבר לשיקולי מחיר.

7.

כחול לבן טוענת בתגובה מטעמה כי דין הבקשות להידחות. לטענתה, מאזן הנוחות מטה את הכף במובהק לטובת דחיית הבקשות. במכרז לאספקת שירותים נהוג שלא ליתן עיכוב ביצוע מאחר שאין קושי "להפקיע" את הזכייה מהמבצע ולהעניק למערער סעד של פיצוי כספי בגין הנזקים. מדובר בשירותי שמירה, כאשר מרבית העובדים שהושמו על ידי צוות 5 לצורך אספקת השירותים הם עובדים אשר הועברו מנותן השירותים הקודם (מאג 58) לצוות 5, ו וככל שערעור המועצה וצוות 5 יתקבלו, ניתן יהיה להפקיע את מתן השירותים מכחול לבן. צוות 5 החלה את פעילותה במועצה על בסיס המכרז בחודש אוגוסט 2020. לעמדתה, די בכך שלבקשת המועצה לא צורף תצהיר או התחייבות עצמית כדי לדחות אותה על הסף. הבקשה היא סתמית ואינה כוללת ראיות לתמיכה בעובדות הנטענות בבקשה. לעניין טענת המועצה ביחס לצו ביניים, כחול לבן מדגישה כי הבקשה לסעדים זמניים נדחתה בהסכמת הצדדים בשל ההסכמה והקביעה כי במקרה דנן הענקת השירותים אינה יכולה ליצור מצב בלתי הפיך. לעמדתה, גם בקשת צוות 5 היא סתמית ואינה נתמכת בראיות. כחול לבן מציינת כי גם האינטרס הציבורי תומך באי מתן עיכוב ביצוע.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות להן, על נספחיהן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשות להידחות.

9.

בהתאם להלכה הפסוקה, העקרונות הנוהגים לעניין מתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן במסגרת עתירה מינהלית הם כדלקמן (ראו, למשל: עע"ם 1645/20 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים נ' קיימרי (17.3.2020):

" ככלל, עצם הגשת ערעור על פסק דין – לא תעכב את ביצועו (ראו: תקנות 42 ו-43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). על המבקש עיכוב ביצוע פסק דין להוכיח התקיימות התנאים המצטברים של סיכויים טובים לקבלת הערעור וכן ש'מאזן הנוחות' נוטה לטובתו, במובן זה שאם תדחה בקשתו יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו ככל שהערעור יתקבל (ראו, למשל: עע"ם 2398/08 משרד המשפטים נ' סגל

(31.3.2008)). מדובר במקבילית כוחות, כאשר לשיקול 'מאזן הנוחות' מקובל ליתן מעמד בכורה (ראו, למשל: עע"ם 7685/18 ועדת המשנה להתנגדויות נ' גמ"ח קהל חסידים , בפס' 8 (2.12.2018)). כמו כן, בהליך מינהלי נדרש בית המשפט במסגרת בחינת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ראו, למשל: עע"ם 122/19 זכרון זאב צבי נ' מועצת עיריית ירושלים , בפס' 13 (13.2.2019); עע"ם 9352/16 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה נ' אלבר ציי רכב בע"מ , בפס' 12 (22.12.2016) ('כאשר מי שמבקש עיכוב ביצוע פסק דין הוא גוף ציבורי המופקד על שמירת האינטרס הציבורי – בגדר 'מאזן הנוחות' בית המשפט רשאי לשקול גם את האינטרס הציבורי ואינטרסים של צדדים שלישיים'))" (שם, בפס' 6).

ראו גם: עע"ם 4927/20 ישראל מרדכי הנדסה ובניין בע"מ נ' יחזקאל מורד בע"מ , פסקה 7 וההפניות שם (12.08.2020).

10.

המועצה לא פירטה בבקשתה על שיקול סיכויי הערעור, וצוות 5 טענה לעניין זה בקצרה. מקובל ליתן מעמד בכורה לשיקול "מאזן הנוחות". בנסיבות המקרה, ניתן להכריע בבקשות אף מבלי להביע עמדה לעניין סיכויי הערעור, שכן מאזן הנוחות מטה את הכף אל עבר דחיית הבקשות. בעע"ם 3665/ 20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה (25.6.2020), נקבע כדלקמן:

"במכרזים למתן שירותים, להבדיל ממכרזי הקמת פרויקט, הנטייה היא להימנע ממתן סעד זמני בערעור שכן לרוב קבלת הערעור אינה גורמת לנזק בלתי הפיך (ראו, למשל: עע"ם 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית , בפס' 26 וההפניות שם (2.7.2019) ('כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני'); עע"ם 2915/12

ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , בפס' 9 (31.5.2012)); השוו: בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הביטחון , בפס' 12 (27.11.2006) (מכרז לאספקת ציוד ושירות או מכרז מסוג תפעול שוטף, ובשונה ממכרז להקמת מערכת או תשתית)). זאת, מאחר שבמכרזים למתן שירותים ניתן 'להפקיע' את הזכייה מן הספק שנבחר ולהורות לרשות להתקשר עם ספק אחר. ' הנזק שעלול להיגרם למבקשת מאי-מתן הסעד הזמני ניתן לכימות כספי, כך שאם יתקבל הערעור ולא ניתן יהיה לאכוף התקשרות בין הצדדים – עדיין אין לומר שאי-קבלת הבקשה תגרום לנזק בלתי הפיך, והמבקשת תוכל לתבוע פיצויים אם תחפוץ בכך' ( עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , בפס' 13 (23.8.2017))" (שם, פסקה 16).

דברים אלו יפים לענייננו, בו מדובר במתן שירותים של אבטחה ושמירה. אם מי מהערעורים יתקבל, ניתן יהיה להחליף את הגורם שיבצע את שירותי האבטחה והשמירה.

11.

המועצה טענה בעלמא, מבלי לפרט, כי העברת העובדים מחברה לחברה עלולה לפגוע ברצף התפקודי של המועצה באופן שיגרום לנזק בלתי הפיך. המועצה לא העמידה תשתית ראייתית להראות כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך. לשם כך, נדרשת תשתית ראייתית מבוססת ולא די בהעלאת טענות כלליות (ראו, למשל: עע"ם 4927/20

ישראל מרדכי הנדסה ובניין בע"מ נ' יחזקאל מורד בע"מ , פסקה 8 וההפניות שם (12.08.2020)). צוות 5 טענה כי היא השקיעה משאבים ב"הרגעת הרוחות" וכי עבודת השטח שהשקיעה כללה, בין היכרות עם האתרים והמבנים, עם החמולות המתגוררות בסמוך למבנים ועם העובדים. גם טענה זו, שהועלתה בעלמא וללא ביסוס, אינה מבססת קיומו של נזק בלתי הפיך. בנוסף, צוות 5 טענה כי עובדי השמירה ייאלצו לעבור ממעסיק למעסיק והדבר יפגע בהם. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. בר"ם 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ (17.4.2006), עסק במכרז להפעלת מסעדה. המבקשת באותו עניין – אשר הפעילה במשך שמונה שנים את המסעדה ואשר הצעת המשיבה 2 שם זכתה במכרז כמי שתחליף אותה כמפעילת המסעדה – טענה, באופן דומה לטענת צוות 5, כי צו הביניים נועד לשמור על המצב הקיים ולמנוע ממנה מלפנות ציוד רב ותשתיות מהאתר ואף לפטר עובדים. בית המשפט קבע באותו עניין, כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת, שכן ממילא אין בידיה זכות קנויה להמשיך בביצוע העבודות נשוא המכרז מעבר לתקופת החוזה עמה וכי עומדת למבקשת האפשרות, ככל שתזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם ייגרמו ויוכחו. כך או כך, נקבע שם כי אין מדובר בעניין בלתי הפיך (פס' 13-12 וההפניות שם). דברים אלו יפים גם לענייננו.

12.

הפסיקה התייחסה למצבים בהם המפעיל הנוכחי ביקש סעדים זמניים כדי להמשיך ולספק את השירות, אף שאין לו זכות שבדין לכך:

"המערערת היא המספקת כיום את השירות ולמעשה בקשתה נועדה כדי לאפשר לה להמשיך לספק את השירות ולקבל עבור כך כספים ללא כל זכות שבדין. יפים בעניין זה דברים שקבעתי בפרשה אחרת:

'המקרה שלפנינו הוא המקרה הטיפוסי בו הבקשה לצו ביניים היא למעשה בקשה להמשיך ליתן שירות (ולקבל על כך כמובן תשלום) למרות הפסד במכרז ללא כל זכות קנויה לכך. כפי שציינתי זה לא מכבר 'פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במכרז-קודם והפסיד במכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו'לפנות' את השטח לזוכה החדש. בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה'פינוי' והמשך עבודה על פי המכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה לכך' (בר"ם 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים , פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008)).' (בר"ם 3848/08 חדד נ' מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר , פסקה 8 (טרם פורסם, 1.5.2008))

אכן כזה הוא המקרה שלפנינו בו למערערת אין זכות שבדין להמשיך לספק את השירות אך היא מבקשת לעשות כן על כל המשמעויות הכלכליות הנלוות לכך..." (עע"ם 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' משרד האוצר , פסקה 13 (9.12.2010)).

ראו גם: עע"ם 8725/20 ע.דורון אל פרויקטים בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל , פס' 11 (30.12.2020).

דברים אלו נכונים לענייננו. מתן עיכוב ביצוע ינציח את המצב הקיים ויותיר את צוות 5 במעמד של נותנת שירות למועצה, "מבלי שיש לה כל זכות קנויה לכך ושעה שחברה אחרת זכתה במכרז, ומצפה, בדין, לממש את זכייתה. מצב זה מסב פגיעה לאינטרס הציבורי" ( עע"ם 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון , פס' 6-5 (19.11.2009) ).

סוף דבר

13.

הבקשות נדחות. הצו הארעי שניתן במסגרת עע"ם 725/21 – מבוטל בזאת.

14.

בכפוף לאילוצי היומן, ערעורה של מאג 58 (עע"ם 5774/20) והערעורים לגביהם הוגשו בקשות עיכוב הביצוע שלפניי, ייקבעו לדיון באותו היום ויישמעו בפני אותו הרכב.

המועצה וצוות 5 תישאנה בהוצאות כחול לבן בסך 2,500 ש"ח כל אחת.