עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ. א.פ פורמייקה סנטר

זו רק בתאריך 27.7.2014, לאחר ש מור עצמה כבר התקשרה עם כל היצרנים/יבואנים שביחס למחירונים שלהם היא זכתה במכרז , והתחייבה בפניהם לרכישות בהיקפים גדולים כדי לעמוד בהתחייבויותיה כלפי משהב"ט . לבסוף טוענת מור כי בתאריך 29.6.2014 פורמיקה סנטר סירבה לחתום על הסכם ההתקשרות עם

משהב"ט , ולפיכך יש לראותה כמי שחזרה בה מהצעתה.

טענות המשיבים

12.

פורמיקה סנטר סומכת את ידיה על קביעותיו של בית המשפט קמא הנכבד, ובפרט על התייחסותו למנגנון הסינון הרב-שלבי, לגביו נאמרו בפסק הדין, מושא הערעורים, הדברים הבאים:

"התהליך המורכב הזה, אשר כולל מספר כללים ביחס לאופן עריכתו, לא נזכר ולו ברמז במסמכי המכרז. יתכן כי זהו התהליך האופטימלי מבחינת משהב"ט. אולם, משאין לו זכר בתנאי המכרז, קשה לקבוע כי זהו התהליך שנקבע במכרז, וכי על משהב"ט לפעול על-פיו" (שם, בפיסקה 25).

לטענתה של פורמיקה סנטר – הפרשנות שהוצגה על ידה היא הפרשנות היחידה האפשרית ללשון סעיף 15 למכרז . מטעם זה, ובשים לב לכך שלא ניתן, לגישתה של פורמיקה סנטר , לפרש את לשונו של סעיף 15 באופן שונה – מובן הדבר שהיא לא נדרשה לפנות ל משהב"ט לצורך קבלת הבהרות באשר לתנאי המכרז .

כחיזוק לטענתה הפרשנית הנ"ל – פורמיקה סנטר מפנה להתנהלותו של משהב"ט במסגרת מכרז דומה, שנערך על-ידו, לצורך רכישתם של מוצרי פרזול (להלן: מכרז הפרזול ). פורמיקה סנטר מציינת כי מכרז הפרזול , במתכונתו המקורית, היה מנוסח באופן דומה למכרז שבפנינו (בפרט ביחס לסעיף המתייחס לאופן קביעת הזוכים, שנוסח באותו אופן כמו הסעיף ב מכרז , מושא המחלוקת שבכאן, למעט הבדל יחיד – ב מכרז הפרזול כמות המחירונים שהיו "תנאי לזכייה" עמדה על 7 מחירונים, ולא על 9 מחירונים כמו ב מכרז שלפנינו). יחד עם זאת נטען בהקשר זה כי לאחר שהוכרזו הזוכות ב מכרז שבכאן – משהב"ט פירסם הודעת עדכון לסעיף הרלוונטי במכרז הפרזול , שבגדרה פורט מנגנון הסינון הרב שלבי. לטענתה של פורמיקה סנטר , בעדכון זה – שנעשה בדרך של "שינוי" ולא בדרך של "הבהרה" – יש משום הודאה של משהב"ט בכך כי נוסחו המקורי של הסעיף לא כלל מנגנון סינון רב שלבי, והליך זה הוא פרי חשיבה מאוחרת, שלא נמצא לה ביטוי בנוסחו של סעיף 15 ל מכרז , כפי שפורסם.

13.

פורמיקה סנטר גורסת עוד כי הפרשנות שבה היא נוקטת – איננה פוגעת בתכליתו של המכרז

ובכוונת עורכו. לטענתה, גם לפי עמדתה, ישנה אפשרות שהזכייה תתחלק בין מספר זוכים, ואין הכרח שמציע אחד בלבד יזכה בכלל המחירונים (זאת במקרה שבו כבר במועד פתיחת המעטפות נמצא כי ישנם מציעים נוספים שהציעו את ההצעה הזולה ביחס ל-9 מחירונים לפחות).

14.

באשר לטענתה של מור שלפיה הצעתה של פורמיקה סנטר נגועה בתכססנות, או שהיא הוגשה לאחר שנעשה תיאום עם מציעים אחרים – פורמיקה סנטר גורסת כי אין להטחה זו כל בסיס, ומכל מקום – היא לא הוכחה. בנקודה זו, פורמיקה סנטר מציינת, בין היתר, כי במסגרת בירורה של העתירה – כל בעלי הדין הסכימו כי הכרעתו של בית המשפט קמא תתקבל על יסוד המסמכים שהוגשו, מבלי שנחקרו עדים, ומשכך אין מקום להעלות טענות מהסוג האמור בערעור (המשיבה 3 הצטרפה לטיעון של פורמיקה סנטר בפיסקה זו).

15.

לגופה של טענת התכססנות – פורמיקה סנטר סבורה כי אין בכך שהצעה היא גרעונית כדי להביא לפסילת ההצעה בהיותה "תכססנית". לשיטתה, לעיתים יש היגיון כלכלי מבחינתו של המציע, בהגשת הצעה הפסדית מעין זו, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח. פורמיקה סנטר טוענת בהקשר זה עוד כי היא הגישה את הצעתה, תוך שנטלה על עצמה סיכון מחושב כי היא תזכה רק באותם מחירונים שבהם היא הציעה אחוזי הנחה גבוהים ביותר, כאשר: רצינותה, כוונותיה ומחויבותה לעמוד במלוא הצעותיה, לרבות אלה "ההפסדיות", אם היתה זוכה בהן בלבד – איננה מוטלת בספק, ולפיכך אין בהצעתה, כפי שהוגשה, משום תכססנות אסורה.

פורמיקה סנטר אף מוסיפה וטוענת כי גם הצעתה של מור היתה, למעשה, הצעה הפסדית, ומשמעות קבלת טענותיה של מור

היא שגם את הצעתה שלה יש לפסול, בהיותה הצעה "תכססנית", בבחינת: "הפוסל במומו פוסל".

16.

באשר לטענת השיהוי – פורמיקה סנטר מציינת כי רק בתאריך 14.7.2014 משהב"ט הודיע על סיום הקפאת הליכי המכרז , לאחר שדחה את טענותיה, וכבר בחלוף 10 ימים ממועד זה הוגשה העתירה כנגד החלטתו של משהב"ט שלא להכריז עליה כזוכה יחידה במכרז . בתוך-כך הוטעם כי העתירה הוגשה בתוך פרק הזמן של 45 הימים ממועד מתן ההחלטה השלטונית הנתקפת, כנדרש על פי הוראת תקנה 3(ב) ל תקנות בתי משפט לענינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 .

17.

המשיבה 3 טענה כאמור כי אין ברצונה להיגרר להליכים משפטיים באשר לתוצאות המכרז , אך ציינה כי היא הבינה את תנאי המכרז בדומה למה שנקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד וכי כל טענות מור כנגד תכססנות, או תיאום מחירים מצידה – אין להן יסוד.

כעת, לאחר סקירת הרקע וטענות הצדדים, אעבור לליבון הדברים.

דיון והכרעה

18.

לאחר עיון בכתבי הטענות שהוגשו ובחומר הרב שצורף להם, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בפנינו, אני סבור כי דין הערעורים להתקבל בחלקם , במובן זה שפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בת"א הנכבד, בגדרו הוכרז על זכייתה של פורמיקה סנטר כזוכה יחידה בכל המחירונים שב מכרז – יבוטל (למעט החיוב בהוצאות שהושת על משהב"ט ), והחלטתה של ועדת המכרזים של משהב"ט תעמוד, בשלב זה, בעינה. יחד עם זאת, אציע כי יקבע ש המכרז לא יוארך מעבר לתקופה הראשונית שנקצבה בו (שנתיים, שנמנות מיום מימוש הזכיה), וכי משהב"ט יערך מיד לעריכת מכרז חדש, שהזוכים בו יתחילו לפעול מקץ התקופה הראשונית הנ"ל.

ההנמקה למסקנותי אלו תובא בסמוך ואולם אפתח ואומר כי מקובלות עלי קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס לסוגיית השיהוי (ראו פיסקה 35 לפסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד), שכן אף אני – אינני סבור כי העתירה הוגשה בשיהוי מהטעמים הנזכרים בפיסקה 16 שלעיל.

משכך אעבור עתה לבחינת הטענות לגופן. דרך ההילוך בפרקים הבאים, תתנתב איפוא כדלקמן: תחילה אבדוק איזו מבין שתי העמדות הפרשניות שהוצגו ביחס לסעיף 15 שבמחלוקת – זו של משהב"ט , מחד גיסא, או זו של פורמיקה סנטר , מאידך גיסא – עדיפה. להבנתי הפרשנות שבה נקט משהב"ט היא קשה יותר מבחינה לשונית, ואולם מתיישבת בצורה יפה עם תכליתו של ה מכרז (הרבה מעבר לפרשנות המוצעת על ידי פורמיקה סנטר ), ואילו הפרשנות שמציגה פורמיקה סנטר מעגנת עצמה בדרך עדיפה בנוסח המכרז , אולם מוקשית בבחינת תכליתו של המכרז . עם זאת לנוכח פגמים מהותיים שנפלו בהליך המכרז ובהתחשב בקשיי הפרשנות הנ"ל ונפקויותיהם – הגעתי למסקנה כי לא היה מקום להכריז על פורמיקה סנטר כזוכה יחידה וכי אין מנוס מלהורות עתה בדיעבד על ביטולו של המכרז , במיוחד בשים לב לכך שכל המעורבים ב מכרז

לא נהגו במסגרתו כיאות, נוכח אי הבהירות של הסעיף. על אף האמור לעיל ובהתחשב בהסתמכויות של המציעים השונים על תוצאות המכרז ולנזק הכרוך בביטולו למפרע של המכרז ושל ההכרזה על הזוכים בו – אציע כי נורה בשלב זה על "בטלות יחסית" בלבד של המכרז , שמשמעה שלילת האפשרות להאריך את תקופתו מעבר לתקופת ההתקשרות הראשונית שלו (שנתיים), זאת מבלי לשנות את החלטתה של ועדה המכרזים לגבי תקופת ההתקשרות הראשונית.

אפרט איפוא עתה, את הדברים, ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

בחינת פרשנותו של סעיף 15 למכרז

19.

ככלל, יש לפרש את מסמכי המכרז על פי כללי הפרשנות התכליתית, ובלבד שיש לה עיגון לשוני כלשהו. הנה כי כן בעת פירוש הוראותיו של מכרז יש לבחור מבין המשמעויות שלשון המכרז מכילה – את זו, אשר עולה בקנה אחד עם המטרות ועם האינטרס הציבורי שהמכרז נועד להגשים, והדינים החלים על הליכי המכרז (ראו: עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(6) 170, 178 (2004); עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן. סי) בע"מ נ' שר התקשורת , פ"ד נו(2) 97, 125 (2001); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל , פ"ד נה(1) 1 (2001) (להלן: עניין אלישרא ); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

(12.04.2009)). לפירוט נוסף בנושא – עיינו פיסקאות 23 ואילך.

20.

בבואנו לבחון את לשונו של המכרז שבפנינו, דומה עלי שעל פי פשוטם של דברים – קשה יותר לקבל את הפרשנות המוצעת על ידי משהב"ט , וזאת כיוון שבסעיף 15 למכרז – העיגון לאותו מנגנון סינון רב שלבי, שבו מצדד משהב"ט (מנגנון שיושם כאן בפועל בעת בחירתם של הזוכים) נרמז בלבד (הגם שניתן למצוא לו עיגון לשוני מסוים), ונוצר איפוא פער בין הכוונה המשתמעת של משהב"ט (שרצה להשיג מחיר כולל זול ויעילות) לבין הניסוח הלקוי, בו בחר. יחד עם זאת, דומה כי ניתן לומר שהפרשנות המוצעת של משהב"ט מתיישבת יותר עם תכליתו של המכרז: התקשרות עם מספר מצומצם של ספקים, שביחד יוכלו להציע את המחיר הנמוך ביותר עבור כלל הפריטים שבדעת משהב"ט לרכוש. יתר על כן – דומה כי יש בסעיף גם הסמכה המעניקה ל משהב"ט

את האפשרות לבצע מה שמכונה בדיני המכרזים: Cherry Picking , זאת על דרך של פיצול הזכייה בין המתמודדים ונטילה של מרכיבים קיימים מסויימים בלבד מכל הצעה. ענין זה מצריך הרשאה מראש במסמכי ה מכרז (ראו: בג"צ 462/79 שרביב נ. ראש עירית נהריה , פ"ד ל"ד(1), 467 (1979); ע"א 3643/97 כהן עיצובים בע"מ נ. מדינת ישראל : פ"ד נ"ג(5) 553, 563-561 (1999) ועיינו תקנה 17(י) ל תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות התקשרות מערכת הביטחון )) ולכאורה סעיף 15 ל מכרז , אף בנוסחו המסורבל – מאפשר את הדבר.

פרשנותה של פורמיקה סנטר מתיישבת מנגד יותר עם לשונו "הפשוטה" של המכרז , ודומה כי זה הוא האופן בו פירשו גם מציעים נוספים את הוראותיו של המכרז (כך עולה מטענותיה של המשיבה 3, וכן ממכתבה של מור עצמה ל משהב"ט מתאריך 19.03.2014, בו נתבקש האחרון להבהיר את מנגנון בחירת הזוכים (ראו: מע/4ב לתיק המוצגים של מור ;

להלן: מכתב בקשת ההבהרה )). זאת ועוד – דומה כי פרשנותה של פורמיקה סנטר איננה עומדת בהכרח בסתירה לתכליותיו של המכרז – כפי שאלו הוצגו על ידי משהב"ט , וגם פרשנותה של פורמיקה סנטר עשויה, לכאורה, להביא, בנסיבות מסויימות, לתוצאה דומה לזו אליה כיוון משהב"ט . כאמור, לגישתו של משהב"ט , תכליתו של המכרז היתה להוביל לבחירת מספר מצומצם של ספקים, שיעניקו (כל אחד מהם) את אחוז ההנחה הגדול ביותר, אולם שלל התקשרות עם ספק יחיד. ואכן פרשנותה של פורמיקה סנטר איננה מחייבת שבכל מקרה יהיה זוכה יחיד במכרז , וגם על פי פרשנותה – מקום בו היה מתברר כי מספר ספקים עמדו ב"תנאי לזכיה", כפי שהוצג על ידי פורמיקה סנטר – כולם היו מוכרזים כזוכים ב מכרז (למצער ביחס ל-9 המחירונים שלגביהם הצעותיהם היו הזולות ביותר). לפיכך אין בעובדה שבנסיבות שנוצרו כאן (שבהן לא היו מציעים שהציעו מלכתחילה את ההנחות הגבוהות ביותר ב-9 מחירונים לפחות, זולת אחת – היא המשיבה 1) כדי להניע מסקנה שפרשנותה של פורמיקה סנטר מופרכת. זה המקום להוסיף כי בעבר על פי פסיקתו של בית משפט זה, העובדה שהצעה מסוימת היתה בבחינת הצעה יחידה במכרז, בין אם מדובר בהצעה היחידה שהוגשה, או בהצעה היחידה שנותרה לדיון בפני ועדת המכרזים – לא היה בה בהכרח כדי להביא לפסילתה של ההצעה והדבר היה אמור להיבחן על רקע כלל נסיבותיו של המקרה (ראו למשל: ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון , פ"ד נא(1) 21, 27 (1995); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים , פ"ד נז(3) 505, 516 (2003) (להלן: עניין

אבראהים ); ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (13.05.2013) בפיסקה 18, וההפניות שם). דא עקא שבינתיים מנגנוני הרכש הממשלתיים החליפו גישה והדבר מצא את ביטויו בשינוי שחל בנוסח תקנה 23 ל תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן:

תקנות חובת המכרזים ) בהקשר להצעה יחידה במכרז. לתפנית זו עשויה להיות השלכה על מקרים, כמו זה שלפנינו (ראו במיוחד תקנה 23 (א1) ל תקנות חובת המכרזים , המקנה סמכות לוועדת המכרזים לבטל את המכרז במקרה של הצעה יחידה ולהורות על עריכת מכרז חדש ועיינו גם תקנות 17(ח), (ט) ו-(יא) ל תקנות

התקשרויות מערכת הביטחון ). עמדה חדשה זו מקובלת עלי והיא מצדיקה את התוצאה אותה אני מציע במכלול, בין השאר בשים לב לכך שההכרעה בין שתי הפרשנויות שהוצגו איננה חד-משמעית והיא מובילה למעין תיק"ו. השיקולים בהקשר זה מורכבים וארחיב בהם להלן.

21.

מחד גיסא – העדפת עמדתה הפרשנית של פורמיקה סנטר , עולה לכאורה בקנה אחד עם הכלל שלפיו על הרשות מוטלת חובה להקפיד הקפדה יתרה בניסוחם של תנאי המכרז – חובה שדומה עלי כי משהב"ט לא עמד בה פה בכל דקדוקיה, על פי הנדרש. העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים מחייבים כי כל תנאיו של המכרז יהיו בהירים, ולא נסתרים, וכי יובאו לידיעת כל המשתתפים הדרישות ואמות המידה שבבסיס המכרז. ודוק: שימוש באמות מידה שלא פורסמו מראש, או שאינן מובנות מטבע הדברים מתנאיו של המכרז – עלול להוביל לפגיעה שאיננה מוצדקת בהסתמכותם של הצדדים על כללי המכרז, ו בשוויון בין המציעים, וזאת גם אם ביסוד התנאים הנוספים עומדים שיקולים רלוונטיים (ראו: ברק-ארז, משפט מנהלי כלכלי , כרך ג' 96 (2013) (להלן: ברק-ארז ); בג"צ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע״מ נ' רשות הנמלים ואח' , פ"ד יח(1) 172

(1964); ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) פ"ד נ(5) 59 (1996)). נוכח האמור, נפסק כי יש להקפיד הקפדה יתרה על ניסוחם של תנאי המכרז, כך שיציגו את הדברים באופן ברור ונהיר, שאיננו משאיר כר ל"פרשנות יצירתית" (ראו למשל: עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.2.2006); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' משרד החינוך

(24.11.2009)). לעניין זה יפה מה שנאמר ב -עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16.1.2007) (להלן: עניין כאלדי ):

"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החֹלאים הכרוכים בכך" (שם, בפיסקה י"ד).

אי-ההקפדה של משבה"ט בניסוח המכרז שבפנינו, כך שהדברים יתאמו את כוונתו, מצטרפת לעובדה שהתכליות ש המכרז

נועד להשיג (השאיפה להתקשר עם מספר מצומצם של ספקים זולים, תוך שלילת התקשרות עם ספק יחיד), כנטען על-ידי משהב"ט – לא צוינו במפורש במסמכי המכרז . ואכן: "ראוי שכבר בפתח מסמכי המכרז, במבוא לדרישות המכרז, ינסח מעצב המכרז את ה'אני מאמין' של הרשות בקשר להתקשרות זו, ינסח את מטרותיה של ההתקשרות, את הצרכים שהיא נועדה לשרת" (עומר דקל מכרזים , כרך ראשון (2004) (להלן: עומר דקל ) בעמ' 269). מאידך גיסא יתכן ובהתקשרויות של מערכת הביטחון, הנעשות בדרך של "מכרז רגיל" – ניתן לדלות את התכלית האמורה מ תקנות התקשרויות מערכת הביטחון ) שם נקבע (בתקנה 14(ג) ל תקנות האמורות) כי אמת המידה המובילה לבחינת הספק הזוכה היא המחיר. לפיכך, בהתחשב בדרישותיו של ה מכרז ובסוגו ניתן לומר שמטרתו של המכרז כאן אכן היתה להשיג את אחוז ההנחה הכולל הגבוה ביותר. באותו אופן, דומה כי היה גם הגיון בשאיפתו של משהב"ט לצמצם את מספר ההתקשרויות שלו עם הספקים ובלבד שבעקרון לא יהיה מדובר בספק בודד (עיינו והשוו: תקנות 17(ט) ו-17(יא) ל תקנות התקשרויות מערכת הביטחון הנ"ל).

22.

אף כלל הפרשנות "לרעת המנסח", המקובל גם הוא בעת פרשנותם של מסמכי מכרז (ראו:

ענין אלישרא בפיסקה 11) – איננו יכול להכריע פה, שכן כל המציעים הטוענים לזכיה לא היו ממנסחי המכרז . גם טענתו של משהב"ט לפיה לא ניתן לקרוא את "התנאי לזכייה" שבסעיף 15 למכרז כ"תנאי סף" – על אף שהיא, כשלעצמה, מקובלת עלי בנסיבות – אין די בה, כשלעצמה, כדי להוביל למסקנה כי פרשנותה של פורמיקה סנטר שגויה לחלוטין, או כי היא איננה נשענת על לשונו של המכרז . עם זאת, דומה עלי כי הטענה שלפיה יש להבחין בין "תנאי סף" (שנקבעו בענייננו בסעיף 4 ל מכרז ) לבין "תנאי לזכיה" (שנקבע בסעיף 15 ל מכרז ) – מתיישבת עם הכלל הפרשני המקובל בדיני המכרזים, הקובע כי במקום שבו קיימים מספר פירושים שונים אפשריים ללשון המכרז, יש ליתן בכורה לפירוש המקיים את הצעותיהם של משתתפי המכרז, חלף פרשנות הפוסלת אותן (ראו למשל: עניין אלישרא , בעמ' 10-9; עע"מ 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (28.4.2008)). עקרון זה מוביל לכאורה בנסיבות להעדפת גישתה של וועדת המכרזים.

23.

מהמקובץ עולה, איפוא, כי בהיעדר עיגון לשוני מבוסס ומפורט לפרשנות המוצעת על ידי משהב"ט , ולנוכח הליקויים שנפלו בניסוח תנאיו של המכרז – יתכן וניתן היה להעדיף מלכתחילה את הפרשנות שהוצעה ע"י פורמיקה סנטר והתקבלה על דעת בית המשפט קמא הנכבד. עם זאת בשים לב לכך שהתכלית מושכת במובהק לכיוון הנגדי, ואף שיקולים אחרים, כמו זה הנזכר בפיסקה 22 סייפא שלעיל תומכים בכך התוצאה מתאזנת. במצב דברים שכזה – אין די בהכרעה בין עמדותיהן הפרשנויות של הצדדים, אלא שיש צורך להוסיף ולבדוק את כלל נסיבותיו של המקרה , ולוודא כי תוצאת המהלך הפרשני תעלה בקנה אחד גם עם עקרונות הבסיס של דיני המכרזים, תתחשב בהתנהלותם של כל המעורבים בפרשה ולא תוביל לפגיעה באינטרס הציבורי. לבחינה זו אעבור מיד בסמוך, והיא מטה את הכף, אף שבדוחק – לצד המערערים (אגב הכרזה על "בטלות יחסית" של ה מכרז ). הרחבה תבוא מיד בסמוך.

הפגמים שנפלו במכרז – מחייבים את ביטולו

24.

חרף העדיפות המסוימת שיש לגישתה הפרשנית המילולית של פורמיקה סנטר בסוגיה שבמחלוקת – דומה עלי כי לא היה מקום להכריז עליה כזוכה יחידה ב מכרז , זאת לנוכח פגמים שנפלו ב מכרז (באחריות משהב"ט ) ובהתנהלות כל המשתתפים בו, אשר מובילים לכך שקיומו בהתאם לפרשנותה של פורמיקה סנטר – תעמוד בסתירה לתכליתם של דיני המכרזים, ויהיה בה משום עידוד להגשת הצעות תכססניות – הפוגעות, או עלולות לפגוע, בשוויון בין המציעים ובאינטרס הציבורי.

אפרט הדברים להלן ואולם טרם שאגיע לכך אתעכב על סוגיית הבהרת תנאי סעיף 15 ל מכרז .

25.

מור טוענת כי בתאריך 19.03.2014 היא פנתה ל משהב"ט

בבקשה לקבל הבהרות לגבי הוראותיו של ה מכרז , ובפרט ביקשה כי יוסברו התנאים לבחירתם של הזוכים בו. יצוין כי בניגוד לטענתה זו של מור , נראה כי מכתב בקשת ההבהרה , שאליו היא הפנתה – איננו נוגע למכרז, מושא הערעורים, אלא ל מכרז הפרזול (ואולם, כפי שצוין לעיל, תנאיו של מכרז הפרזול היו זהים כמעט לחלוטין לתנאים לבחירת הזוכים ב מכרז שבפנינו, ומכאן שלהתנהלותו של משהב"ט , בגדרי הליך ההבהרה שהתבקשה – יש נפקות גם לענייננו). ב מכתב בקשת ההבהרה נכתב כך:

הנדון: מכרז מוביל מוצרי פרזול

לאחר עיון בתנאי מכרז פרזול, אבקש הבהרותיי למכרז.

1.בחירת זוכה/זוכים

תנאי הזכיה מינימום 7 מחירונים. סעיף ג'

נראה שתנאי זה הינו לוקה בחסר, היות ובמידה וספק א' זכה ב 6 מחירונים וספק ב' זכה במחירון אחד, מדוע לא ניתן לצרף את מחירון הספק ב' לספק א'?

לפי תנאי המכרז שני הספקים נפסלים.

(ראו: מע/4ב; ההדגשות במקור – ח"מ ).

לטענתה של מור , בעקבות פנייתה האמורה, התקיימה בתאריך 20.03.2014 פגישה בינה לבין נציגי משהב"ט , ובה הובהר ל מור כי התנאי לבחירת הזוכה – איננו תנאי סף וכי נוהל בחירת הזוכים יהיה רב-שלבי, על פי הפרשנות של משהב"ט , כפי שהוצגה בפיסקה 7 שלעיל. בתאריך 29.06.2014 פרסם משהב"ט הודעת עדכון ל מכרז הפרזול , ובה נכתב כי: "המתודיקה לקביעת ספק זוכה במכרז זה שונתה " (ההדגשה שלי – ח"מ ), ולאחר מכן פורט מנגנון הסינון הרב שלבי, שאותו החיל משהב"ט , למעשה, גם ב מכרז שבפנינו. ההתנהלות המתוארת לעיל טומנת בחובה פגיעה בשוויון בין המציעים במכרז שבכאן , וזאת משני טעמים עיקריים:

ראשית , הודעת העדכון האמורה פורסמה רק ביחס

למכרז הפרזול ,

חרף קיומו של תנאי זהה, שהיה טעון הבהרה כאמור, גם ב מכרז שבפנינו;

ו שנית , ההודעה הנ"ל פורסמה רק לאחר שתיבת המכרזים ב מכרז שלפנינו – נפתחה (המועד האחרון להגשת הצעות ב מכרז נקבע לתאריך 11.06.2014, ואילו הודעת העידכון פורסמה רק בתאריך 29.06.2014, לאחר ההכרזה על הזוכות ב מכרז ).

ההתנהלות הנ"ל – לא רק שהובילה לפגיעה בשוויון ביחס ליתר המציעים (להוציא מור ) ב מכרז שבפנינו, שלא ידעו על השינוי שהונהג למעשה בתנאים לבחירת הזוכה (ולמצער לא קיבלו את ההבהרה שקיבלה מור ) , אלא היא גם עומדת בסתירה לחובתה של הרשות לנהוג בדרך השוללת העדפה פסולה, או היווצרות של רושם, מוצדק או בלתי-מוצדק, של העדפה כאמור (השוו: בג"צ 794/78 חרות בע"מ נ' שר הבריאות , פ"ד לג(2), 716, 718-717, (1979); בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית ת"א-יפו , פ"ד נט(3) 817 (2005)). אמנם הלכה היא כי קיימת אפשרות לשנות את תנאי המכרז טרם שהוגשו ההצעות, וזאת, בין היתר, על ידי קיום הליך של הבהרות. הליך זה מקובל במיוחד במכרזים מורכבים, אך דומה עלי שככל שבעיקרון אין פסול במתן הבהרות מטעמו של עורך המכרז, כשהדבר נדרש – יש להקפיד על כך שההבהרות תינתנה מבעוד מועד לכל משתתפי המכרז, ותפורסמנה לכולם כראוי (ראו: ברק-ארז , בעמ' 84 ו-110; עע"מ 1847/06 בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר – החשב הכללי

( 25.04.2007 )).

בענייננו – משהב"ט לא פירסם את ההודעה שניתנה ל מור

לכל המשתתפים ב מכרז

טרם הגשת ההצעות. אמנם, ההבהרה האמורה ניתנה לכאורה בגדרי מכרז מקביל, ואולם מלכתחילה היה על משהב"ט

להבין כי עשויה להיות לכך השפעה לא מבוטלת גם על המכרז שבפנינו, ועל הליך בחירת הזוכים בו.

ואכן מחדלו זה של משהב"ט מפרסום הבהרה מתאימה גם ביחס למכרז

שבכאן, פגע, לכאורה, במציעים במכרז שבפנינו (זולת מור – שהסתמכה על ההודעה שקיבלה במכרז

הפרזול ), באופן שהיה בו משום פגיעה בשוויון בין המציעים השונים (פרסום ההבהרה עשוי היה לאפשר גם למציעות אחרות לתכנן את הצעותיהן באופן טוב יותר עבורן ועבור משהב"ט ). פגם זה כשלעצמו מצדיק את ביטול המכרז .

הערה: בצריך עיון יש להעלות הרהור שמא פנייתה של מור

להבהרה רק בעניין

מכרז הפירזול

היתה נגועה אף היא בתכססנות (מסוג אחר מזה שהיא טוענת לו כנגד המשיבה 1) – כדי להעניק לה יתרון על פני מתחרותיה ב מכרז

שבכאן, ואולם מכיוון שממילא הדבר לא נטען ולא הוכח – לא אפסוק בנושא זה לכאן או לכאן, ולא אסתמך על ההיבט האמור במסגרת "סוגיית ההבהרות", בעת ההכרעה בערעורים שלפנינו.

אעבור איפוא עתה לבירור הפסול שבניסוח סעיף 15 על פי פרשנותה של המשיבה 1 – פגם שהיה בו כדי לעודד הגשת הצעות תכססניות ולפגוע בשוויון.

ניסוחו של סעיף 15 למכרז פגום שכן יש בו כדי לעודד הגשת הצעות תכססניות

26.

המתכונת שבה נוסח סעיף 15 ל מכרז (אם נלך לפי פרשנותה של המשיבה 1) –מאפשרת, ואף מעודדת הגשתן של הצעות תכססניות, המשלבות באופן מכוון הצעת מחירים גבוהים יחסית לחלק מן הרכיבים, יחד עם מחירים נמוכים ביחס לרכיבים אחרים, והכל מבלי להתחשב בעלות הריאליות של המוצרים והעבודה, או באינטרסים של עורך המכרז (ראו: ע"א 700/89

חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ , פ"ד מז(1) 667 (1993) (להלן: ענין מליבו ); בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010) (להלן: עניין גילי ויואל עזריה ), וההפניות שם). למעשה ניסוחו של הסעיף האמור מעודד את המציעים לפי גישה פרשנית זו לבצע הסטת מחירים ( Shifting ) בהצעותיהם, ולהגיש הצעות הכוללות, בחלק מהרכיבים מחירים בלתי ריאליים, וזאת רק כדי להבטיח עמידה ב"תנאי לזכייה". בפותחו פתח לכך – הסעיף האמור עומד בסתירה לעקרונות היסוד של דיני המכרזים: השוויון מול מציעים אחרים (שאינם פועלים בתכססנות), עקרון השקיפות וטוהר המידות ועקרון היעילות. הגשת הצעה כספית הכוללת ערכים כספים בלתי ריאליים ביחס למספר רכיבים בהזמנה, מביאה באופן מלאכותי להצעה שתראה כזולה (אף כי היא לא בהכרח כזו), תוך הפרתם של כללי השוויון בתחרות (ראו: עע"מ 687/04 ינון - תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל

(15.6.2006); עניין כאלדי ; עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (18.01.2009) (להלן: עניין רון ); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (24.05.2010) (להלן: עניין חופרי השרון ); בר"מ 1212/10

חב' מטיילי ירון בר בע"מ נ' חב' החשמל לישראל בע"מ (25.02.2010); עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (07.01.2014); עע"מ 7231/13 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד האוצר החשב הכללי (23.04.2014); עע"מ 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נ' עיריית באר שבע (26.08.2015)). ודוק: גם העובדה שטעותו של עורך המכרז היא זו שפתחה את הפתח לתכססנות – איננה מכשירה את הפגם ואת ההתנהלות הפסולה האפשרית בעקבותיו (ראו: ענין מליבו ).

זאת ועוד – תנאי במכרז צריך שייקבע משיקולים עניינים, המאזנים בין מטרות דיני המכרזים: שוויון הזדמנויות, שמירה על טוהר המידות ויעילות כלכלית (לפי סדר זה). פירושו של "התנאי לזכייה", כפי שהציגה אותו פורמיקה סנטר , באופן המחייב קיומם של 9 מחירונים שבהם מוצעות הנחות מירביות כבר בעת פתיחת תיבת המכרזים ( ולא עוד ) – מוליך, לכאורה, למסקנה שמדובר בתנאי שרירותי, שמוביל אף לפגיעה ביעילותו של ה מכרז , ומכאן גם בתכליתו האובייקטיבית. מכאן, שעל ידי פירוש הוראותיו של ה מכרז על דרך ה"פשט", כמוצע ע"י המשיבה 1, נמצאנו מייחסים לו דרישות ותנאים העומדים בסתירה הן לתכלית האובייקטיבית שלשמה נקבעו הוראותיו, והן למטרות ולאינטרס הציבורי שהמכרז נועד להגשים. לשם השוואה יצוין כי דומה שדווקא הפרשנות המוצעת על ידי משהב"ט – חרף כך שהיא איננה מקובלת עלי לשונית כעדיפה, מן הטעמים שפורטו לעיל – אכן עולה בקנה אחד עם התכליות הבסיסיות שביסוד דיני המכרזים. ואכן השיטה שהציע משהב"ט מאפשרת, לכאורה, כאמור לעורך המכרז לבחור את ההצעות הכוללות את אחוזי ההנחה המירביים בדרך של " Cherry Picking ",

תוך שהיא איננה

מחייבת או מעודדת מציעים להגיש הצעות שבהן קיימת הסטת מחירים משמעותית, או הצעות חסר לשם עמידה ב"תנאי לזכיה" בלבד. רק בדרך המותווית ע"י משהב"ט – המשתתפים מתבקשים להציע את ההצעה הזולה ביותר הריאלית מבחינתם, בתנאי תחרות הוגנת, כך שהזוכים במחירונים יהיו אלה שנתנו את מקסימום אחוזי ההנחה בתשעה מחירונים לפחות, דבר שיביא להיווצרות "רשימה מקוצרת" ( Short List ) "אמיתית" של הספקים, מה שעונה גם על דרישת היעילות.

27.

יודגש כי אין באמירה שלעיל משום חיווי עמדה ביחס ליסוד הנפשי שעמד מאחורי הצעתה של פורמיקה סנטר , מידת חוסר תום הלב שלה, או האפשרות כי היא תיאמה את הצעותיה עם מציעות אחרות באופן שחתר כנגד האינטרס של משהב"ט

והציבור. מקובלת עלי בהקשר זה עמדותיהן של פורמיקה סנטר ושל המשיבה 3, לפיהן לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לטענות אלו, אשר הועלו כנגד פורמיקה סנטר וכנגד המשיבה 3 (השוו: עניין מליבו ). האמור לעיל נכון ביתר שאת הן נוכח העובדה כי לא בהכרח קיימת תמיד זהות בין הצעה גרעונית להצעה תכססנית (בעניין זה ראו דברי ב עניין גילי ויואל עזריה ), והן מאחר שזיהוי הצעה כ"תכססנית" איננה פשוטה על פי רוב, וקו הגבול בין תכנון לגיטימי (תכסיס מותר) לבין תכססנות פסולה, הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות – איננו תמיד חד וברור (ראו למשל: עניין רון , עניין חופרי השרון ). אכן, מעיון בחומר שהונח בפנינו עולה כי כל החברות שהוכרזו כזוכות העניקו הנחות ניכרות ביותר במחירונים מסויימים, ומנגד פחות מ-10% הנחה במחירונים אחרים (אף כי דומה שבהשוואה לשתי המציעות האחרות שהוכרזו כזוכות – הצעתה של פורמיקה סנטר כללה יותר הצעות-קיצון כאלה כדי 80% הנחה בחלק מהמחירונים). עם זאת, בנסיבות, דומה עלי כי לא די בכך כדי להוביל למסקנה כי הצעתה של פורמיקה סנטר היתה בהכרח נגועה בתכססנות, אלא ש"פוטנציאל התכססנות" הגלום בניסוח סעיף 15 ל מכרז , על פי פרשנות פורמיקה סנטר , הוא שצריך להביא לפסילת ה מכרז .

28.

מהמקובץ עולה, איפוא, כי בכל דרך שנבחר להכרזת הזוכים כאן ידבק פסול מסוים, שכן בכל אחת מהן יהיה משום פגיעה ניכרת בשוויון, ובהסתמכותם של המשתתפים במכרז . הנה כי כן, התנהלותו של משהב"ט יצרה פה למעשה כפל הסתמכויות (נוגדות) ואף לקתה בפגמים מאיינים, מה גם שנמצא כי תיקונו של ליקוי אחד, עלול להביא לקלקול אחר. ודוק: דווקא משום שעסקינן במכרז לאספקת מוצרים, שהוא מכרז פשוט באופן יחסי – הכשל הלכאורי שנפל בניסוח הוראת סעיף 15 של ה מכרז , שעודד את המשתתפים "לנצלו" (כל אחד בדרך אחרת: פורמיקה סנטר בהצעות מחיר זולות קיצונית בחלק מהמחירונים, ו מור – בבקשת הבהרה חד-צדדית) – מצריך כשלעצמו את פסילתו של המכרז (לעניין פסילתו של מכרז בגין רשלנות בניסוחו – ראו: עומר דקל בעמ' 270, וההפניות שם. לעניין ההבדל בין סוגי המכרזים השונים ראו שם, בעמ' 410); לענין פסלות ניצול אפשרי שכזה – עיינו: עניין מליבו ). הדברים האמורים נכונים ביתר שאת לנוכח משקלם המצטבר של הפגמים שנפלו בהליך המכרז , אשר שילובם יחד מטה את הכף ומחייב את המסקנה כי אין מנוס מלהורות פה על ביטולו של המכרז (לענין ביטולו של מכרז ראו: ברק ארז בעמ' 148-150, וההפניות שם). סעד זה אמנם לא התבקש במפורש ע"י מי מהצדדים, שכן כל אחד מהם טען לגישה של: "כולה שלי", ואולם תרופה זו מתחייבת בנסיבות, ומקובלת בדיני מכרזים בהיותה נובעת ממיוחדותם של אלה (עיינו והשוו: בג"צ 273/71 "משהב" חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' עירית קרית-אתא , פ"ד כ"ה(2) 379 (1971); בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עירית ירושלים, ואח' , פ"ד ל"א(1) 218 (1976); בג"צ 1295/83 שלמה דר נ' ועדת המכרזים של עיריית קרית-ביאליק , פ"ד ל"ח(2) 85 (1980) (להלן: עניין דר ); בג"צ 725/88 בוכריס נ' יצחק קעטבי, ראש המועצה המקומית קרית עקרון , פ"ד מ"ג(3) 837 (1989)).

זאת ועוד – אחרת. הסעד של בטלות המוצע פה – איננו מוחלט, אלא יחסי ובתוך כך יש ממילא היענות חלקית לדרישות המערערים, כפי שנוסחו בערעוריהם, ומכאן שאין לומר כי ניתן פה סעד שלא נתבקש כלל. ארחיב בנושא זה להלן.

בטלות יחסית

29.

בנסיבות, התוצאה של ביטול המכרז מלכתחילה – איננה צודקת משום שהנזק הטמון בה עולה על התועלת שתצמח ממנה כיום. הנה כי כן, דומה עלי כי התוצאה של "בטלות יחסית" עדיפה פה על תוצאה שלפיה יוכרז על בטלותו המוחלטת של המכרז מבראשית (למקרים שהשתמשו בסעד דומה של "בטלות יחסית" ראו: בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע״מ, ואח׳ נגד שר החקלאות, ואח׳ פ"ד טז 20 (1962) (להלן: עניין בית אריזה רחובות ) ; בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון , פ"ד מו(2) 793 (1992) (להלן: עניין פורז ); עע"מ 2339/12 שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.08.2013) (להלן: עניין שוחט )). ארבעה טעמים עיקריים עומדים ביסוד מסקנתי האמורה, ואלו הם:

הראשון

– עניינו בשלב המתקדם שבו נמצא עתה מימוש תוצאת ה מכרז . יתרה מכך – הזוכות ב מכרז

נערכו לבטח לאספקת המוצרים ל משהב"ט

במחירונים שבהם זכו, רכשו מלאי וציוד לצורך כך, ונקשרו בהסכמים עם ספקים שונים. שינוי בשלב זה יוביל לפיכך לפגיעה משמעותית ולא מוצדקת בהן (ראו: ברק-ארז בעמ' 174, וההפניות שם; עניין שוחט , בפיסקה 51; עניין פורז ).

השני – נוגע להסתמכותה של מור ולפגיעה שתיגרם לה בעקבות הכרזה על פורמיקה סנטר כזוכה יחידה ב מכרז כולו. הבחירה ב פורמיקה סנטר כזוכה יחידה לא תהיה הוגנת כלפי מור , שהסתמכה על ההבהרה שקיבלה מ משהב"ט (אלא אם כן היה במהלך מכתב בקשת ההבהרה שלה משום תכססנות, דבר שלא הוכח כאמור). מכאן, שבחירה ב פורמיקה סנטר כזוכה יחידה תוביל לפגיעה בשוויון, ובהסתמכותה של זוכה ( מור ), שלא נטען לגביה כי פעלה בחוסר תום לב (ראו: עניין פורז ;

ענין בית אריזה רחובות ).

השלישי – נוגע לפגיעה שייתכן ונגרמת לכאורה ל פורמיקה סנטר , למשיבה 3 ולמשתתפים אחרים ב מכרז בעקבות השארת המצב, כפי שהוא כיום לאורך זמן, ועיקר עניינו באינטרס ההסתמכות שלהן עובר לפרסום תוצאות המכרז . אין מחלוקת כי תנאיו של המכרז

– לא חייבו את בחירתו של זוכה יחיד במכרז , ומכאן שהסתמכותה של פורמיקה סנטר (ושל המשיבה 3 ואחרים) איננה נוגעת לעצם חלוקת הזכייה בין מי שהוכרזו כזוכים, אלא, לכל היותר, לאופן שבו שיקללו כל המציעים את אחוזי ההנחות שהציעו ביחס למחירונים. מכאן שכאשר הוגשו ההצעות למכרז – פורמיקה סנטר

(כמו-גם המשיבה 3 ואחרים) לקחו בחשבון את האפשרות שהזכייה תתחלק בין מספר זוכים, ואיש לא יכול היה להניח, אלא אם כן לקה בתכססנות פסולה ומאיינת לשמה, שמציע אחד בלבד יזכה בכל המחירונים. מאחר ש פורמיקה סנטר והמשיבה 3 אכן הוכרזו כזוכות ביחס למחירונים שבהם הן הציעו את ההצעות הזולות ביותר – הפגיעה בהן על פי התוצאה המוצעת כאן, איננה עולה על הסיכון שהן נטלו על עצמן בעת שהגישו את הצעותיהן ל מכרז , וזאת גם אם בסופו של יום הן טעו בכדאיות העיסקה ולא צמח להן מלוא הרווח שהן ציפו להשיג (מה גם שאם מצאו כי הדבר גורם להן הפסד – הברירה היתה בידן לחזור בהן מהצעותיהן, בכפוף לסעדים המוקנים ל משהב"ט במקרה שכזה). יחד עם זאת – אין זה צודק להטיל עליהן משא זה מעבר לתקופת המכרז הראשונית.

הרביעי

– התוצאה המוצעת תואמת את האינטרס הציבורי בהשגת מחיר זול יחסית לרכש משרד הביטחון וליעילות המינהלית שלו (אגב מניעת מצב של "ספק יחיד"), במקביל לשליחת מסר לכל משתתפי המכרזים בישראל שאין מקום לתחבולות מכל סוג שהוא מצידם (אפילו תנאי המכרז אינם ברורים), וכל זאת בצד הטחת ביקורת במשרד הביטחון על דרך התנהלותו.

30.

אשר על כן ובהתחשב בכל האמור לעיל – אציע כי נקבל את הערעורים בחלקם ונורה על ביטולו של המכרז , אך יחד עם זאת נקבע כי תחילתו של הביטול האמור יהיה עם סיום תקופת המכרז הראשונית (שנתיים מיום תחילת מימוש הזכייה), כך שמיד עם פרסום פסק דיננו זה – האופציה להארכת תקופת ההתקשרות שצוינה ב מכרז תבוטל

ו משהב"ט יערך לפרסום מכרז חדש שיוטמעו בו לקחי פסק דין זה (והזוכים במכרז החדש יתחילו לפעול מקץ התקופה הראשונית). האמור כאן יבוא איפוא חלף פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בת"א הנכבד, למעט החיוב בהוצאות שהושת על משהב"ט שם . כן אציע כי נוכח הליקויים שליוו את התנהלות משהב"ט במכלול – הוא יישא, על אף התוצאה, בהוצאות המשיבה 1 גם בהליך הערעור שבפנינו – בסך של 40,000 ש"ח (השוו: עניין דר ).

ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' שהם:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר .