עע"מ 8188/03 חן המקום בע'מ נ. התעשיה האוירית לישראל בע'מ

בפניי בקשה לחילוט ערבות בנקאית שהופקדה בגדרי ההליך שבכותרת.

1.הערבות הופקדה על פי החלטת כב' השופט חשין מיום 29.9.03, בה ניתן צו ביניים לבקשת המערערת. סכום הערבות נקבע בהחלטה הנ"ל כ – 200,000 ₪. החלטה זו באה לאחר החלטה מיום 11.9.03, בה ניתן צו בינים – דבינים לפיו עוכב ביצועו של פסק הדין נשוא הערעור עד להחלטה סופית בבקשה לעיכוב ביצוע.

החלטות אלה מהוות המשך לצו ביניים שניתן בהליך קודם בבית משפט זה (10812/02), אשר ניתן כנגד המשיבות, ובגדרו חוייבה המערערת להפקיד ערבות בסך של 120,000 ₪ לכיסוי נזקי המשיבות. הגדלת הסכום על פי ההחלטה מיום 29.9.03 נעשתה "לאור שינוי הנסיבות שנוצר עם דחיית תביעתה של המבקשת בבית המשפט קמא, ובשים לב לדחייה הנוספת במימוש זכייתה של המשיבה 2 במיכרז". בהמשך לכך, נדחה הערעור שבכותרת בפסק דין שניתן ביום 16.11.03.

בנוסח הערבות בסך 200,000 ₪ שהופקדה צויין, כי "בהתאם להחלטת בית המשפט העליון הננו ערבים בזאת כלפי המשיבות בתיק בר"מ 10812/02 ובתיק עמ"ם 8188/03 ... בגין כל נזק שייגרם להן, אם ייגרם כתוצאה מצו בינים שניתן לבקשת המבקשת בתיק עע"מ 8188/03 ובתיק בר"ם 10812/02 וזאת עד לסכום כולל של 200,000 ₪". עוד צויין בערבות, כי היא "באה במקום הערבות מיום 29.1.03 ע"ס 120,000 ₪ שתהיה בטלה ומבוטלת".

2.המשיבה 2 מבקשת כי על פי הערבות הנ"ל יחולט סך של 140,836 ₪. לטענת המשיבה 2, סכום זה משקף את נזקיה כתוצאה מן הצווים שניתנו, תחילה בבר"מ 10812/02, ואחרי כן בהליך שבכותרת.

הדין החל

3.בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה מהו הדין החל על העניין. באופן ספציפי, התעוררה השאלה האם חלה על העניין תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, הקובעת כי חילוט ערבון שניתן להבטחת נזקים שייגרמו בשל צו זמני מותנה בהוכחה כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה, ואינו כרוך בהוכחת נזק מצד מגיש הבקשה. נוכח העובדה שבטיעון שבפניי נעשה ניסיון למשוך מסקנות שונות מתקנה זו, מתבקש תחילה להתייחס לשאלת הדין החל על העניין. מסקנתי היא, כי תקנה 371 אינה חלה במקרה זה. את הטעמים לכך אפרט להלן.

4.ההליך שבפניי הינו הליך של ערעור עתירה מינהלית. על הליך זה חולשות תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א – 2000 (להלן- תקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים). תקנה 43(ב) לתקנות אלה קובעת כי "בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שיראו לו." תקנה 43(ג) מוסיפה ומחילה על העניין את הוראת תקנה 9, אשר סעיף קטן (ו) שלה קובע, כי "בית המשפט רשאי להתנות מתן צו ארעי או צו ביניים בערובה או בתנאי אחר שיקבע, לפיצוי נזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו, או לכל צורך שיראה בית המשפט לנכון, בנסיבות הענין."

5.תקנות סדר הדין האזרחי, ובהן תקנה 371, אינן חלות באופן אוטומטי על הליכי ערעור בעניינים מינהליים. לעניין זה, קובעת תקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים כי "הוראות פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי יחולו על ערעור לפי פרק זה, בשינויים המחויבים, אם אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה. " (ההדגשה הוספה). תקנה 371 אינה מצויה בפרק ל' האמור בתקנות סדר הדין האזרחי, וכבר מבחינה זו מתעורר קושי בהחלתה בעניינים מינהליים.

6.יתכן היה לגרוס, בדוחק, כי ניתן להחיל את תקנה 371 בכל זאת גם בהליכי ערעור בעניינים מינהליים, נוכח הוראת תקנה 361 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי הוראות תקנות סדר הדין האזרחי יחולו ככל שאינן סותרות את פרק כ"ח לתקנות, המסדיר את נושא הסעדים הזמניים ואשר תקנה 371 כלולה בו. מכך ניתן היה להסיק, כי יש לראות את פרק כ"ח כמוכלל בפרקים נוספים בתקנות, העוסקים בנושא הסעדים הזמניים, ובהם פרק ל', העוסק בערעור, ובהחלטות על סעדים זמניים ועיכוב ביצוע בתקופת ערעור.

7.ברם, אפילו היה מקום למהלך מחשבתי זה, בכל מקרה כפופה החלת תקנה 371 על הליכי ערעור בעניינים מינהליים לתנאי שנקבע בסיפא לתקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, לפיו, החלת ההוראות שבתקנות סדר הדין האזרחי מותנית בכך ש"...אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה." אני סבור, כי תנאי זה אינו מתקיים, ועל כן גם על פי הלך מחשבה זה, לא ניתן להחיל את תקנה 371 במקרה שבפניי. מסקנה זו מעוגנת בשני טעמים עיקריים.

(א) כבר ראינו, כי יש בתקנות סדרי הדין המינהליים הוראה אחרת בעניין הנדון (תקנות 43 ו-9 הנ"ל). די בכך כדי למנוע את תחולתה של תקנה 371 על העניין.

(ב) מעבר לכך, נראה לי כי ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, וכי גם מבחינה זו אין להחילו. ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים הותקן לפני שנתקבלה תקנה 371. הוא מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת ערובה לנזקים שעלולים להיגרם בשל סעד זמני. ההסדר האמור דומה לזה שהיה בתקנות סדר הדין האזרחי לגבי סעדים זמניים (ועודנו קיים בתקנות לגבי עיכוב ביצוע), ואשר כבר נקבע כי תקנה 371 אינה חלה לגביו (רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי

פ"ד נז(2) 562). תכליתו המוצהרת היא פיצוי על נזק שיגרם בגין הצו. יש טעם רב לסבור כי באימוצו של הסדר זה התכוון מחוקק המשנה כי יחולו בגדרו נורמות דומות לאלה שהיו קבועות בדין לגבי סעדים זמניים בהליכים אזרחיים (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל, פ"ד לח(2) 645). נורמות אלה מחילות על העניין, באופן בסיסי, את עקרונות הפיצויים שנקבעו בדיני הנזיקין, והן חלות הן על ערבות רגילה והן על ערבות בנקאית.

ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם עקרונות אלה. כאמור, התקנה מעמידה שני תנאים עיקריים למימושו של ערבון. האחד נוגע לסבירותה של הבקשה לסעד זמני. האחר, נוגע להוכחת נזק. דרישות אלה נועדו ".... להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים (למשל - במטרה להכביד על הצד שכנגד), ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט העירבון" (דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים, עמוד 5).

בפרשה אחרת ציינתי, כי מנקודת המבט של התכלית של פיצוי בגין נזקים והוצאות בגין צו ביניים או צו לעיכוב ביצוע, הסדר זה הוא, בה בעת, רחב מדי וצר מדי:

"ההסדר צר מדי, הואיל והוא מתלה את זכותו של המשיב להיפרע מן הערבון בכך שהבקשה היתה בלתי סבירה. דרישה זו מצמצמת במידה ניכרת את חוג המקרים בהם יורה בית המשפט על חילוט במסגרת תקנה זו. ניתן להבינה, על רקע התכלית ההרתעתית אשר מתלווה למכשיר המיוחד של ערבון שנקבע בפרק כ"ח. ברם, אין זו דרישה רציונלית, או הכרחית, המקדמת את התכלית הפיצויית של הערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע..... בסיפא לתקנה זו נקבע, כפי שתואר לעיל, כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. ככל שהוראה זו מאפשרת חילוט בשיעור הגבוה מן הנזק הממשי שהוכח – וכך גורס המשיב בהליך שבפניי – היא חורגת מן התכלית הפיצויית של ערובה להבטחת נזקים והוצאות העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. במובן זה, קיים בהוראה זו יסוד שהוא רחב מן הנדרש על פי התכלית הפיצויית האמורה."

(עניין חיר נ' לידאי הנ"ל).

על רקע אי התאמה זו בין ההסדר שבתקנה 371 לבין ההסדר שנקבע מלכתחילה בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, ובהעדר הוראה מפורשת הקובעת אחרת, לאחר קבלת תקנה 371, איני סבור כי יש לייחס למחוקק המשנה כוונה להחיל את תקנה 371 על עניינים מנהליים. אכן, נוכח הפער הממשי שבין ההסדר בתקנות העניינים המנהליים לבין זה שבתקנה 371, ניתן היה לצפות כי אילו ביקש מחוקק המשנה להחיל את תקנה 371, היה נותן ביטוי ברור לכוונה זו. יש להוסיף, כי הוראות תקנות 43 ו – 9 הנ"ל לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים מקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הערובה בעת מתן סעד זמני או בעת הוראה על עיכוב ביצוע. גם על רקע זה, קשה לייחס למחוקק כוונה לכבול את שיקול הדעת של בית המשפט בכל הנוגע לטיב הערובות עליהן הוא מורה במסגרת של הליכים מינהליים, ולהגבילו על פי התנאים הקבועים בתקנה 371.

נוכח אי ההתאמות האמורות בין ההסדר שבתקנות סדרי הדין לעניינים מינהליים, ובין ההסדר שבתקנה 371, לא מתקיים במקרה זה התנאי הקבוע בתקנה 34 לתקנות, לפיו "אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה".

8.אפילו חלה תקנה 371 על עניינים מינהליים, גם אז לא היה בכך כדי להביא למסקנה כי היא חלה במקרה זה. אכן, הערבות הבנקאית, מן הסוג הנדון בהליך שבפניי, נופלת הן לגדר הגדרת "ערבות" והן לגדר הגדרת "ערבון" שבתקנות סדר הדין האזרחי (ראו ההגדרות שבתקנה 1 לתקנות). יוצא, כי הוראה על הפקדת ערבות בנקאית, כפי שהיתה במקרה זה, אינה מכוונת בהכרח, על פי תקנות סדר הדין האזרחי, להפקדת עירבון אשר עליו חלה תקנה 371. על רקע זה, ניתן היה לצפות כי נוכח המאפיינים המיוחדים של העירבון לפי תקנה 371, כי אם התכוון בית המשפט לחייב דווקא בהפקדת עירבון הנתון להסדר הקבוע בתקנה 371, יורה במפורש כי זהו אופיה של הערבות הבנקאית עליה הורה. כזאת לא נעשה.

זאת ועוד, בפרק הסעדים הזמניים בתקנות סדר הדין האזרחי נקבע עוד, (תקנה 364(ג)), כי "סכום העירבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; בית המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום העירבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן עירבון אחר." במקרה שבפניי, סכום הערבות שנקבע גבוה ממשית מסך של 50,000 ₪, ולא ניתנו טעמים מיוחדים לכך. ניתן היה לצפות, כי בית המשפט יתייחס לעניין זה, אילו סבר כי המדובר בעירבון הנתון להסדר הקבוע בתקנה זו. עובדה זו מחזקת את המסקנה, כי בית המשפט לא סבר כי המדובר בעירבון, הנתון להוראות פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי, ובהן תקנה 371.

9.יוצא, כי תקנה 371 אינה חלה במקרה זה. לטענת המערערת, אם אין תקנה 371 חלה, אין המשיבה 2 יכולה לפנות בבקשה למימוש הערבות לבית משפט זה. אין בטענה זו ממש. ברע"א 2421/98 בריל יהודית ואח' נ' מריון צ'פלסקי, דינים עליון נד 532, פורטו הדרכים האפשריות העומדות בפני המשיב בבואו לבקש מימוש ערבות מן הסוג בו מדובר בהליך זה, ונאמר כך:

"המבקש לממש ערבות מסוג הערבות במקרה זה (שניתנה בעקבות החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע-ע.ש.) יכול לעשות כן במספר דרכים, האחת לבקש מבית המשפט שנתן את הצו לדון בעניין, לשמוע ראיות וטענות ולהחליט בו. השניה, משהוגש ערעור יכול הוא לבקש מבית המשפט שלערעור להחזיר את העניין לערכאה הראשונה, על מנת שידון ויחליט בו והשלישית להגיש תביעה נפרדת ועצמאית כשהעילה היא ההתחייבות שבכתב הערבות".

יש, אפוא, מקום לבחון את הטענות ביחס לנזקים להם טוענת המערערת. נזקים אלה יידונו בהתאם לדיני הנזיקין, על פי ההנחיה שניתנה בפרשת ארנס, ולפיה "לענין הקשר הסיבתי ושיעור הנזק יפעילו בתי המשפט ...., בדרך ההיקש, את אמות המידה שגובשו, בסוגיה הקרובה לנושא שבפנינו, היינו בדיני הנזיקין". לעניין זה אפנה עתה.

הנזקים הנטענים

10.הפרשי שער. המשיבה 2 טוענת כי הצווים הנ"ל גרמו לעיכוב ברכישת שתי משאיות על ידה, אשר היו דרושות לה לצורך ביצוע המיכרז שבמחלוקת. כתוצאה מכך, עלות הרכישה בפועל, אשר בוצעה לאחר פקיעת צו הביניים, היתה 555033.72 ₪, ובתוספת מע"מ 654939.79 ₪, במקום 497978 ₪ (ובתוספת מע"מ 587614.04 ₪), היינו – הפרש של 67325.75 ₪.

לטענת המבקשת, היא עתידה לרכוש משאית נוספת (אשר ככל הנראה טרם נרכשה) לשם ביצוע העבודות. לטענתה, רכישה זו עוכבה בשל הוצאות שונות שנגרמו לה עקב ההליכים המשפטיים שנקטה המערערת, והן בשל נזקי עיכוב הביצוע, אשר לא פורטו בבקשה. מן הבקשה עולה, כי מחיר המשאית הנ"ל הינו 101,200 יורו, לעומת 103,500 יורו בעת הזכייה במכרז. לטענת המבקשת, בסעיף זה נגרם לה נזק בסך של כ – 37,787 ₪.

המערערת חולקת על חבותה לפצות את המבקשת בגין ראש נזק זה. לטענתה, היה ביד המבקשת למנוע כל הפסד בשל הפרשי שער, על ידי הצמדת הסכום הרלוונטי לשער היורו.

11.נראה לי, כי יש ממש בטענת המערערת. "... על הניזוק מוטל הנטל - נטל ולא חובה... להפחית הנזק שעוולת המזיק גרמה לו." ( ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51). נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על הנתבע. אמת המידה הנקוטה לעניין זה היא אובייקטיבית: "על הניזוק לנקוט בכל אותם אמצעים להקטנת נזקו שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין." (שם, שם).

כיצד באים הדברים לידי ביטוי במקרה זה? אין המשיבה 2 חולקת על כך, שקיימים גם קיימים כלים פיננסיים, המאפשרים הצמדה של סכומי כסף לשערם של מטבעות זרים, ובדרך זו "חיסון" של סכום כסף מפני הסיכון של תנודות בשערם של מטבעות זרים. דומה, כי יש לצפות מאדם סביר, הניצב בפני סיכון ידוע מראש של תנודות בשערו של מטבע זר, כי יעשה שימוש בכלים המיועדים לניטרולו של אותו סיכון. אין כל טענה מצד המשיבה 2 כי לא היה בידה לעשות שימוש בכלים מסוג זה. לא ניתן כל הסבר מדוע לא נעשה בהם שימוש בנסיבות העניין. בשל כך, אין מקום לפסוק למשיבה 2 פיצוי בגין ראש נזק זה.

12.המשיבה 2 משיבה לטענה האמורה בכך, שמימנה את רכישת המשאיות מאשראי. בטענה זו מקופלת הטענה המשתמעת, כי לא היה בידה להתגונן מפני שינוי אפשרי בשער היורו, באין כספים בידה למטרה זו. ברם, אין המערערת מתייחסת באופן ברור לשאלת האפשרות שהיתה בידה לעשות שימוש באמצעים השונים הקיימים לצורך התגוננות מפני שינויי שער. במצב זה, איני סבור כי ניתן לקבוע כי הנטל הרובץ על המשיבה 2 בהקשר זה הורם על ידה, או כי פעלה באופן סביר במכלול נסיבות העניין.

13.לטענת המשיבה 2, נוכח זכייתה במכרז בנובמבר 2002 נערכה לביצוע העבודות נשוא המיכרז, והתקשרה עם מנהל עבודה בשם רמי דנון. המשיבה 2 טוענת, כי נאלצה לשכור עבור מר דנון רכב על מנת להבטיח את זמינותו המיידית במועד פקיעת צו עיכוב הביצוע. שכירת הרכב נעשתה ישירות על ידי מר דנון ועל חשבונו, אך לפי סיכום בכתב עם המערערת, התחייבה זו להשיב לו את הוצאות הרכב השכור אם זכייתה במכרז תאושר סופית ובתוך חודשיים לאחר תחילת העבודות בפועל. סך ההוצאות לעניין זה, כך נטען, עומד על 35,736 ₪.

14.טיעון זה אינו מצביע על נזק בפועל שנגרם למשיבה 2, שכן זו אינה טוענת ששילמה למר דנון סכום כלשהו בגין שכירת הרכב. מבחינה זו, הבקשה שבפניי מוקדמת. מכל מקום, ובכך העיקר, ההתחייבות הנטענת מעוררת קושי, נוכח אי בהירות ביחס לרקע לנתינתה. מצד אחד, נטען בתצהיר שהוגש מטעם המשיבה 2 בהליך שבפניי כי תכליתה של ההתחייבות היתה להבטיח את זמינותו המיידית של מר דנון לעבודה כמנהל עבודה מייד עם דחיית העתירה ופקיעת צו עיכוב הביצוע. מצד שני, במסמך ההתחייבות מול מר דנון נאמר, כי "הרכב ישמש את רחמים דנן לצרכי התארגנות למכרז מול התעשייה האווירית....". לא הובהר, גם בתשובה שהוגשה מטעם המשיבה 2, מהו היחס בין שני ההסברים להתחייבות הנטענת. הקושי מתחדד בהעדר כל הסבר, קל וחומר הסבר סביר, מהם אותם צורכי ההתארגנות לקראת המכרז, אשר בגינם, על פי המסמך שהוגש, נשכר הרכב, ואשר הצדיקו את שכירתו משך התקופה בה היה בתוקף צו הבינים.

במצב זה, לא אוכל לקבוע כי החיוב הנטען האמור מהווה נזק אשר נגרם בשל צו הביניים שניתן בהליכים הרלוונטיים.

התוצאה היא, כי הבקשה נדחית, על כל חלקיה. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות. הערבות הבנקאית תוחזר לידי המערערת ביום 26.9.04, אלא אם תינתן עד לאותו מועד החלטה אחרת בדבר מועד החזרתה לידי המערערת.