עע"מ 6969/14 איזיטופ פתרונות טכנולוגיה לאיכות הסביבה בע"מ נ. י.ר.א.ב שירו

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בחיפה, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' אליקים ), ב-עת"מ 31183-09-14 מתאריך 24.9.2014, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק הדין.

2.

בתאריך 6.8.2014, החליטה המשיבה 2 על זכייתה של המבקשת במכרז לביצוע עבודות חפירה, בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת במתחם "כורדני" (להלן: המכרז ו העבודות בהתאמה ), אשר היתה ההצעה הזולה ביותר, ואף קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר במסגרת מדדי האיכות . בעקבות הזכייה, המבקשת התקשרה בהסכם עם המשיבה 2.

3.

המשיבה 1 עתרה כנגד ההחלטה הנ"ל – לבית המשפט המחוזי הנכבד, והגישה בקשה לצו ביניים שיורה למבקשת להימנע מביצוע העבודות. בית המשפט המחוזי לא נעתר לצו הביניים, וזו החלה לבצע את העבודות, אולם בתאריך 24.9.2014 קיבל את עתירתה של המשיבה 1 והורה על ביטול זכייתה של המבקשת במכרז.

4.

המבקשת הגישה ערעור כנגד פסק הדין לבית משפט זה, ולצידו אף את הבקשה שבפני. בתאריך 21.10.2014 הוריתי על הוצאת סעד ארעי, המעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא עד להחלטה אחרת.

להלן אפרט את פסיקתו של בית המשפט קמא הנכבד ואת עיקרי טענות הצדדים הנדרשות להכרעה בבקשה.

פסק הדין של בית המשפט קמא הנכבד

5.

הכרעתו של בית המשפט קמא הנכבד נסובה סביב ענין אחד – אי עמידתה של המבקשת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.6 למסמך ההבהרות למכרז מתאריך 20.3.2014 (להלן: תנאי השליטה ), הקורא כדלקמן:

"[המציע מתחייב כי:] בשליטתו, יחד עם מי שצרף אליו להצעתו בהסכם, ציוד מכאני הנדסי הכולל לפחות 10 משאיות רכינה ( HYBER ), 1 בגר, 1 שופל, 1 מחפרון, 1 מיני מחפרון".

6.

המבקשת צירפה שני מסמכים בהקשר ל תנאי השליטה הנ"ל

(להלן: המסמכים ) :

(א)

מסמך מטעם חברת "שלטל הובלות" מתאריך 27.11.2013, בו נכתב, בין היתר, כך:

"הריני לאשר כי חברת שלטל עובדת בשיתוף פעולה עם [המבקשת] בפינוי ושינוע חומרים מסוכנים וחומרים ככלל.

ברשותנו צי של מעל עשרה כלי רכב מחוברים (פול טריילר) המורשים להובלת חומ"ס...".

(ב)

מסמך מטעם מר יוסף חמדוני מתאריך 10.2.2013, בו כתב מר חמדוני, כך:

"הריני לאשר כי אני עובד בשיתוף פעולה עם [המבקשת] כקבלן מבצע של עבודות חפירות, פיתוח ועפר.

ברשותי ציוד כדלקמן: באגר, מחפרון, מיני מחפרון ושופל".

לצד המסמכים הנ"ל, צורפו גם הרישיונות של כלי הרכב הרלבנטיים.

7.

בית המשפט קמא הנכבד קבע, כאמור, כי נוכח אי עמידתה של המבקשת ב תנאי השליטה יש לבטל את זכייתה של המבקשת במכרז. לגישתו, נוכח העובדה שהמסמכים נחתמו תקופה ארוכה יחסית לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז (30.4.2014), ולאור העובדה כי מתוך המסמכים לא ברור אופיו המחייב של "שיתוף הפעולה" הנזכר בהם וכן כי הציוד המכני הנדרש זמין לרשות המבקשת במועד הגשת ההצעה – תנאי השליטה לא התקיים. עוד הוסיף בית המשפט קמא הנכבד כי לא כל הרישיונות שצירפה המבקשת באשר לכלי הרכב שיש למר חמדון, מעידים כי כלי הרכב הללו מצויים בבעלותו.

נוכח האמור לעיל, ולצד קביעת בית המשפט לפיה יש לבטל את זכייתה של המבקשת במכרז – הורה בית המשפט קמא הנכבד להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, שתבחן מחדש את נושא עמידתה של המבקשת ב תנאי השליטה למועד הגשת ההצעה וכן נושאים נוספים שפורטו בפסק הדין – הן לגבי המבקשת והן לגבי המשיבה 1 ולגבי דרך חישוב ציוני האיכות במכרז.

בית המשפט השעה את הביטול עד לתאריך 1.11.2014 כדי לאפשר התארגנות של הצדדים להפסקת פעילות, במידה ומימוש הזכייה של המבקשת החל וכדי לאפשר לוועדת המכרזים להשלים מלאכתה על פי פסק הדין.

עיקר טענות הצדדים בבקשה

8.

עיקר טענתה של המבקשת מתמקד בכך כי היה על בית המשפט לפרש את

תנאי השליטה שבמכרז באופן אשר כולל גם את שיתוף הפעולה העולה מהמסמכים, במיוחד נוכח הכלל לפיו יש להעניק פרשנות מרחיבה לתנאי המכרז. עוד ציינה המבקשת כי שיתוף הפעולה העולה מן המסמכים, עמד בתוקפו גם בעת המועד האחרון להגשת ההצעות – ועל כך ניתן ללמוד גם מרישיונות כלי הרכב שצורפו להצעה, אשר היו בתוקף לשנת 2014. המבקשת טענה עוד כי גם אם נפל פגם בהצעתה – לא מדובר בפגם הפוגע בעקרון השוויון בין המציעים, או המעיד על חוסר בתום לב. עוד הוסיפה המבקשת כי היה מקום לדחות את טענותיה של המשיבה 1 מחמת שיהוי ומחמת חוסר ניקיון כפיים. לפיכך המבקשת גורסת כי סיכויי הערעור טובים.

עוד טוענת המבקשת, כי גם "מאזן הנוחות" נוטה לטובתה, זאת מהטעם שככל שפסק הדין של בית המשפט קמא יקוים – יהיה עליה להפסיק את העבודות שבהן החלה והיא תפסיד את ההשקעה שהשקיעה לצורך התחלת העבודות. מנגד, גם אם בסופו של דבר יוחלט כי יש לדחות את הערעור – הזוכה החדש יוכל לבצע את יתרת העבודות.

9.

עמדתה של המשיבה 2 זהה לעמדתה של המבקשת. המשיבה 2 הוסיפה כי פרשנותו המצמצמת של בית המשפט קמא ל תנאי השליטה – איננה עולה בקנה אחד עם כוונתה בעת ניסוח תנאי המכרז, לפיה יש לאפשר למספר גדול של מציעים להשתתף במכרז. עוד טענה המשיבה 2 כי בהצעתה של המשיבה 1 נפלו פגמים, אשר מטילים ספק של ממש באפשרות זכייתה במכרז. לבסוף ציינה המשיבה 2, כי ישנה חשיבות לכך שהעבודות, מושא המכרז, ימשיכו כסדרן, שכן במסגרת העבודות שכבר החלו, נחפרה והוצאה קרקע החשודה כמזוהמת ונחשפו מזהמים רבים בקירבה לבתי מגורים.

10.

המשיבה 1 טוענת מנגד כי יש לדחות את הבקשה. לגישתה, סיכויי הערעור נמוכים, שכן, כפי שנימק בית המשפט קמא – המבקשת לא עמדה ב תנאי השליטה . המבקשת אף הוסיפה, כי המבקשת לא עמדה אף בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.1 למכרז בדבר דרישת הניסיון בעבודות חפירה ופינוי קרקע מזוהמת וכן בדרישה להצגת הסכם עם אתר הטמנה (סעיף 3.1.9 למכרז), ודי בכך כדי לדחות את הצעתה. עוד ציינה המשיבה 1 כי המבקשת הגישה את ערעורה בשיהוי ובחוסר ניקיון כפיים.

באשר למאזן הנוחות, המשיבה 1 סבורה כי מכיוון שהיקף העבודות, מושא המכרז, הינו תחום, בכל יום שעובר – העבודה הולכת ומתמעטת. משכך, ככל שיעוכב פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד באופן שהמבקשת תמשיך לבצע את העבודות, ייתכן כי עד למתן פסק הדין בערעור לא תיוותר עוד כל עבודה למשיבה 1. אשר על כן, המשיבה 1 מבקשת כי לכל הפחות עיכוב הביצוע יחול רק על מימוש הזכייה מצד הזוכה החדש (שייקבע בהתאם לדיון שייערך על ידי ועדת המכרזים על פי פסק הדין), באופן שבו המבקשת תפסיק את ביצוע העבודות בהן החלה כבר כעת.

11.

המשיבה 3, אשר אף היא היתה צד להליכים, מושא הערעור, סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד, וסבורה כי אין מקום להיעתר לבקשתה של המבקשת.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינתי בבקשה ובחומר שצורף לה וכן בתגובותיהן של המשיבות 1, 2 ו-3, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי בלבד ,

הכל בהתאם

למפורט בפיסקאות 19-15 שלהלן . אבאר עתה בקצרה את נימוקי להחלטתי זו.

13.

כידוע, הכלל הוא כי מי שזכה בדינו רשאי לממש את זכייתו לאלתר והגשת ערעור כשלעצמה איננה מצדיקה את עיכוב ביצועה של ההחלטה שעליה מערערים (ראו: תקנה 466 ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א ), החלה על הליך זה מכח הוראות תקנה 34 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים )). בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין על בית המשפט לבחון את סיכויי ההצלחה בערעור ואת מאזן הנוחות בין הצדדים, אשר במסגרתו יש להתחשב בין היתר, גם באינטרס הציבורי (ראו והשוו: בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (28.9.2006) והאסמכתאות הנזכרות שם בפיסקאות 10-9) כן עיינו לאחרונה: עע"ם 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1990) בע"מ (27.11.2014) (להלן: ענין מור )) . שיקולים אלה מקיימים ביניהם מערכת יחסים של "מקבילית כוחות" על פיה ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך שיקול מאזן הנוחות מקבל משקל גבוה יותר, ולהפך (השוו: עע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011)).

אעבור עתה לישום שיקולים אלה על נסיבות הבקשה שלפני.

14.

סיכויי הערעור : מבלי לקבוע מסמרות, דומני כי פסיקתו של בית המשפט המחוזי הנכבד באשר לאי עמידתה של המבקשת ב תנאי השליטה הקבוע במכרז, מעלה שאלה פרשנית המצריכה בירור נוסף ועיון. לאחר שבחנתי את המסמכים שצירפה המבקשת, לרבות הרישיונות שצורפו להם, ותוך שניסיתי לעמוד על תכלית תנאי השליטה לאור הנסיבות וכוונתה של מנסחת המכרז – דומה עלי כי הקביעה שהמבקשת לא עמדה בתנאי זה אכן טעונה בדיקה נוספת עובדתית ומשפטית. עוד יש לציין בהקשר זה כי בגדרי מסמכי המכרז שהגישה המבקשת נכלל גם תצהיר שבו הוצהר, בין היתר, כך (מוצג מש6/1 בעמ' 133):

"בשליטתו של המציע (בבעלות או בהסכם) או באמצעות מי שצרף אליו להצעתו, לפחות 10 משאיות רכינה ( HYBER ), 1 בגר, 1 שופל, 1 מחפרון, 1 מיני מחפרון".

למעשה גם לגישתו של בית המשפט המחוזי, קביעתו בדבר אי עמידתה של המבקשת ב תנאי השליטה איננה נקייה מספיקות, והדבר עולה מפיסקה 13 לפסק הדין, בגדרה נכתב כך:

"[ביטול זכייתה של המבקשת] ייכנס לתוקף לא יאוחר מתאריך 1.11.2014 על מנת לאפשר התארגנות של הצדדים להפסקת פעילותה במידה והחלה במימוש הזכייה, ועל מנת לאפשר לועדת המכרזים של [המשיבה 2] לשוב ולבחון עמדתה גם בנושא זה, מאחר ואין בהחלטות ועדת המכרזים התייחסות כל שהיא לקיום [תנאי השליטה] על ידי [המבקשת] ".

(ההדגשה שלי – ח"מ )

כלומר, גם לגישתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, יש עוד מקום לבחינת התקיימותו של תנאי השליטה על ידי ועדת המכרזים (אשר התערבות בקביעותיה תעשה, ככלל, בצמצום – ראו: בג"ץ 504/82 כח אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ''ד לז(1) 651 , 656 (1983); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי

פ"ד נז(1) 883, 895 (2003)) . משכך, ומבלי לקבוע מסמרות – אינני סבור כי סיכויי הערעור קלושים.

15.

מאזן הנוחות : המבקשת החלה בביצוע העבודות, מושא המכרז. במצב דברים זה, כפי שהצהירה המבקשת, ביטול זכייתה במכרז עלול להוביל לירידה לטמיון של חלק נכבד מההשקעות אותן השקיעה לצורך העבודות. עוד יצוין כי, כפי שהצהירה המשיבה 2, האינטרס הציבורי ושיקולים של בריאות הציבור מחייבים את ביצוע העבודות בהקדם האפשרי, וזאת כדי לסלק את הסיכונים הבריאותיים הנשקפים לתושבים באיזור העבודות. משכך וכאשר שיקולי מחיר ואיכות עומדים לכאורה לצד המבקשת – מאזן הנוחות במקרה שבפני נוטה לעת הזו לטובת עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין באופן שבו המבקשת תמשיך בשלב זה בביצוע העבודות, מושא המכרז (ראו והשוו: בר"ם 1116/10 סלנר הנדסה אזרחית בע"מ נ' שירותי בריאות כללית בע"מ (15.3.2010); עע"ם 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ (7.10.2014) ; ענין מור ). בהקשר זה יודגש, כי במידה ולבסוף יידחה הערעור, תהיה פתוחה בפני המשיבה 1 האפשרות לתבוע את נזקה, במסגרת הליך מתאים, ככל שתימצא עילה להגשתו והוא אכן יוגש (השוו: ענין מור ) .

16.

עם זאת – אין מקום לעכב את פסק הדין במובן זה שראוי כי ועדת המכרזים תוכל לעיין מחדש במכלול, כפי שנקבע בפסק הדין, כך שבעת שמיעת הערעור, ככל שיהיה בו עדיין צורך לכאן, או לכאן – כל הנתונים הרלבנטיים יהיו בפני ההרכב שידון בערעור לגבי כל העילות שנטענו וכל הצדדים המעורבים.

17.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה לעיכוב ביצוע

מתקבלת על דרך של צו ביניים, באופן שבו המבקשת תהיה רשאית להמשיך לבצע את העבודות מושא המכרז, בשלב זה, עד לתאריך 31.12.2014, וזאת בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד עד לתאריך 11.12.2014, ערבות בנקאית על סך של 50,000 ש"ח, להבטחת חלק מההתחייבות העצמית שהוגשה יחד עם הבקשה (ראו: תקנה 467(ג) ל תקסד"א , החלה, אף היא, על הליך זה, מכח הוראת תקנה 34 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ; כן עיינו: תקנה 9 ל תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ; השוו: ענין מור ).

18.

בצד הקביעות שבפיסקאות 16 ו-17 שלעיל – כל הצדדים יעשו כל הנדרש כדי שהדיון הצפוי בפני ועדת המכרזים יתקיים בהקדם האפשרי ותנתן בו החלטה משלימה עד לתאריך 25.12.2014.

19.

הצדדים יגישו הודעות מעדכנות עד לתאריך 28.12.2014 לרבות בקשות לשינוי כתבי בי-הדין בערעור, ככל שהדבר ידרש, ולאחר שיאסף חומר זה – אחליט בדבר המשך תוקפו של צו הביניים, או ביטולו ובדבר הקדמת הדיון בערעור, ככל שיהיה צורך בדבר.

20.

בנסיבות הענין – אין צו להוצאות.