עע"מ 7678/16 עע"מ 7678/16

1.המשיבים 3-4 מבקשים להורות על מחיקת שני סעיפים מהודעת הערעור ועל מחיקת סעיף מסיכומי המערערים.

הסעיפים שמחיקתם מתבקשת עניינם בהפניה שערכו המערערים, בשני כתבי הטענות, לכתב הגנה שהוגש בהליך אחר - כתב הגנה שהגיש עיתון "ישראל היום" בהליך בבית הדין לעבודה, ממנו עולה לפי הנטען כי העיתון ביצע בדיקת פוליגרף לאחד מעובדיו על מנת לבדוק האם שימש כמקור של עיתונאי. המערערים העלו את הטענה תוך שהפנו בכתב הערעור ובסיכומים לכתובת אתר אינטרנט בה מצוי כתב ההגנה.

לטענת המשיבים 3-4 כתב הגנה זה לא הוצג כראיה בערכאה קמא והטענה העובדתית בעניין לא נטענה, ועל כן יש למחוק את הטענה ואת ההפניה.

המערערים מתנגדים לבקשה וטוענים כי יש לדחותה הן על הסף (נוכח השיהוי בהגשתה) והן לגופה.

2.עיינתי בבקשה, בתגובה בתשובה ובחומר שבתיק, ולאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הבקשה.

המערערים לא חולקים על טענת המשיבים 3-4 לפיה כתב ההגנה אליו הפנו לא הוצג כראיה בערכאה הדיונית, אלא שלטענתם היות וזה לא צורף כמוצג לתיק מוצגיהם והם אינם מבקשים את צירופו, אין מקום למחוק את ההפניה אליו. איני מוצאת לקבל גישה זו.

כידוע בהתאם להוראות הדין והפסיקה בעל דין אינו רשאי לכלול בתיק המוצגים ראיות שלא הוצגו בערכאה הדיונית, אלא אם בית המשפט הדן בערעור התיר את הגשתן (איסור הנובע משילובן של הוראות תקנות 437(א) ו-457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). על מנת למנוע את "עקיפתו" של כלל זה נקבע בפסיקה כי בעל דין אינו רשאי להפנות בהודעת הערעור ובסיכומיו לראיות כאמור. על כן, כאשר מתקבלת בקשה להוציא מתיק המוצגים מוצג מן הטעם שהוא לא הוגש כראיה בערכאה הדיונית מורה בית המשפט, כפועל יוצא, גם על מחיקת ההפניות למוצג זה מן הסיכומים (וראו גם סעיף 7(ב)(3) להנחיות נשיאת בית המשפט העליון מיום 1.11.2010), ובמקרים המתאימים גם מהודעת הערעור (ראו ע"א 1341/16 אמסטרדמסקי נ' עו"ד אייל אייכל , פסקה 1 (22.5.2016)). קשה לטעמי לקבל את הטענה כי מקום בו המסמך לא צורף בפועל לתיק המוצגים, אלא אך צוין תוכנו וכן קישור לאתר אינטרנט בו הוא מצוי, רשאים המערערים להתייחס למסמך בכתבי טענותיהם.

בהקשר זה אוסיף כי לעיתים הפניה לראיה בכתב טענות כמוה כצירוף הראיה עצמה. כך הוא למשל כאשר בעל דין מצטט במסגרת כתב טענותיו תוכן של מסמך, באופן בו אין למעשה הבדל בין אותו "ציטוט" לבין צירוף הראיה גופה (ראו למשל: עע"מ 3863/16 אלייד נדל"ן בע"מ נ' עיריית חיפה

(20.7.2016); ע"א 10171/07 דהן נ' סאיג , פסקה 4 (31.3.2009)). גם הפניה לכתובת אתר אינטרנט בו מצוי המסמך דומה לטעמי לצירופו, ופרשנות אחרת תאפשר עקיפה של הדין והפסיקה בנקל.

עוד אציין כי איני מוצאת לקבל את טענת המערערים לפיה הם אינם מבקשים להתבסס על כתב ההגנה כראיה להוכחת טענה עובדתית שכן מדובר, כך נטען, "בהתייחסות להליכים משפטיים, התומכים בטענותיהם המשפטיות של המערערים, שהועלו ונדונו בבית המשפט קמא". ההפניה לכתב ההגנה אינה בבחינת אסמכתא לטענה נורמטיבית, אלא היא נועדה להוכחת טענה עובדתית בדבר התנהלותו של עיתון ישראל היום (ממנה מבקשים המערערים ללמוד על עמדתו בסוגיה שעל הפרק). על כן מדובר בראיה, והצגתה - כמו גם הפניה אליה בכתבי הטענות - מותנית בהגשת בקשה להוספת ראיה ובמתן היתר לכך.

מסקנתי היא אפוא כי ה"טכניקה" בה נקטו המערערים - הפניה לכתב בי-דין שלא הוצג בערכאה קמא תוך שהפנו לכתובת אתר האינטרנט בו הוא מצוי - אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין והפסיקה, ואין מקום להתירה.

3.לטענת המערערים בכל מקרה יש לדחות את הבקשה על הסף נוכח עיתוי הגשתה.

אכן נראה כי ראוי היה שהבקשה תוגש מוקדם יותר, בשלב שבין הגשת הערעור לבין הגשת סיכומי המערערים (מה שהיה מייתר תיקון של הסיכומים). אולם לטעמי נוכח התכלית שבבסיס הכלל עליו עמדנו לעיל - תחימת מסגרת הדיון בערכאת הערעור, כך שזו תהיה זהה לזו שעמדה בפני הערכאה הדיונית (אלא אם ניתנה רשות להציג ראיה חדשה) - והיות ואין בקבלת הבקשה כדי להוביל לדחיה של מועד הדיון או לסרבלו בפועל (השוו ע"א 3693/15 לנגוצקי נ' רציו חיפושי נפט (1992) שותפות מוגבלת (5.12.2016)), הרי שבמועד הגשת הבקשה, כשלעצמו, אין כדי להטות את הכף לדחייתה, אלא מצדיק הוא לטעמי בנסיבות העניין שלא לחייב את המערערים בהוצאות.

4.מן הטעמים המפורטים לעיל הבקשה מתקבלת.

המערערים יגישו את עמוד 22 להודעת הערעור ואת עמודים 10-11 לסיכומיהם מתוקנים, כך שאלו לא יכללו הפניה לכתב ההגנה. התיקון יוגש עד ליום 4.5.2017, והמזכירות מתבקשת "להחליף" את הדפים שבתיק בדפים המתוקנים שיוגשו.

כאמור נוכח עיתוי הגשת הבקשה לא ייעשה צו להוצאות.