עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ. נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות

בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' לוי ) בעת"מ 38044-07-15 מיום 2.8.2015 בו נדחתה העתירה שהגישה המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: ועדת המכרזים ו- נת"י , בהתאמה) לפסול הצעה שהגישה למכרז שפרסמה נת"י.

1.

בחודש פברואר 2015 פרסמה נת"י את מכרז מספר 36/14 להקמה והפעלה של מערך פקחי תנועה באתרי סלילה ועבודה (להלן: המכרז ). כתנאי להשתתפות במכרז דרשה נת"י מהמציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית אוטונומית בסך 3 מיליון ש"ח אשר תעמוד בתוקפה מהמועד האחרון להגשת הצעות (25.3.2015) ועד ליום 25.6.2015 (ראו: סעיף 5.2.2 למכרז שצורף כנספח מע/3 לבקשה). המערערת הגישה הצעה מטעמה למכרז וצרפה אליה ערבות בנקאית בסך 3 מיליון ש"ח שתוקפה עד ליום 25.6.2015. ואולם, במקום שירשם בראש הערבות התאריך 25.3.2015, כפי שנדרש בתנאי המכרז, נרשם התאריך 23.6.2015. על אף הפגם האמור בערבות שצורפה להצעת המערערת הוכרזו ההצעה שהגישה והצעתה של המשיבה 3 כהצעות הזוכות במכרז, ואילו הצעתה של המשיבה 2 (להלן: התאמה ) הגיעה למקום השלישי. בעקבות זאת, פנתה התאמה לנת"י בדרישה לפסול את הצעתה של המערערת בטענה שנפל פגם מהותי בערבות שצירפה. בעקבות פנייתה של התאמה פנתה המערערת לבא כוחה של נת"י והציגה בפניו מכתב מטעם בנק לאומי (להלן: הבנק ) המאשר כי הערבות שצורפה להצעתה הוצאה ביום 23.3.2015 והייתה בתוקף ממועד זה ואילך וזאת על אף שנרשם בטעות בראש הערבות התאריך 23.6.2015 (להלן: מכתב ההבהרה ).

2.

ביום 12.7.2015 קיימה ועדת המכרזים דיון בדרישתה של התאמה לפסול את הצעתה של המערערת. בדיון זה ציין בא כוחה של נת"י בפני הוועדה כי אין ספק שרישום התאריך השגוי בראש הערבות שצורפה להצעתה של המערערת נעשה בתום לב וכי לא מדובר בתכסיס. לפיכך, סבר בא כוחה של נת"י כי הוועדה רשאית לנקוט בגישה מקלה ולהכשיר את הצעתה של המערערת, אך ציין כי היא רשאית באותה מידה לנקוט בגישה פורמליסטית ולהורות על פסילת ההצעה. בתגובה לכך ציין יו"ר ועדת המכרזים כי " הוועדה הזו כבר פסלה ערבויות על פגמים טכניים, במספר רב של פעמים בעבר. הקו של החברה [נת"י] הוא קו שמרני ופורמליסטי בעניין ערבויות ואני לא חושב שהחברה צריכה לסטות מהקו הזה כאן, עם כל הכבוד לעובדה שמדובר בטעות בתום לב, ולמרות העובדה שהפגם מתגלה בשלב מאוחר ולאחר שהוחלט על בחירה בהצעה " (ראו: עמ' 3 לפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 12.7.2015 שצורפה כנספח 7 לתגובתה של נת"י לבקשה). בהמשך לכך, ולאחר שקיימה דיון בנושא, החליטה הוועדה לפסול את הצעתה של המערערת ולהכריז על התאמה כזוכה במכרז במקומה.

3.

המערערת עתרה נגד החלטה זו של ועדת המכרזים לבית המשפט קמא וביום 2.8.2015 דחה בית המשפט את העתירה בקבעו כי החלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעת המערערת היא החלטה נכונה וסבירה ואין מקום להתערב בה. בפסק דינו קבע בית המשפט כי הפגם שנפל בערבות שצורפה להצעתה של המערערת הוא פגם מהותי המצדיק את פסילתה. עוד קבע בית המשפט קמא כי לא מתקיימים במקרה דנן התנאים שנקבעו בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי

(31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש ) להכשרת הצעה שנפל פגם בערבות הבנקאית שצורפה אליה. בית המשפט קמא עמד על כך שבפסק דין זה נקבע כי במקרים חריגים ניתן להכשיר הצעה שבערבות הבנקאית שצורפה אליה נפלה טעות, אך זאת רק בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: הראשון, כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השני, כי על פני הדברים נראה כי מדובר בטעות בתום לב שנעשתה בהיסח הדעת; השלישי, כי ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של הבנק הערב מתוך ראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז; והרביעי, כי אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז.

4.

בית המשפט קמא קבע כי גם אם יניח לטובת המערערת כי הטעות שנפלה בערבות שצרפה להצעתה נעשתה בתום לב ובהיסח הדעת אין די בכך כדי לסייע לה שכן לא מתקיימים במקרה דנן יתר התנאים הנדרשים לשם הכשרת ההצעה. זאת, כך קבע בית המשפט קמא, נוכח העובדה שהטעות שנפלה בערבות שצרפה המערערת להצעתה אינה נלמדת מתוך הערבות עצמה והעובדה שבמועד פתיחת תיבת המכרז לא עמדו בפני ועדת המכרזים ראיות אובייקטיביות שמהן ניתן ללמוד על כוונתו האמיתית של הבנק הערב. עוד קבע בית המשפט קמא כי לא מתקיים במקרה דנן התנאי לפיו אין בתיקון הטעות כדי לפגוע בעיקרון השוויון בין מציעים, שכן לא ניתן לדעת האם טרם גילויה של הטעות היה הבנק מסכים לפרוע את הערבות לפני יום 23.6.2015. מסקנה זו, כך נקבע, מתיישבת אף עם דיני החיובים המורים כי יש לפרש מסמכי ערבות באופן דווקני ונוקשה.

5.

כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענת המערערת לפיה יש להכשיר את הצעתה נוכח העובדה שבעע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (19.7.2012) (להלן: עניין עינת ) הוחלט להכשיר הצעה שבתאריך שנרשם בראש הערבות הבנקאית שצורפה אליה נפלה טעות סופר. בית המשפט קמא קבע כי המקרה דנן שונה מעניין עינת , שכן השגיאה שנפלה בערבות שנדונה בעניין עינת הפכה אותה למסמך חסר היגיון וזאת בניגוד לטעות שנפלה בערבות שצורפה להצעת המערערת אשר לא ניתן ללמוד עליה מעיון בערבות עצמה. עוד קבע בית המשפט קמא כי המקרה דנן שונה מעניין עינת גם משום שבעניין עינת הוסכם בין הצדדים כי ועדת המכרזים תקבל החלטה חדשה בעניינן של המציעות שהגישו ערבות פגומה לאחר שיוצג בפניה מכתב הבהרה מטעם הבנק הערב. במקרה דנן, כך נקבע, לא הגיעו הצדדים להסכמות כאמור ועל כן חל הכלל הרגיל לפיו ועדת המכרזים אינה רשאית להתחשב במסמכי הבהרה או תיקון שהוגשו לאחר פתיחתה של תיבת המכרז.

6.

המערערת אינה משלימה עם פסק דינו של בית המשפט קמא והגישה עליו ערעור לבית משפט זה. בד בבד עם הגשת הערעור הגישה המערערת בקשה לסעד זמני בה היא עותרת להורות לנת"י שלא להתקשר עם התאמה בחוזה למתן שירותי פיקוח תנועה באתרי סלילה ועבודה על פי תנאי המכרז עד להכרעה בערעור. בבקשתה טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי לא מתקיימים במקרה דנן התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש לצורך הכשרת הצעה שנפל פגם בערבות הבנקאית שצורפה אליה. לטענתה, עיון בערבות מלמד בבירור כי נפלה בה טעות קולמוס שכן אין כל היגיון בהגשת ערבות שתוקפה למשך 3 ימים בלבד שתחילתם 3 חודשים לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. עוד טוענת המערערת כי ועדת המכרזים הייתה יכולה ללמוד בנקל על קיומה של הטעות האמורה כבר במועד פתיחת תיבת המכרז אילו רק הייתה נותנת דעתה לכך. המערערת מוסיפה וטוענת כי אף אם לא היה ניתן ללמוד עד דבר קיומה של הטעות במועד פתיחת תיבת המכרז ברור כי היה ניתן ללמוד עליה עת הוארך תוקף הערבות לבקשת נת"י לאחר זכייתה במכרז, שכן במכתבים בהם אישר הבנק את ההארכה המבוקשת נכתב מפורשות כי תחילתה של הערבות ביום 23.3.2015. בהקשר זה טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית להתחשב במכתבים אלו או במכתב ההבהרה מטעם הבנק בעת מתן החלטתה, שכן בפועל היו מכתבים אלו מונחים בפניה ולא נשמעה כל התנגדות להצגתם. המערערת מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי תיקון הטעות יעניק לה יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים וזאת נוכח העובדה שבפועל הייתה הערבות בתוקף יומיים לפני המועד האחרון להגשת הצעות ואין ספק שהבנק לא היה מתכחש אליה לאחר מועד זה. כמו כן, טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי המקרה דנן שונה מהמקרה שדובר עליו בעניין עינת ולשיטתה אין הבדלים של ממש בין המקרים. מטעמים אלו טוענת המערערת כי סיכויי הערעור טובים. אשר למאזן הנוחות טוענת המערערת כי הוא נוטה בבירור לטובתה שכן היא כבר מעניקה שירותי פיקוח תנועה לנת"י מתוקף זכייתה במכרז קודם ולצורך כך מעסיקה מאות עובדים אותם תיאלץ לפטר באם תידחה הבקשה. עוד טוענת המערערת כי לאחר זכייתה במכרז היא השקיעה סכומי כסף נכבדים על מנת לעמוד בדרישותיו ולהוציא לפועל את ההתקשרות בינה לבין נת"י ולפיכך תגרום לה דחיית הבקשה נזק רב. מנגד, כך טוענת המערערת, לא יגרם לנת"י או להתאמה כל נזק אם היא תמשיך לספק שירותי פיקוח תנועה בעבור נת"י עד להכרעה בערעור.

7.

נת"י טוענת מצדה כי לא מתקיימים במקרה דנן מרבית התנאים הנדרשים להכשרת פגם שנפל בערבות בנקאית במכרז שנקבעו בעניין אדמונית החורש ולפיכך היא גורסת כי סיכויי הערעור נמוכים. לטענת נת"י הפגם שנפל בערבות שהגישה המערערת אינו נלמד מהערבות עצמה. כמו כן, טוענת נת"י כי מהמסמכים שהיו בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז לא ניתן היה ללמוד כי תוקפה של הערבות הוא למעשה מיום 23.3.2015 ועובדה זו נלמדת רק ממסמכים שהוגשו על ידי המערערת לאחר זכייתה במכרז. בנוסף, טוענת נת"י כי אין לקבל את טענתה של המערערת לפיה תיקון הפגם שנפל בערבות אינו מקנה לה כל יתרון על פני מציעים אחרים במכרז שכן טענה זו מבוססת אף היא על מסמכים שהוגשו לאחר המועד בו נפתחה תיבת המכרז ולא ניתן לקבוע זאת על פי המסמכים שהיו בפני ועדת המכרזים טרם שהוכרז על זכייתה של המערערת. בנסיבות אלו, טוענת נת"י כי אף אם תניח לטובת המערערת כי הטעות שנפלה בערבות שצרפה להצעתה נעשתה בתום לב לא יהיה בכך כדי להועיל לה. אשר למאזן הנוחות טוענת נת"י כי המערערת לא הוכיחה כי יגרמו לה נזקים במידה ובקשתה לסעד זמני תידחה וטענותיה בעניין זה מבוססות על אמירות כלליות שאינן נתמכות בראיות. בנוסף טוענת נת"י כי ככל שיגרם למערערת נזק כתוצאה מדחיית הבקשה הרי שמדובר בנזק שניתן לריפוי באמצעות פיצוי כספי. עוד טוענת נת"י כי נוכח העובדה שההתקשרות עם המערערת להפעלת מערך פקחי תנועה באתרי עבודה מסתיימת באמצע חודש נובמבר 2015 קבלת הבקשה עלולה לגרום למחסור בפקחים ולהשבתה של אתרי עבודה.

8.

התאמה טוענת אף היא כי אין מתקיימים במקרה דנן התנאים הנדרשים להכשרת הפגם שנפל בערבות שצרפה המערערת להצעתה וכי לא הוצגו על ידי המערערת כל ראיות לכך שיגרם לה נזק אם תידחה בקשתה לסעד זמני. עוד טוענת התאמה כי נוכח העובדה שהמכרז שבנדון הוא מכרז לאספקת שירותים גם אם יגרם למערערת נזק כלשהו כתוצאה מדחיית הבקשה מדובר בנזק הפיך שניתן לפצות עליו,

והיא מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי במידה ויתקבל הערעור תוכל נת"י להפסיק את ההתקשרות עמה ולהתקשר עם המערערת במקומה. בנוסף, טוענת התאמה כי אין ממש בטענת המערערת לפיה דחיית הבקשה תביא לכך שמאות עובדים המועסקים על ידה יאבדו את מקור פרנסתם, שכן יש להניח כי עובדים אלו יועסקו על ידי שתי הזוכות האחרות במכרז או בפרויקטים אחרים בהם מעורבת המערערת.

9.

דין הבקשה לסעד זמני להידחות.

על המבקש סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מנהלית להראות כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו: עע"ם 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , בפסקה 10 (6.9.2010)). עובדות המקרה דנן שונות מהמקרים שנדונו בעניין אדמונית החורש ובעניין עינת וזאת בפרט נוכח העובדה שהפגם שנפל בערבות שצורפה להצעת המערערת אינו פגם "הזועק לתיקון" אשר נלמד מעיון בערבות עצמה (ראו והשוו: עניין אדמונית החורש , בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר ; ועניין עינת , בפסקאות 9-6 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג ). לפיכך ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי הסיכוי שיקבע כי המקרה דנן נמנה עם המקרים חריגים בהם ניתן להכשיר ערבות בנקאית פגומה שהוגשה במסגרת הליכי מכרז אינו גבוה. אשר לטענות המערערת בדבר הנזקים שיגרמו לה ולעובדיה כתוצאה מדחיית הבקשה, טענות אלו אינן נתמכות בראיות כלשהן ודי בכך כדי להביא לדחייתן. ואולם, גם אם אניח לטובת המערערת כי יגרמו לה נזקים כתוצאה מדחיית הבקשה אין בכך כדי להטות את מאזן הנוחות לטובתה שכן מדובר בנזקים כספיים שניתן לפצות עליהם. כמו כן, לא מדובר בנזקים בלתי הפיכים שכן במידה ויתקבל הערעור ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של התאמה ולהורות לנת"י להתקשר עם המערערת במקומה (ראו והשוו: עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים , בפסקה 7 (2.6.2015)).

אשר על כן, הבקשה נדחית.

המערערת תשלם לנת"י ולהתאמה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בבקשה בסך 6,000 ש"ח לכל אחת.