עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ. אפיק רום - הערוץ הישראלי החדש בע"מ

השופטת ד' דורנר :

1.המשיבה 2 (להלן: הרשות השנייה) פרסמה בחודש אוקטובר 2000 מכרז למתן שני זכיונות לתקופה של שמונה שנים לשידורי טלוויזיה בערוץ מסחרי - "הערוץ השלישי". למכרז הוגשו ארבע הצעות. ההצעות, שהשתרעו כל אחת על-פני מספר רב של כרכים ואלפי עמודים, הועברו לבדיקת יועצים מומחים בתחומי ההנדסה, הפיננסים, התוכן, המשפט, הכלכלה, והפרסום, והמציעות נשאלו שאלות-הבהרה והן השיבו עליהן. חווֹת-דעת המומחים הועברו לידי חברי מועצת הרשות השנייה, שהוסמכה בחוק לשמש כוועדת המכרזים של הרשות השנייה (להלן: ועדת המכרזים). כעבור מספר ימים התכנסה ועדת המכרזים כדי לבחור בזוכות. במשך שלושה ימים הוצגו בפני הוועדה תוצאות בדיקותיהם של היועצים המומחים, נערך דיון, וההצעות נוקדו על-פי קטגוריות איכות ותוכן שונות, שלגביהן נערכה השוואה פרטנית בין ההצעות. בהמשך דורגו ההצעות בהתאם לדמי-הזיכיון שהוצעו בגידרן. שקלול הניקוד הכולל שניתן לכל הצעה העלה כי הזוכות במכרז הן המשיבה 3 (במקום הראשון) והמערערת (במקום השני). המשיבה 1 (להלן: המשיבה) דורגה במקום השלישי, והמשיבה 4 דורגה במקום הרביעי.

2.המשיבה, שמיאנה לקבל עליה את החלטת ועדת המכרזים, הגישה לבית-המשפט המחוזי בחיפה עתירה מינהלית, ובה טענה כי לנוכח שורת פגמים שנפלו בהצעת המערערת יש לבטל את זכיית המערערת ולהכריז עליה כעל הזוכה הנוספת במכרז מלבד המשיבה 3. בין היתר טענה המשיבה, כי בהצעת המערערת נפל פגם בכך שהמערערת לא הקצתה סכום של כמיליון ש"ח לשנה להשקעה בחברת החדשות (ובסך-הכול שבעה מיליון ש"ח), כנדרש בתנאי-הסף שנקבעו למכרז; כי בהצעת המערערת נכללה הצהרת הסתייגות שלפיה בכוונת המערערת לצמצם בהוצאות לשידור - בניגוד לתנאי המכרז - אם שיעור התשואה שתשיג על השקעתה יפחת מ15%-; וכי נוסחות הניקוד שבהן עשתה ועדת המכרזים שימוש כדי לדרג את ההצעות חרגו מהוראות המכרז.

המערערת והרשות השנייה התנגדו לקבלת העתירה. המערערת טענה, כי כל טענות המשיבה הועלו בפני ועדת המכרזים ובפני המומחים מטעם הוועדה, נשקלו ונדחו. לעניין הפגם של היעדר רזרבה כספית להשקעה בחברת החדשות טענה המערערת, כי המדובר ברזרבה שנדרשה לכיסוי אירועים חדשותיים מיוחדים, וכי בתקציב המערערת נכללה רזרבה כספית של כ16.6- מיליון ש"ח לצורך "הוצאות בלתי צפויות". סכום זה עולה בהרבה על הרזרבה שנדרשה בתנאי המכרז. בכך שרזרבה זו לא נרשמה תחת הכותרת המתאימה, כנדרש בתנאי במכרז, היה פגם טכני בלבד, שנבע מטעות בתום-לב. על רקע זה, קבלת ההצעה חרף פגם זה לא פגעה בשוויון. המערערת ציינה גם, כי המדובר ממילא בסכום שולי, המשקף פחות מ0.5%- משווי הצעתה. לעניין הטענה בדבר הסתייגות בהצעתה ביחס להוצאות לשידור טענה המערערת, כי הערתה בעניין ניתנה בתשובה לשאלה שנשאלה במסגרת המכרז, וכי כלל אין מדובר בהסתייגות. שכן, היא הצהירה מפורשות בהמשך ההצעה שאיננה מסייגת את התחייבויותיה בעניין ההוצאות לשידורים והיא אף מתחייבת לעמוד בעתיד בכל תנאי המינימום שנקבעו. ביחס לפגם של היעדר דיון בוועדת המכרזים בנוסחות הניקוד טענה המערערת, כי הנוסחות שבהן נעשה שימוש נקבעו על-ידי מומחי ועדת המכרזים, ותאמו את הוראות המכרז.

ואילו הרשות השנייה טענה, כי יש לאמץ את עמדת המערערת ביחס לפגם של היעדר הקצאת רזרבה לכיסוי אירועי חדשות מיוחדים. זאת משום שממילא אין מדובר בפגם נוכח העובדה, שהמערערת בהצעתה הקצתה בפועל את הכספים הנדרשים כרזרבה, ועל-כל-פנים, אין מדובר בפגם המצדיק את פסילת הצעתה של המערערת, אלא לכל היותר קבלת הבהרה ממנה. הרשות השנייה הוסיפה בעניין זה, כי לא ניתן כל ניקוד בגין ההשקעה הכספית בכיסוי אירועי חדשות, ומהוראות המכרז ברור כי כל המציעים מחויבים לסכומי המינימום שנקבעו כתנאים למכרז.

עוד טענה הרשות השנייה, כי המומחים שבדקו את המכרז מטעמה סברו כי ההסתייגות שנטען כי הופיעה בהצעת המערערת הוזכרה אך במעורפל, וממילא אינה רלוואנטית עקב תנאי הזיכיון המחייבים, ועל-כן אין מקום להפחית ניקוד בגינה. הרשות השנייה הוסיפה וציינה, כי המערערת אף הבהירה מפורשות, בתגובה לדרישת הרשות השנייה, כי היא מסירה הסתייגות זו. הרשות השנייה הוסיפה וטענה ביחס לנוסחות הניקוד, כי המומחים מטעמה התאימו את הנוסחות לתנאים שנקבעו מלכתחילה למכרז, וזאת מן הטעם שהתאמת הנוסחות מצריכה מומחיות מקצועית שאינה בגדר ידיעת חברי ועדת המכרזים. כן טענה הרשות השנייה כי טענותיה של המשיבה ביחס לנוסחות יוצרות אך מחלוקת מקצועית בין מומחי הרשות השנייה לבין מומחי המשיבה, שאינה מקימה עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים. הרשות השנייה ציינה לבסוף, כי מדובר במכרז מורכב ומפורט, שחייב הפעלת שיקול-דעת וגמישות רבה בשלב בדיקת ההצעות שהוגשו ותיקון הפגמים בהן. גמישות כזאת ננקטה בצורה שוויונית ביחס לכל ההצעות, ובכללן גם לגבי פגמים דומים בהצעתה של המשיבה, שניתנה לה אפשרות לתקנם. לטענת הרשות השנייה, הפגמים שנפלו בהצעת המערערת לא הצדיקו את התערבות בית-המשפט.

3.בפסק-דינו דחה בית-המשפט המחוזי חלק מטענות המשיבה לפגמים בהצעת המערערת ובמכרז, אך קיבל את הטענה בדבר פגם בהצעת המערערת שהתבטא בהיעדר הקצאת רזרבה להשקעה בחברת החדשות, שהיווה לדעת בית-המשפט הפרה של תנאי סף במכרז. בית-המשפט קבע, כי הגם שהמערערת הבהירה כי היא עומדת בתנאי זה לנוכח הרזרבה הכללית של כ16.6- מיליון ש"ח שנכללה בהצעתה, ואף שהפגם נפל בתום-לב, עדיין לא ניתן לאפשר את תיקון הפגם לאחר שנבחרו הזוכות, וזאת בשל עקרון השוויון.

בית-המשפט המחוזי קבע עוד, כי על ועדת המכרזים מוטל היה לדון ולהחליט כיצד להתייחס לפגם זה, ומשלא עשתה כן, יש לבטל את זכיית המערערת. עוד נקבע, כי יש לקבל גם את טענת המשיבה ביחס לפגם הנוגע להסתייגות שהופיעה בהצעת המערער; כי לא נערך דיון בוועדת המכרזים בנוסחות שעל-יסודן נוקדו ההצעות במכרז אלא ועדת המכרזים התבססה בעניין זה על הנוסחות שקבעו מומחיה; וכי אלמלא ההחלטה לבטל את זכיית המערערת, מן הראוי היה להורות על החזרת הדיון בשני עניינים אלו אל ועדת המכרזים.

בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי משפסל את הצעת המערערת, ומכיוון שבהצעת המשיבה לא נפלו פגמים, יש להכריז על המשיבה כעל הזוכה הנוספת במכרז. על רקע זה נתקבלה עתירת המשיבה, והחלטת ועדת המכרזים בוטלה ככל שנגעה להכרזה על הזוכה הנוספת במכרז.

4.מכאן הערעור שלפנינו. המערערת חזרה על הטענות שטענה בבית-המשפט המחוזי באשר לפגמים של היעדר רזרבה כספית ושל הסתייגות מתנאי המכרז. לאחר שהוגש הערעור אף ביקשה המערערת רשות להגיש כראיה נוספת עמודים מתוך מסמכי ההצעה שהגישה במסגרת המכרז, שבהם צוין כי "בתקופות של אירועים מיוחדים תתגבר [המערערת] את תקציבי החדשות לפי הנדרש, ולצורך כך אף שמרנו בתכנית העסקית רזרבות". המערערת טענה, כי במסמכי המכרז לא פורט באיזה אופן יש לכלול את הרזרבה שנדרשה להשקעה בכיסוי אירועים חדשותיים, וממילא, כאמור, מבחינה מהותית נכללה בהצעתה רזרבה מתאימה, ואף למעלה מכך. המערערת טענה עוד, כי לא נגרמה כל פגיעה בשוויון עקב האפשרות שניתנה לה לשייך, על דרך שינוי הרישום, את הרזרבה הנדרשת לצורך סיקור אירועים חדשותיים מיוחדים. המערערת הוסיפה וטענה, כי בית-המשפט המחוזי שגה גם בקביעתו ביחס לנוסחות הניקוד. שכן, למעשה ועדת המכרזים דנה ואישרה את הצעת המומחים מטעמה באשר לאופן שבו ינוקדו ההצעות במכרז, לאחר שהצעה זו והשיקולים שביסודה הוצגו בפני הוועדה.

המשיבה, מנגד, תמכה את יתדותיה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, והוסיפה, כי הפגם של היעדר רזרבה כספית מתייחס לתקציב הכולל שהוקצה לסיקור חדשות, ולא לרזרבה לסיקור אירועים חדשותיים מיוחדים, וכי אין להתערב בעניין זה בממצא שקבע בית-המשפט המחוזי, כמו גם בממצאו באשר לקיומה של הסתייגות בהצעתה של המערערת, שעלתה לדעת בית-המשפט כדי פגם המצדיק את החזרת הדיון אל ועדת המכרזים. המשיבה התנגדה לבקשה להגשת ראיה נוספת, וטענה כי יש לדחותה לנוכח החלטת המערערת להימנע מלהביא ראיה זו בפני בית-המשפט המחוזי, שיש להניח כי נתקבלה לאחר שיקול מעמיק, ומכיוון שממילא עמוד אחר בהצעת המערערת סותר את האמור בעמודים שנתבקש צירופם כראיה.

הרשות השנייה עמדה על טענותיה בפני בית-המשפט המחוזי ועל תמיכתה בעיקר טענותיה של המערערת, ואילו המשיבה 3 הודיעה כי אין היא נוקטת עמדה.

5.הכלל שאומץ בפסיקת בית-משפט זה ביחס לדרך ניהולם של מכרזים מורכבים הוא, שכל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון, ניתן לסטות מכללי המכרז, ולאפשר את תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעות. ראו ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פ"ד מח(3) 749, בע' 771-770.

במקרה שלפנינו, ממכלול הראיות עולה שהרשות השנייה הנחתה את עצמה לנהוג בגמישות בהצעות שהוגשו בגדרי המכרז שפרסמה. זאת בשל מורכבותו הרבה של המכרז, שההצעות בו נפרשו על-פני אלפי עמודים ובדיקתן הצריכה התייעצות עם מומחים מתחומים שונים. במסגרת זאת איפשרה הרשות השנייה למציעים, והמשיבה והמערערת בכללם, לתקן ולהבהיר פגמים בהצעותיהם, באופן שלא פגע בשוויון בין המציעים לבין עצמם ובשוויון בין המציעים לבין מציעים פוטנציאליים שלא הגישו הצעות במכרז.

6.השאלה המתעוררת היא איפוא, אם רשאית הייתה הרשות השנייה לאפשר למערערת לתקן את הפגם שנפל בהצעתה בכך שלא נרשמה בה רזרבה שנדרשה על-פי תנאי המכרז, בסך של כמיליון ש"ח לשנה, לצורך כיסוי אירועים חדשותיים מיוחדים, וזאת בהתחשב בכך שבהצעה נרשמה רזרבה כספית כללית בסך של כ16.6- מיליון ש"ח.

גם מסמכים המוגשים במסגרת הצעות במכרז יש לפרש כמכלול, על-יסוד קנה-המידה של אנשים סבירים והגונים במעמדם של הצדדים למכרז הקונקרטי. ראו והשוו ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה , פ"ד נ(1) 562, בע' 567; ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל , פ"ד מא(1) 282, בע' 305-303. ההנחה שאותה יש לאמץ היא, כי כוונת המציעים הייתה להגשים בתום-לב את המטרה שלשמה הגישו את הצעתם. ראו והשוו ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ ,

פ"ד מח(1) 221, בע' 228, 237; ע"א 5975/90 סקלי נ' דורען בע"מ , פ"ד מו(5) 811, בע' 829.

פירוש בדרך זו מחייב את המסקנה, כי אין בפגם האמור שנפל בהצעתה של המערערת כדי לפסול את זכייתה. בעניין זה, חרף טענות המשיבה, החלטנו כי יש מקום לקבל את העמודים שהוצגו בפנינו מתוך הצעת המערערת. שכן, למעשה, עמודים אלו - ובכללם גם העמוד הנוסף שאליו הפנתה המשיבה, ושעליו נתנו את דעתנו - לא היו במהותם "ראיות", אלא נכללו במסמכים הטעונים פירוש במשפט זה, שצורפו כחלק מן הנספחים לכתבי-טענות הצדדים. מעמודים אלו עולה, כאמור, כי הרזרבה הכללית ששמרה המערערת יועדה אומנם, במידת הצורך, גם לכיסוי אירועים חדשותיים מיוחדים.

על-כל-פנים, הכללתה מלכתחילה בהצעת המערערת של העתודה הכספית הנדרשת, הגם שכספים אלו נרשמו באופן שגוי, שוללת את הטענה כי נפגע השוויון המהותי.

מן המקובץ עולה, כי לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת עקב הפגם של היעדר רזרבה ביחס להשקעה בחברת החדשות.

7.יש לקבל אף את טענת המערערת כי אין להחזיר את הדיון אל ועדת המכרזים עקב הפגמים האחרים שעליהם ביקשה המשיבה להצביע.

לעניין ההסתייגות שנטען כי נכללה בהצעת המערערת, הרי שמומחי הרשות השנייה עצמה סברו כי הדברים שעליהם הצביעה המשיבה אינם עולים כדי הסתייגות מתנאי המכרז. גם המערערת הבהירה, כאמור, כי אין היא מסתייגת מתנאי המכרז, שלהם היא מחויבת ממילא.

באשר למחלוקת בנוגע לאופן ניקוד ההצעות במכרז טענה המשיבה, כי מומחים למתמטיקה מטעמה חיוו את דעתם כי הרשות השנייה חרגה מהוראות המכרז באמצה את שיטת הניקוד המסוימת שעל-פיה דורגו ההצעות. ואילו המערערת טענה כי מומחים למתמטיקה מטעמה היא חיוו דעה שונה. בנסיבות אלו, לרשות השלטונית מוקנה שיקול-דעת להיוועץ במומחים מטעמה. ראו בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים , פ"ד לז(3) 29, בע' 55. בדין איפוא הסתמכה הרשות השנייה על עצת מומחיה שלה בעניין זה, ולא מצאנו כל מניעה לאמץ את החלטתה. משכך, אין מקום גם לדרוש כי הרשות השנייה תקיים דיון מחודש בעניין זה.

אשר-על-כן, אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ככל שהוא נוגע לפסילת זכיית המערערת, ומשיבים את החלטת ועדת המכרזים על-כנה. כמו כן אנו מחייבים את המשיבה לשאת בהוצאות המערערת בסך של 200,000 ש"ח.