עע"מ 8188/10 אלון ע. מהנדסים וקבלנים בע"מ נ. י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים (כב' השופט מ' סובל) בו התקבלה עתירת המשיבה 1 ובוטלה זכייתן של המערערות במכרז שפרסם המשיב 2 (מינהל מקרקעי ישראל, להלן: המינהל ).

2.

המינהל פרסם מכרז למתן שירותי פינוי והריסה בשישה מחוזות. למכרז ניגשו שמונה מציעים. המשיבה 1 זכתה בארבע מתוך ששת המחוזות. המערערת 1 זכתה במחוז אחד וכך גם המערערת 2. כנגד זכייתן של המערערות הוגשה לאחר הליכים שאין צורך לפרטם העתירה נשוא הערעור. בעתירה נטען כי המערערות תיאמו מחירים באופן שפגם בעקרון הסודיות ונתן להן יתרון אסור כלפי יתר המתחרים. המשיבה 1 גם טענה כי התנהגות המערערות מעידה על חלוקת שוק האסורה לפי חוק ההגבלים העסקיים. המינהל התנגד לעתירה וכך גם המערערות.

3.

בפסק דינו מיום 11.10.2010 קיבל בית המשפט את עתירת המשיבה 1 והורה על פסילת הצעותיהן של המערערות וכפועל יוצא על ביטול זכייתן במכרז. בית המשפט קבע כי ההצעות של המערערות מולאו על ידי אותו אדם במטרה להטות את תוצאות המכרז וכי מדובר בתיאום הצעות אסור. בית המשפט הוסיף וקבע כי "העתירה חושפת תופעה חמורה – שברגיל קשה לעלות על עקבותיה – של הסדר כובל בין מתמודדים במכרז, החותרת תחת עקרונות היסוד של שוויון ותחרות, ושמה לאל את נורמות ההתנהגות שמכתיב חוק ההגבלים העסקיים".

4.

נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור ועמו הבקשה לעיכוב ביצוע שלפניי (לאחר שנדחתה בקשה שהוגשה בעניין לבית משפט קמא). המערערות טוענות כי סיכויי הערעור גבוהים. לטענתן העניין נשוא העתירה מצוי בסמכותו של הממונה על הגבלים עסקיים ובית הדין להגבלים עסקיים ולכן היה על בית המשפט לקבל את טענת חוסר הסמכות העניינית שהעלו בפניו. כמו כן טענו המערערות כי בית המשפט החליף למעשה את שיקול דעת המינהל בשיקול דעתו. לבסוף נטען כי היה על בית המשפט לקבוע כי לא כל ידיעת מחירים של מתחרה במכרז מהווה תיאום הצעות אסור. באשר למאזן הנוחות טענו המערערות כי אי-היענות לבקשה תסכל את הערעור מה גם שייגרמו להן נזקים כבדים מאחר שהתחייבו בהסכמים ארוכי טווח להפעלת הכלים הכבדים לעבודות נשוא המכרז. כמו כן לטענתן יש לשמור על המצב הקיים שבו הן מבצעות את העבודות בשני המחוזות נשוא העתירה שהרי העברת העבודות לביצוע המשיבה 1 משמעותה כי המשיבה 1, שזכתה כבר ביתר ארבעת המחוזות, תהיה "מונופול" בביצוע עבודות של המינהל. המערערות הוסיפו וטענו כי הנזקים שייגרמו להן אם לא יינתן עיכוב ביצוע גדולים מהנזקים שיגרמו למשיבה 1 אם הבקשה תתקבל וגם מן הטעם הזה יש להיעתר לבקשה.

5.

על פי החלטתי הוגשו תגובות לבקשה. המשיבה 1 התנגדה לבקשה לעיכוב ביצוע. היא פירטה כי נוכח מעשיהן החמורים של המערערות, כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, סיכויי הערעור נמוכים מאוד וכי גם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתן. המשיבה 1 דחתה את הטענה כי הכרזה עליה כזוכה גם בשני המחוזות נשוא ענייננו מעניקה לה מונופול שהרי העבודות נשוא המכרז מהוות חלק קטן ביותר מעבודות ההריסה בישראל. המשיבה 1 הוסיפה כי המערערות כלל לא הוכיחו כי הוצאו על ידיהן הוצאות מיוחדות לצורך ביצוע המכרז וכי יתר על כן טענה להוצאות שכאלה סותרת טענה קודמת שנטענה על ידי המערערת 2 ולפיה היא אינה זקוקה לשכור את כלי העבודה שכן אלה בבעלותה. לבסוף טענה המשיבה 1 כי אף אם יגרם למערערות נזק הרי מדובר בנזק הפיך שהרי העבודות נשוא המכרז הן עבודות מתמשכות וככל שיתקבל הערעור תוכלנה המערערות לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם להן.

6.

המינהל מצדו ציין בתגובה לבקשה לעיכוב ביצוע כי עוד קודם להגשתה הוחלט למסור למשיבה 1 את העבודות נשוא המכרז באופן זמני בלבד ו"מאחר ומדובר במכרז למתן שירות מתמשך, הרי שאין מניעה להסב בעתיד את הזכייה למערערות".

הכרעה

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. כידוע הכלל הוא כי מי שזכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו מייד והגשתו של ערעור אינה מהווה כשלעצמה עילה לעיכוב ביצוע. לכלל זה כמובן חריגים שכדי לבוא בגדרם על המבקש להוכיח כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו: עע"ם 384/07 ראש עיריית נצרת עילית נ' סיעת שינוי (טרם פורסם, 11.2.2007); עע"ם 3461/05 מועצה מקומית כפר קרע נ' עבאדי , פסקה ט (טרם פורסם, 16.5.2005)). בבחינת מאזן הנוחות יינתן משקל משמעותי לשאלה האם ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם הבקשה תידחה אך לבסוף הערעור יתקבל (ראו עע"ם 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ , פסקה 8 (טרם פורסם, 31.3.2009)). כללים אלה חלים כמובן גם כאשר עסקינן בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שעניינו במכרז (ראו בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (טרם פורסם, 28.9.2006) והאסמכתאות שם). לענייננו ובאשר לסיכויי הערעור מוכנה אני להניח כי אין מדובר רק בערעור על עובדות, כפי שטענה המשיבה 1, אך יחד עם זאת לא ניתן להתעלם גם מקביעותיו הקשות של בית משפט קמא לגבי מעשי המערערות. על כן קשה לומר כי המערערות עמדו בנטל להוכיח כי סיכויי הערעור לכאורה גבוהים. מכל מקום איני נדרשת לקבוע מסמרות בדבר מאחר שמאזן הנוחות אינו נוטה באופן ברור לטובת המערערות ודי בכך כדי לדחות את בקשתן. המערערות טענו כי התחייבו בהסכמים ארוכי טווח להפעלת כלים כבדים אך לא צורף כל מסמך שיאמת את ההצהרה בעניין זה (ראו עע"ם 10201/07 ח.א.ש מערכות ושירותים בע"מ נ' סיטי טאוור (2003) שמירה נקיון , פסקה ה(4) (טרם פורסם, 3.1.2008)). יתר על כן, יש ממש בהקשר זה בטענת המשיבה 1 כי טענת המערערות על התחייבות להסכמים ארוכי טווח אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם טענת המערערת 2 בבית משפט קמא לפיה היא בעלת ציוד ועובדים משלה דבר שאיפשר לה להציע הצעה זולה יותר. בנוסף לכך וזה העיקר: ענייננו במכרז לאספקת שירות ובמכרז מסוג זה כידוע קשה לדבר על נזק בלתי הפיך שהרי אם יתקבל הערעור ניתן יהיה להחזיר את הזכייה למערערות ולהורות שהן שיספקו את השירות. המערערות גם יוכלו לדרוש פיצוי כספי בגין נזקים, ככל שיוכחו, שיגרמו להן בתקופת הביניים שעד להכרעה בערעור (ראו והשוו עע"ם 8162/07 חברת הארכבירים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר , פסקה 4 (טרם פורסם, 4.11.2007)). אכן, כך הוא הדבר גם כלפי המשיבה 1 ואולם משניתן פסק דין כנגד המערערות משתנה נקודת האיזון הראוייה שבין הצדדים וזו נוטה לטובת מי שזכה בדין – דהיינו לטובת המשיבה 1 (ראו שם). בענייננו הדברים מקבלים משנה תוקף מאחר שהמינהל ציין מפורשות כי אין הוא מכריז על המשיבה 1 כזוכה במכרז אלא שהעבודות ימסרו לה באופן זמני עד להכרעה בערעור.

8.

אשר על כן, הבקשה נדחית. בגין בקשה זו ועל פי תוצאות הערעור ישולם שכר טרחה בסך 10,000 ש"ח ביחסים שבין המערערות למשיבה 1. אין צו להוצאות בגין בקשה זו ביחסים שבין המערערות למשיב 2.