עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל

בקשה לעיכוב ביצוע החלטת המשיבה 2 מיום 4.11.2015 עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ח' סלוטקי ) בעת"מ 67300-12-15 מיום 19.1.2016.

1.המשיבה 3 (להלן: המשיבה או הקבוצה ) היא קבוצת רכישה שהוכרזה ביום 4.11.2015 כזוכה במכרז לחכירת מגרשים לבניית מאות יחידות דיור במתחם ד' של "כרמי גת" בעיר קריית גת (להלן: המכרז ). המבקשת, חברה קבלנית שהתמודדה גם היא במכרז ולא זכתה, עתרה לבית משפט קמא ביום 31.12.2015 בטענה כי יש לקבוע כי הצעתה של המשיבה פסולה, וכי הצעתה שלה, שהייתה ההצעה השנייה בגובה הסכום שהוצע, הינה ההצעה הזוכה.

המבקשת עמדה על שלושה פגמים עיקריים בגינם, לטענתה, היה על המשיבה 2 (להלן: ועדת המכרזים ) לפסול את הצעתה של המשיבה: ראשית , נטען כי המשיבה מילאה את טופס ההזמנה שלא בהתאם לתנאי המכרז, שכן, לא מילאה את טבלת פרטי המציעים בקבוצת הרכישה בהתאם לנספח ב' לתנאי המכרז אלא צירפה טבלה שהיא ערכה בעצמה, שכללה פרטים השונים במעט מהפרטים הכלולים בנספח. לדברי המבקשת, מדובר בפגם מהותי, באשר סעיפי המכרז מפנים לנספח ב' מספר פעמים, ומדגישים, לדוגמא, כי "טופס זה (...) מהווה את הסכמת המציע לכלל תנאי המכרז. הצעה אשר תוגש ללא טופס זה מלא וחתום תפסל". המבקשת העלתה חשש שמא אי-חתימת חברי הקבוצה על גבי הנספח תאפשר להם להתנער מחובותיהם על פי המכרז, והתעלמות ועדת המכרזים מפגם זה כמוה כשינוי תנאי המכרז בדיעבד. שנית , המבקשת טענה כי נפל פגם בערבות שהמשיבה הגישה, שכן היא פוצלה לשתי ערבויות נפרדות, בניגוד לתנאי המכרז. שלישית , קבוצת רכישה נוספת הגישה הצעה למתחם אחר במכרז באמצעות אותו בא-כוח, וקיים חשש ממשי כי שתי הקבוצות תיאמו את הצעותיהן באופן פסול על מנת להימנע מתחרות. יתרה מזאת, הקבוצות כלל לא ציינו בהצעותיהן כי הן מאורגנות ומיוצגות על ידי אותו גורם.

2.בית משפט קמא קבע כי יש לדחות את העתירה על הסף, בשל הגשתה בשיהוי ניכר. תוצאות המכרז התפרסמו באינטרנט כבר ביום 4.11.2015, וביום 10.11.2015 המבקשת קיבלה מכתב לפיו הצעתה נדחתה. על פי תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: תקנות סדרי הדין ), מקום בו לא נקבע בדין מועד להגשת עתירה "(...) תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". תקנה 4 לתקנות קובעת כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". בענייננו, העתירה הוגשה 51 ימים לאחר שהמבקשת קיבלה את ההודעה על דחיית הצעתה, ו-57 ימים לאחר שהתוצאות פורסמו באינטרנט. ביני לביני, המשיבה שילמה כבר ביום 3.12.2015

את התשלום הראשון בסך 12,707,958 ₪ וכן דמי פיתוח בסך 50,360,566 ₪ וכן תשלום לחברת חשמל בסך 996,483 ₪. עוד הפקידה המשיבה ביום 23.12.2015 ערבות בנקאית על סך 2,103,438 ₪ לטובת עיריית קריית גת, בעוד העתירה הוגשה, כאמור, רק ביום 31.12.2015. בנוסף, בוצעו תשלומים שונים לרשויות המס ולנותני שירות כגון אדריכלים ועורכי דין. נקבע כי השיהוי הניכר בהגשת העתירה גרם לכך שעסקינן במעשה עשוי, ודין העתירה להידחות על הסף.

מעבר לנדרש, בית משפט קמא בחן את טענות המערערת לגופן, וקבע כי אין בהן ממש. ביחס לטענתה הראשונה, נקבע כי במקרים של קבוצות רכישה בנות מאות חברים, המשיבה 1 (להלן: רמ"י ) כבר גילתה דעתה כי צירוף טבלה עם פרטי כל חברי הקבוצה, חלף צירוף מאות העתקים של נספח ב', הינה פרקטיקה מקובלת, ואין בה כל פגם. אף אין ממש בטענה כי חברי הקבוצה יכולים להתנער מהתחייבויותיהם על פי המכרז, היות שעל נספח ב' נכתב "מצורפת טבלה", כך שברור שהטבלה באה להשלים את הנספח. לכל היותר, כך נקבע, מדובר בעניין צורני, ולא פגם מהותי שיש בו כדי לפסול את ההצעה. ביחס לטענת הערבות, הפנה בית משפט קמא ללשונו של סעיף 5 למכרז, על-פיו, "באם הגיש המציע הצעה למתחם אחד או יותר, ניתן להגיש ערבות אחת או מספר ערבויות על סך כל הסכום הנדרש לכל המתחמים הכלולים בהצעה". נקבע כי לשונו של הסעיף ברורה, והמשיבה הייתה רשאית לפצל את הערבות. בית המשפט דחה גם את הטענה השלישית , בעניין התיאום הפסול, וקבע כי יש לקבל את החלטת ועדת המכרזים שערכה בירור מקיף ויסודי בעניין, לרבות בדיקת תחשיבי ההצעות וקבלת חוות דעת מקצועית של מהנדסת הבקרה.

משנדחו טענות המבקשת ומשנקבע כי העתירה הוגשה תוך שיהוי ניכר, העתירה נדחתה.

3.המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא, ובד בבד הוגשה הבקשה דכאן לעיכוב ביצוע החלטת ועדת המכרזים וכן להורות למשיבות להימנע מלהתקשר בהסכם ביחס למכרז.

הבקשה אוחזת 198 סעיפים, וכוללת טענות מטענות שונות שאיני רואה מקום לפרטן. הטענות העיקריות של המבקשת הן כדלהלן: מאזן הנוחות נוטה לטובתה, מאחר שדחיית הבקשה לסעד הזמני תאפשר למשיבה להתחיל לפעול בשטח, ותעמיד אותה בפני טענת מעשה עשויר; סיכויי הערעור הינם טובים מאחר ששגה בית המשפט בקבעו כי אי-החתימה על נספח ב' כנדרש היא עניין צורני בלבד; צירוף הטבלה במקום חתימת כל חבר בקבוצה על הנספח מאפשר למשיבה טווח תמרון פסול; אי-החתימה מהווה הסתייגות אסורה מתנאי המכרז; אי-החתימה מהווה פגיעה קשה בתנאי השוויון; שגה בית המשפט כשלא פסל את הצעת המשיבה בגין הפגם בערבות הבנקאית; שגה בית משפט קמא כשלא פסל את הצעת המשיבה בגין תיאום פסול בין שתי המציעות; שגה בית המשפט כשלא חייב את המשיבות 1 ו-2 לאפשר לה לעיין במסמכים שהיוו הבסיס להכרזה על הזוכה; שגה בית המשפט בקבעו כי העתירה הוגשה תוך שיהוי, תוך שהתעלם מכך שבמכתב שנשלח אליה לא צוין איזו הצעה זכתה; שגה בית המשפט כשהתעלם מכך שהמבקשת פנתה למשיבות כבר ביום 2.12.2015 על מנת לקבל מידע אודות ההצעה הזוכה; שגה בית המשפט בקבעו כי העתירה הפכה לתיאורטית לאור התשלומים שבוצעו, מאחר שהתשלומים, כמו כל תשלום, הם הפיכים; שגה בית המשפט כשלא בדק אם השיהוי האובייקטיבי גרם לנזק כלשהו למי מהצדדים; ושגה בית המשפט שעה שהתעלם מכך שתשובת המשיבה לעתירה לא נתמכה בתצהיר.

4.כידוע, על המבקש סעד זמני בערעור על פי תקנה 43(ב) לתקנות סדרי הדין

להוכיח כי סיכויי הערעור הינם טובים וכי מאזן הנוחות במתן הסעד הזמני נוטה לטובתו (ראו, לדוגמה, עע"מ 5163/11 קווי יסוד לבנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פס' 5 והאסמכתאות שם (17.8.2011); עע"מ 573/16

רם נוע פינוי ואיסוף אשפה ופסולת בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ

(10.2.2016)).

לעניין סיכויי הערעור, אומר בקצרה ובזהירות הנדרשת, כי מרבית הטענות שפורטו בבקשה חוזרות על הטענות שהועלו בפני בית משפט קמא, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ספק אם סיכויי הערעור גבוהים, כפי שנטען. אוסיף ואומר כי על פניו נראה כי בפני המבקשת עומדת גם משוכת השיהוי. לטענת המבקשת, המשיבות 1 ו-2 התעכבו במסירת המסמכים בהם ביקשה המבקשת לעיין בטרם הגישה את העתירה, אך המבקשת טרחה לעשות כן אך ביום 2.12.2015 – קרי, חודש לאחר שההחלטה פורסמה באינטרנט, שלושה שבועות לאחר שההודעה נמסרה לה בדואר, ויום אחד לפני שהיה על המשיבה לשלם את התשלום הראשון בסך כ-65 מיליון ₪ מבלי להוסיף על סכום זה ריבית והצמדה. כאמור, גם ביתר טענותיה לא הצליחה המבקשת לשכנע כי נפלו פגמים בהחלטתו של בית משפט קמא המצדיקים קבלת הערעור.

אשר למאזן הנוחות, המשיבה כבר שילמה מעל 65 מיליון ₪ לטובת ביצוע הפרויקט, וכן תשלומים שונים לרשויות המס ולנותני שירות. כמו כן, כל עיכוב בתחילת הפרויקט יגרור בעקבותיו עיכוב בסיומו, וגם לכך עלות משמעותית, מעבר לפגיעה ב-578 חברי קבוצת הרכישה במשיבה.

לא נעלם מעיני כי במכרזי בנייה או במכרזים כגון דא, דחיית בקשה לסעד זמני עלולה ליצור מציאות בלתי הפיכה מבחינתה של המבקשת, כך שגם אם יימצא שיש לקבל את הערעור, יתעורר קושי בהשבת המצב לקדמותו (עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון , פס' 7 (19.06.2014)) . הדבר נכון גם בענייננו, אך בתחשב בסכומים שכבר הוציאה המשיבה; בהתחשב בנזק שעלול להיגרם לה בהמשך עיכוב הביצוע; ובהתחשב בסיכויי הערעור, איני רואה להיעתר לבקשה.

5.אשר על כן הבקשה נדחית. צו הארעי שניתן ביום 21.1.2016 – בטל. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 והמשיבה 3 בסך 5,000 ₪ כל אחד.

המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון בהקדם על פי אילוצי היומן.