עע"מ 65/13הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ. נאות מזרחי

זו עתרה המשיבה לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 2796-09-12). בעתירה זו נטען, בין היתר, כי "ברור מקריאת ההחלטה שדבר לא נשקל על ידי הועדה המחוזית מלבד אינטרס ההגנה על שלטון החוק וגם שיקול זה לא אוזן עם עובדות המקרה הספציפי" (סעיף 47), וכי "חוסר הסבירות במקרה דנן מתחדד נוכח העובדה כי בהחלטה לא נשקלו, בין היתר, השיקול התכנוני הפועל כולו לטובת העותרת [המשיבה – א"ר], כמו גם הפגיעה והנזק העצום שייגרם לעותרת מהחלטת הועדה" (סעיף 48). עוד טענה המשיבה, כי "במצב בו תכנונית התכוונה הועדה התכנונית לאשר את התכנית, ולטעמנו זו הייתה כוונת בית המשפט העליון בהצבת השאלה העיקרית, לא ניתן לועדה התכנונית לשקול שיקולים לבר תכנוניים ולדחות את התכנית, הנכונה והמוצדקת, לשיטת הועדה, תכנונית" (סעיף 54).

ח.

לאחר הגשת העתירה, ביום 24.10.12, הורשעו המשיבה ואחד ממנהליה, בעקבות הסדר טיעון, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום. בגזר הדין (שניתן על ידי השופטת בסול) הושת עליהם קנס בסך 1,700,000 ש"ח, ונקבע כי עליהם לשאת בתשלום אגרות בסך 321,650 ש"ח. בגזר הדין נקבע, כי על המשיבה לחתום על התחייבות בסך 300,000 ש"ח להימנע מביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, ועל מנהלה לחתום על התחייבות דומה בסך 100,000 ש"ח. עוד נקבע, כי צו הפסקת העבודות שניתן "ימשיך לחול על כל עבודות הבניה שבוצעו בסטיה מהיתר ויישאר על כנו", וכי על המשיבה להרוס את הבניה שנבנתה שלא כדין עד ליום 27.2.14. בית המשפט אסר על "כל שימוש ואכלוס בבניה שנבנתה בסטיה מהיתר". על מנהל החברה נגזר גם עונש מאסר על תנאי בן שישה חודשים למשך שנתיים.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

ט.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (השופט שפירא) בהליך נשוא ערעור זה ניתן ביום 30.11.12. בפסק הדין נאמר, כי אין ספק שעבירות הבניה שביצעה המשיבה ובהן הודתה "הינן חמורות ומדובר בהתנהלות חמורה שאינה ראויה", וכי הן לפי הנחית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 והן לפי פסיקת בית המשפט העליון "רשות התכנון רשאית לשקול שיקולים בדבר מניעת עבריינות בניה". הוטעם, כי "ניתן לדחות את התכנית, גם אם היא תואמת את המדיניות התכנונית, לאחר שנודע לרשות התכנון כי העותר הפר צוים שיפוטיים וביצע עבירות בניה", ויש לבחון כל מקרה לנסיבותיו. בית המשפט ציין, כי השיקול בדבר מניעתה של עבריינות בניה לעולם אינו היחיד, ועל מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו על יסוד מכלול השיקולים הפרטיקולריים שלפניו. בהקשר זה צוין, כי לפי פסיקתו של בית המשפט העליון, על מוסד התכנון לבחון תחילה את השאלה האם מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכנון, וזאת בהתעלם מן הבניה הבלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת. קונקרטית נאמר, ש"לא מצאתי במסמכים שהוצגו לעיוני ובהחלטת הועדה המחוזית כי נערכה בחינה כזו וכי נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים לענין. נראה מהחלטת הועדה המחוזית כי השיקול היחידי שנשקל, או לכל הפחות השיקול היחידי שנרשם בהחלטה, הינו השיקול של אי עידוד עבריינות הבניה. לא מצאתי כי נשקלו שיקולים נוספים, כגון נסיבות המקרה, ההצדקה התכנונית לאישור או אישור התכנית וכיוצ"ב". על כן נקבע, כי "נפל בהחלטה שבנדון פגם היורד לשורשו של עניין", ובית המשפט הורה על השבת הדיון בתכנית לועדה המחוזית.

הערעור

י.

מכאן הערעור, בו נטען כי שגה בית המשפט לעניינים מנהליים משלא סילק על הסף את עתירתה של המשיבה נוכח "חוסר נקיון הכפיים הבוטה בו הייתה נגועה התנהלותה". נטען, כי המערערת פעלה בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה ומנכ"ל משרד הפנים ובהתאם לפסיקותיו של בית משפט זה "עת העניקה משקל לא מבוטל לעבירות הבניה רחבות ההיקף אשר בוצעו על ידי המשיבה" (סעיף 34 לסיכומי המערערת), וכי "שיקול אי עידוד עבריינות בניה והשמירה על שלטון החוק הוא שיקול תכנוני במובנו הרחב של מושג התכנון" (סעיף 35). לטענתה של הועדה המחוזית, גישה זו מקבלת משנה תוקף בנסיבות ענייננו "בהן התנהלות המשיבה הובילה לריקון מתוכן של הליך שיתוף הציבור ושמיעת התנגדויות" (סעיף 39). נטען, כי הקדמת הבניה לתכנון מסכלת בפועל את יכולתו האמיתית של הציבור להתנגד לתכנית, והיא פוגעת באמון הציבור במוסדות התכנון ובהליך התכנוני. עוד טוענת הועדה המחוזית, כי מפרוטוקול הדיון בתכנית עולה שנשקלו הן ההיבט "התכנוני הצר", והן נסיבות העניין – היקפן של עבירות הבניה והעובדה כי עסקינן בפרויקט מגורים המיועד למכירה לשם הפקת רווחים מסחריים. על כן, כך נטען, שגה בית המשפט קמא בקבעו כי לא נשקלו כל השיקולים הרלבנטיים, ובמלותיה של המערערת – "בעובדה ששיקול מסוים היוה שיקול מכריע, אין כדי ללמד, כי שיקולים אחרים לא נשקלו על ידי המערערת" (סעיף 47). לבסוף נטען, כי המבחן בו נקט בית המשפט קמא – "מבחן ההתעלמות" מן הבניה הבלתי חוקית – אינו המבחן הנכון בנסיבות העניין באשר הוא מרוקן מתוכן את המשקל שיש ליתן לשיקול של אי עידוד עבריינות הבניה, שכן במקרים, בהם הבניה הבלתי חוקית נעשית לאחר שהחל ההליך התכנוני (ובענייננו – לאחר שהתקבלה החלטה בדבר הפקדת התכנית), התשובה לשאלה האם הבניה כשלעצמה אפשרית מבחינה תכנונית – תהא כמעט תמיד חיובית.

יא.

המשיבה טוענת בסיכומיה, כי "העניין שעל הפרק הוא המשקל הבלעדי ששקלה ונתנה הועדה המחוזית לעבירת הבניה האמורה כשיקול יחיד אין בלתו לדחיית התכנית" (סעיף 6). בהקשר זה נטען, כי "הועדה המחוזית לא שקלה כל שיקול מלבד ההגנה על שלטון החוק, לא איזנה שיקול זה עם השיקול התכנוני וההליך הפלילי ... ובהתאם לא בחנה חלופות בעלות מימד פגיעה מידתי במשיבה" (סעיף 20), וכי "האם אטימת אוזניים לכל שיקול מלבד אינטרס ההגנה על שלטון החוק מהוה איזון סביר של אינטרסים?" (סעיף 30). לטענת המשיבה, על הועדה המחוזית היה לאזן באופן ראוי בין כלל השיקולים הרלבנטיים – השיקול התכנוני "הצר", שיקולי תכנון עירוני ושיקולים נוספים דוגמת הגדלת מלאי הדירות, ולצידם גם את אינטרס ההגנה על שלטון החוק "כשיקול לגיטימי אך ככזה שאינו עומד לבד ובוודאי לא כשיקול על". משלא נעשה איזון כאמור – כך נטען – נפל בהחלטתה של הועדה המחוזית פגם היורד לשורשו של עניין. לבסוף טוענת המשיבה, כי עניינה של הנחית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 בבקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים ועל כן אין לה קשר לנסיבות המקרה דנן, וכי גם חוזר מנכ"ל משרד הפנים נועד למנוע דחיית דיונים בהליך פלילי.

יב.

הועדה המקומית הצטרפה בסיכומיה לטענותיה של הועדה המחוזית. בין היתר נטען, כי החלטתה של הועדה המחוזית נתקבלה לאחר שקילת מגוון השיקולים הדרושים לעניין, לרבות ההצדקה התכנונית לאישור התכנית. הועדה המקומית עידכנה, כי המשיבה פנתה – לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט קמא – בבקשה לאשר את תוספת הקומות במסגרת הקלה מותרת ובבקשה לקבלת טופס 4 חלקי לצורך אכלוס הקומות התחתונות. כנמסר, שתי הבקשות נדחו על ידי הועדה המקומית, וערר שהוגש התקבל באופן חלקי, לעניין מתן טופס 4 חלקי לבניין תוך התנאתו בתנאים.

יג.

בסיכומי התשובה שבה וטענה הועדה המחוזית, כי הובאו בחשבון גם שיקולים תכנוניים צרים בגדר החלטתה, ושאין מקום לטענה כי אינטרס שלטון החוק צריך להיות מגולם בהליך הפלילי בלבד. באשר להיתר האכלוס החלקי נמסר, כי "ככל שהמשיבה תעמוד בתנאים [שנקבעו בהחלטתה של ועדת הערר המחוזית – א"ר], היא תוכל לחבר את אותן 52 הדירות לתשתיות ולאכלסן" (סעיף 7).

יד.

בהחלטתו של השופט זילברטל מיום 31.1.13 עוכב פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים עד להכרעה בערעור.

טו.

ביום 28.1.13 פנו שניים מרוכשי הדירות לגביהן ניתן היתר, בני זוג, וטענו כי "ההסתבכות בפרויקט" משליכה אף עליהם ועלולה לפגוע בהם, וכי רק אישור התכנית ביחד עם עמידה על קיום התחייבויותיה של המשיבה עשוי למנוע אותה פגיעה. ביום 18.3.13 ביקשו בני הזוג להצטרף כצד להליך וכן עתרו להקדמת הדיון. בהחלטתו של הרשם שני מיום 18.4.13 נדחתה בקשת ההצטרפות, אולם נקבע כי הדיון בערעור ייערך ביום 20.6.13. ביום 2.6.13 פנו בני הזוג, פעם נוספת, בבקשה כי בהכרעה יינתן משקל גם לעובדת קיומם של צדדים שלישיים.

טז.

בדיון שנערך ביום 20.6.13 חזרו הצדדים על טענותיהם. בא כוח הועדה המחוזית ציין, כי בכפוף להפקדת ערבות בנקאית על סך שלושה מיליון ש"ח ניתן יהא להנפיק טופס 4 חלקי ולחבר את הבניין לתשתיות, וכי ככל שהמשיבה אינה חפצה בהריסת החלק שנבנה שלא כדין (בהתאם לצו ההריסה עליו הורה בית המשפט לעניינים מקומיים בגזר דינו), בידיה לנקוט בהליך המתאים. בעקבות הדיון פנו בני הזוג הרוכשים וטענו, כי הסבירות שיקוימו התנאים לצורך הנפקת טופס 4 לקומות שבהיתר היא נמוכה, ועל כן אין מענה למצוקת דיירי קומות אלה.

הכרעה

יז.

לאחר העיון, וכפי שיוסבר להלן, החלטנו לקבל את הערעור, ולהורות כי החלטתה של הועדה המחוזית מיום 29.5.12 בדבר דחייתה של התכנית – תעמוד בעינה.

על שיקוליהם של מוסדות התכנון

יח.

בעתירתה בבית המשפט לעניינים מנהליים (נספח ו' לסיכומי המשיבה) טענה המשיבה, כי המחוקק לא הסמיך את הועדה המחוזית לדון ולהכריע בסוגיות לבר תכנוניות; נטען, כי "הועדה המחוזית צריכה וחייבת לשקול שיקולים תכנוניים בעת שזו דנה באישור תכניות ואילו על בתי המשפט לדון ולקבוע באשמה ובעונש בקשר לטענות בדבר 'עבריינות בניה'" (סעיף 116). בית המשפט לעניינים מנהליים דחה – בדין – טענה זו. אכן, בפסיקתו של בית משפט זה במשך שנות דור (ולמעלה מכך) עוברת כחוט השני הקביעה, כי בעשותם שימוש בסמכויותיהם על רשויות ומוסדות התכנון להביא בגדר שיקוליהם שיקולים רחבים יותר מ"'עצם התכנון הפיזי' בשטח", כלשונה של השופטת ולנשטיין בבג"צ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנכ"ל משרד הפנים , פ"ד מב(4) 841. קביעה זו נגזרת מן ההתפתחות שחלה בתפיסת תפקידם של מוסדות התכנון ושל הליכי התכנון – "העיר החלה נתפשת לא רק כמערכת פיסית אלא כמערכת חברתית-כלכלית-פיסית, והתכנון העירוני המודרני בא לשרת גם מטרות חברתיות, כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות, מבלי להיות צמוד דווקא לנושאים פיסיים מובהקים" (בג"צ 440/80 מ' טייג ושות' בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז חיפה , פ"ד לו(3) 85, 91 (השופט טירקל)); "את מקומה של תפיסת התכנון המסורתית, אשר התירה מיצוי מירבי של ערכה הכלכלי של הקרקע בטווח הזמן הקצר, תפסו דיני התכנון המודרניים, הקשובים במיוחד לצורך בשמירה על אינטרסים ארוכי טווח של החברה, ולצורך בנקיטת גישה זהירה בהיקף ניצולה של הקרקע, מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד. לפיכך, דיני התכנון כיום נותנים ביטוי גם לצורך בשימור הקרקע, ובוחנים את השפעותיהן הכלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות של תכניות, לצד ההכרה בצורך בפיתוח ובבניה" (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (2006), בפסקה 38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה); "בניגוד לתפיסה בעבר, לפיה התמקד התכנון בהיבטים הפיזיים בלבד של הקרקע והבנוי עליה, התכנון כיום כולל מגוון רחב של שיקולים, בהם אינטרסים כלכליים, חברתיים וסביבתיים" (עע"מ 4881/08 אלמוג אילת 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת ואח' (2010)); כן ראו עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (2005), בפסקה ד(8)(ב) והאסמכתאות שם). נדמה, כי בסיכומיה כאן (ראו למשל בסעיף 30, הנוקט בלשון "איזון") חזרה בה המשיבה מעמדתה זו, וטוב שכך. אכן, לפני דור לא שמעו רבים מאתנו את הביטוי "איכות הסביבה", שהיה לימים בעידננו נחלת הכלל; ראו בהקשר אחר עע"מ 2408/05 הושעיה נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (2007). עבריינות היתה גם לפני דור ומאז ומתמיד, אך שקלולה בהכרעות הוא צו שעה. יש בו גם היבט מוסרי וחינוכי מן המעלה הראשונה, שלא הכל הפקר, לא איש הישר בעיניו יעשה.

יט.

בגדר אותם שיקולים רחבים על מוסדות התכנון להביא בחשבון גם שיקולים שעניינם ההגנה על שלטון החוק ואי עידודה של עבריינות בניה (ראו עע"מ 6807/07

אוהרנסיאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (2008); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (2010)). בעניין פונטה הנזכר הזדמן לי לציין, כי "על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון". נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שלטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התכנון. קבלתה של גישה זו אף עלולה לגרום למצב, בו עברייני בניה ישקלו את צעדיהם לפי כדאיותן הכלכלית של חריגות הבניה, בחינת "אחרוג, אקנס (בבית המשפט בהליך הפלילי), אכשיר (במוסדות התכנון) ואפיק רווחים", או שמא "טוב קנס ועמו שתי קומות נוספות ללא היתר".

כ.

אכן, בפסיקה נאמר, כי "פגיעה בשלטון החוק, אפילו היא פגיעה חמורה, לא תגרור אחריה מניה וביה פסילה של המעשה המינהלי. על מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו על יסוד מכלול השיקולים הפרטיקולאריים שלפניו, כשאינטרס ההגנה על שלטון החוק – מבלי לגרוע מעוצמתו – הוא אך אחד משיקולים אלה" (בג"צ 8171/09 יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי (2011), בפסקה 28 מפי השופט פוגלמן). דברים אלה מעוגנים בעקרונות יסוד של המשפט המנהלי. לצד זאת הוטעם בעניין יוסף , כי אין זה מן הנמנע שהחלטה בדבר דחיית תכנית אך בשל האינטרס של השמירה על שלטון החוק תימצא במתחם הסבירות ( שם , בפסקה 32). המדובר בשאלות של מידה ועוצמה. לא אחת יונחו על כפות המאזניים מזה האינטרס של שמירה על שלטון החוק ומניעת עבריינות בניה – ומזה שיקולים תכנוניים אחרים, וידו של הראשון תהא על העליונה, וכמובן ככל שעוצמת העבריינות בתחום גבוהה יותר, תיטה הכף לכיוון מניעת עבריינות. יש לציין, כי בעניין

אוהרנסיאן הנזכר אושרה במקור תכנית, ונוכח קיומה של בניה בלתי חוקית הוחלט על שינוי ההחלטה המקורית וביטול התכנית; ואם כך באשר לשינוי החלטה, לא כל שכן כאשר עסקינן בתכנית שאך הופקדה וטרם אושרה (ראו גם עע"מ 2882/08 קין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (11.3.13)). מכל מקום, פשיטא כי הדברים תלויי נסיבות, ואולם, מוסדות הממשל הם כלים שלובים, ואין כל מקום להפרדה, כביכול תכנון לחוד ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי הממשל אינו שוטה שבעולם, שיורקים בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב כי גשם נדבות הוא.

כא.

אכן, בפסק הדין בעניין איגנר נאמר, בפסקה 30, מפי השופטת (כתארה אז) נאור, כי "כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם 'להכשיר' בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון". הצדדים הקדישו חלקים ניכרים מטענותיהם לאמירה זו. כשלעצמי סבורני, כי אמירה זו עולה בקנה אחד עם האמור מעלה, ועם הרוח המובהקת הנושבת מפסק הדין בעניין איגנר כולו. בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני "הצר". ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני "הצר" ילמדנו כי אין מניעה "תכנונית" לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר , יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני "הצר", ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני); או כדברי הממונה על המחוז יו"ר הועדה המחוזית יוסף מישלב בישיבת 29.5.12 "זה נקרא תכנון ובניה. בניה ותכנון, זה לא הולך ככה", קרי, הסדר הוא תכנון תחילה ובניה אחריו, שאחרת לית דין ולית דיין.

כב.

בטרם נפנה לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא, אדרש להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 מיום 24.1.01 שעניינה "בקשות לדחיית דיון בהליכים פליליים בשל הגשת בקשה להיתר או לתכנית", ואשר פורסמה – למען גילוי נאות – בימות כהונתי כיועץ המשפטי לממשלה. לפי סעיף 6 להנחיה זו "אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לעניין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". ראשית, בניגוד לנטען על ידי המשיבה, הנחיה זו אין עיקרה התויית המקור הנורמטיבי לסמכויותיהם של מוסדות התכנון, ואלה נגזרות מתפיסת תפקידם, כמפורט מעלה; היא הנחיה מחייבת לגורמי הממשל העוסקים באכיפה, ויסודה העיקרי שלא לדחות דיונים בהליכים פליליים בגין עבירות תכנון ובניה בהמתנה להכשרת העבירות. זהו עיקרה של ההנחיה, ועל כן נאמר גם, כחיזוק לדברים, שרשאית ועדת התכנון להביא בחשבון הפרות. שנית, ונוכח הפסיקה שהובאה מעלה והצורך להרתיע, דומני כי יש לקרוא את ההנחיה בלשון נחרצת יותר, בחינת חובה המוטלת על רשויות התכנון; ואכן, חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/04 מ-8.1.04 מטעים את הדברים כחובה, בהטעמה כי "מרכיב ההרתעה בסוג עבריינות זה הוא מרכיב קריטי, לאור ריבוי העבירות והרווחים הכלכליים הכרוכים בביצוען". ראוי כי יועציהם המשפטיים של העוסקים בבניה יתנו את אלה אל לבם, וידריכו את שולחיהם כי בתי המשפט יקפידו שלא יהיו חוטאים נשכרים.

כג.

על רקע האמור, נפנה לדון עתה בנסיבותיו הפרטניות של הערעור.

מן הכלל אל הפרט

כד.

בית המשפט לעניינים מנהליים מצא בפסק דינו, כי הועדה המחוזית לא בחנה ולא שקלה את כלל השיקולים הצריכים לעניין. בכל הכבוד, דעתי שונה . עיון בפרוטוקול הדיון בועדה המחוזית מיום 29.5.12 (נספח ו' לסיכומי הועדה המחוזית) מלמדנו, כי נקודת המוצא בדיון זה היתה שבהיבט התכנוני "הצר" אין מניעה לאשר את התכנית (ראו, למשל, עמ' 19 לפרוטוקול הדיון), וכי הדיון בועדה נסב על האיזון בין היבט זה לבין השיקול של אי עידוד עבריינות הבניה של המשיבה וההגנה על שלטון החוק. ואמנם, גם בית המשפט לעניינים מנהליים מצא כי "בפרוטוקול הדיון בפני הוועדה אזכורים ורמזים לכך שלו לא הייתה בניה בלתי חוקית, ככל הנראה התכנית הייתה מאושרת" (עמ' 13 שורות 7-5 לפסק הדין). עוד עולה מן הפרוטוקול, כי בדיון בועדה המחוזית נשקלו גם נסיבות התנהלותה הקונקרטיות של המשיבה – בין היתר היקף חריגות הבניה, העובדה כי מדובר בבניה בלתי חוקית שנעשתה

לאחר הגשת התכנית, והעובדה כי המשיבה המשיכה בבניה הבלתי חוקית גם לאחר שהוצא לה צו הפסקת עבודות. אכן, מוטב היה אילו באו הדברים לידי ביטוי גם בגדר ההחלטה הפורמלית, אולם אין ניתן לומר כי משלא נעשה כן – נפל בהחלטה פגם היורד לשורשו של עניין. משאלה פני הדברים, חוששני כי לא אוכל להצטרף למסקנתו של בית המשפט קמא.

כה.

באשר להחלטתה של הועדה המחוזית גופה – לדחות את התכנית בשל עבריינות הבניה של המשיבה, לא מצאתי כי זו חורגת בנסיבות העניין ממתחם הסבירות והמידתיות. אדרבא, דומני כי לא זו בלבד שמדובר בהחלטה סבירה, אלא שמדובר בהחלטה הסבירה היחידה, החלטה המתחייבת בנסיבות העניין. עסקינן בבניה בלתי חוקית בהיקף של אלפי מטרים רבועים, שהחלה לאחר הפקדת התכנית, באופן המעורר חשש עז כי נועדה להעמיד את רשויות התכנון בפני מעשה עשוי. לא זו אף זו, אלא שהמשיבה המשיכה בבניה הבלתי חוקית גם לאחר שהוצא בעניינה צו הפסקת עבודות שיפוטי, עובדה המלמדת אף היא על עזות מצח וזלזול בוטה בחוק וברשויות האכיפה. לכך צריך להוסיף, כי המשיבה היא תאגיד עסקי, אשר צריך היה להיות מלוּוה על ידי יועצים משפטיים; ברי כי הבניה הבלתי חוקית נועדה לשרת אינטרס כלכלי מובהק שלה ואותו בלבד (גם אם קיימת מחלוקת בפועל בנוגע לשאלה האם הופקו רווחים אם לאו). בנסיבות אלה, האינטרס בדבר ההגנה על שלטון החוק גובר על השיקולים האחרים ומטה את הכף לחובתה של המשיבה.

כו.

המשיבה טענה, כי דחיית התכנית מהוה עונש המתוסף על ענישתה בהליך הפלילי, וכי לא ניתן משקל מספק להליך הפלילי ולעונשים שהוטלו עליה בגדרו. טענה שובת לב זו אין בידי להלום. ראשית, כאמור מעלה, אינטרס ההגנה על שלטון החוק אינו אך מעניינם של בתי המשפט, ויתכנו בהחלט מקרים בהם – כבנדוננו – בהם יטה את הכף גם בהליך התכנוני; שאם לא נאמר כן, וכאמור מעלה, עלולים להיות מקרים בהם יְבכרו עברייני בניה פוטנציאליים לחרוג ולהישפט, תוך שהם "מאזנים" בין ההליך התכנוני לבין ההליך הפלילי ועושים את חשבון כיסם, והחוק מה יהא עליו. מחשבה זו יש לעקור מן השורש. אכן, יש לקוות שהקריאה היוצאת מפסק דין זה – כי עברייני הבניה חשופים לסיכון משמעותי הן בהליך הפלילי והן בהליך התכנוני – תרתיע אותם עבריינים פוטנציאליים, ויש לקוות כי הרתעה זו, שיסודה כלכלי, תהא אפקטיבית אצל אנשי עסקים. שנית, במועד בו ניתנה החלטתה של הועדה המחוזית – 29.5.12 – טרם הורשעה המשיבה וטרם נגזר דינה, וממילא לא ניתן היה להביא את ענישתה הספציפית בגדר מארג השיקולים. ככל שסבורה המשיבה, כי בגזר הדין שניתן בעניינה יש משום שינוי נסיבות, בידיה כפי שהודיעה בפנינו באת כוח הועדה המחוזית, לטעון באשר לכך באכסניות המתאימות, על כל הרקע האמור – על-ידי הגשת תכנית חדשה לרבות הפקדה להתנגדויות.

כז.

על יסוד האמור, באנו לכלל המסקנה לקבל את הערעור, ולהורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בדבר השבת הדיון בתכנית לועדה המחוזית. כפועל יוצא, החלטתה של הועדה המחוזית מיום 29.5.12 בדבר דחייתה של התכנית – בעינה.

טרם חתימה

כח.

בטרם חתימת הדברים, אדרש לעניינם של רוכשי הדירות בקומות לגביהן ניתן היתר. דעת לנבון נקל, כי הפרשה כולה אינה מסבה להם נחת ואדרבה. ניכר מפניותיהם של מי שטרחו להזכיר את עניינם, כי מדובר בפניות של אנשים ששילמו מיטב כספם בעבור דירת מגורים, ונקלעו – שלא בטובתם – למערבולת, אשר עלולה לפגוע בהם ולהפוך את התמורה ששילמו לכזו המונחת על קרן הצבי. ואולם, כמוסבר מעלה, המזור למצוקתם אינו יכול להיות השבת הדיון בתכנית לועדה המחוזית ואישורהּ. עיינו בהחלטתה של ועדת הערר מיום 21.2.13 בערר 367/12 (צורף כנספח לסיכומיה של הועדה המקומית), ואנו תקוה כי התנאים שנקבעו בה לצורך קבלת טופס אכלוס חלקי – יתקיימו במלואם בהקדם האפשרי, וחזקה על כל הנוגעים בדבר – הרשויות והמשיבה – כי יעשו מיטב המאמצים לשם כך.

כללם של דברים

כח.

אם תישמע דעתי יתקבל הערעור, ופסק דינו של בית המשפט קמא יבוטל. המשיבה תשא בהוצאותיה של הועדה המחוזית בערכאה זו ובשכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח. בשים לב לעמדתה של הועדה המקומית מיום 7.5.12 (כמפורט בפסקה ה' מעלה), לא ייעשה צו להוצאות לטובתה.

ש ו פ ט

השופט נ' סולברג:

1.

אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין. אין להפוך את היוצרות: תכנון תחילה, ובנייה אחר כך . אסור שבנייה בלתי-חוקית תהא מקדמה על מנת לאלץ בדיעבד את הכשרתהּ. המסר שצריך להנחיל הוא כי בנייה בלתי-חוקית הריהי כעושר השמוּר לבעליו לרעתו; עליה להיות לו לרועץ, לא ליתרון.

2.

היטב חקרה ודרשה הוועדה המחוזית, איזנה ותיקנה, והחליטה כפי שהחליטה לאחר ששקלה שיקולי תכנון במובנם הצר והרחב גם יחד, כמשקלם. פרוטוקול הדיון בוועדה מלמד כי חבריה נדרשו – מי ברב ומי במעט – אל ההיבט התכנוני, אל עבריינוּת הבנייה, אל שיקולי היזם, ואל זכויות הציבור. גם עמדתה העדכנית של הוועדה המקומית הונחה לפני הוועדה המחוזית, עמדה שניתנה לאחר שהוצגה לפניה חוות דעתו של היועץ המשפטי לעירייה ובה פירוט המצב התכנוני, סקירת עבירות הבנייה, ודבר המשפט. משקלן של 5 קומות (כ-20 דירות), ועוד שטחי חנייה ומחסנים, בסך הכל למעלה מ-5,000 מ"ר ללא היתר בנייה ותוך הפרת צו שיפוטי, הכריע את הכף בשיקולי הוועדה המחוזית; ובדין. שלטון החוק היה לקלס, וזכותו של הציבור להשתתף בהליכי התכנון ולהשמיע התנגדות, הייתה למרמס.

3.

החלטת הוועדה המחוזית עולה בקנה אחד עם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (מספר 8.1150 מיום 24.1.2001); תואמת לחוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון (מספר 1/2004); ונאמנה להלכה הפסוקה (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה , פ"ד נ(3) 441, 455-454). בעת דיון בתכנית שמטרתה להכשיר בנייה קיימת, כבעניין דנן, על מוסד התכנון לשקול את נסיבות העבירה, היקפה, חומרתה, מידת תום הלב, עוצמת הנזק התכנוני, הפגיעה בזולת – ביחידים ובציבור – הרווח הכלכלי, וכיוצא בשיקולים הללו. ככל שהעבירה חמורה יותר מן ההיבט התכנוני, וככל שהמבקש להכשיר את הבנייה הבלתי-חוקית מעורב בה יותר במחשבה ובמעשה, כך גובר משקלו של האינטרס הציבורי והחברתי, על מנת שלא יֵצא חוטא נשכר. מנגד, ככל שהעבירה פעוטה באופן יחסי, נזקהּ התכנוני מועט, אם לא נעשתה

בכוונה תחילה או שנעשתה על-ידי אחר, כי אז הולך ופוחת משקלו של האינטרס הציבורי, ומרכז הכובד עובר לשאלת ההיתכנות התכנונית לאשר את הבנייה. דומני, על-פי כל אמת מידה, כי החלטת הוועדה המחוזית ניתנה בכובד ראש, היא שקולה ומידתית, ולבטח נמצאת במיתחם הסבירות. אדרבה, החלטה שונה, קשה היה להצדיקהּ.

4.

גבי דידי, מוטב היה לה, לעתירתה של נאות מזרחי בע"מ, להידחות על הסף עוד בשערי בית משפט קמא. נאות מזרחי בע"מ כּשלה בעשיית דין עצמית, בבנייה בלתי-חוקית, עברה על החוק בעניין נושא העתירה, ביקשה להעמיד את מוסדות התכנון בפני עובדה מוגמרת, לצורך רווח כספי. אין הצדקה להושיט סעד למי שבא בחוסר ניקיון כפיים שכזה, וראוי היה עוד מלכתחילה לסלק את העתירה על הסף.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין ולהערותיו של חברי השופט נ' סולברג .

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.