עע"מ 8244/12מדינת ישראל נ. אן (חנה ) גרוס

1.

בפני בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 60378-05-12, השופט ד' מינץ ). בית המשפט קמא קיבל עתירה שהגישו אן (חנה) גרוס ואביגיל שוסטל (להלן: המשיבות ) כנגד החלטה של המבקש, משרד הבריאות (להלן: משרד הבריאות ), שלא לאפשר להן לגשת לבחינות על מנת לקבל תעודת קלינאי תקשורת, והורה למשרד הבריאות לערוך להן בחינות כאמור.

2.

ביום 30.7.2008 פורסם החוק להסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008 (להלן: חוק העיסוק במקצועות הבריאות ,

או: החוק ) שחל על העיסוק במקצועות פארא-רפואיים, ובכללם גם בקלינאות תקשורת. סעיף 58(ה) לחוק קובע הוראת מעבר (להלן: הוראת המעבר ), שנסבה על מי שעסק במקצועות הבריאות טרם פרסום החוק, מבלי שהיתה לו תעודה שהכירה בזכותו לעשות כן. וזו לשונו:

"המנהל רשאי להעניק תעודה במקצוע בריאות למי שעסק במקצוע בריאות בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה, ולא היתה בידו ערב יום התחילה תעודת הכרה במעמד במקצוע בריאות, אם הוכיח השכלה מתאימה, ידע וניסיון במקצוע הבריאות, עמד בבחינות מיוחדות שקבע המנהל לעניין סעיף קטן זה (בסעיף קטן זה – בחינות מיוחדות) בתוך שנתיים מיום התחילה, ומתקיימים בו התנאים הקבועים בסעיף 8, למעט התנאי שבפסקה (3) בסעיף האמור, ובלבד שהגיש בקשה לכך בתוך 12 חודשים מיום התחילה; המנהל רשאי לדרוש מהמבקש להשלים את לימודיו במוסד מוכר להשכלה גבוהה, להשלים הכשרה מעשית או לעמוד בבחינות נוספות שקבע מלבד הבחינות המיוחדות, כתנאי למתן תעודה במקצוע בריאות לפי סעיף קטן זה".

3.

אם כן, על מנת לקבל תעודה במקצועות הבריאות בהתאם להוראת המעבר היה על המבקש לעמוד, בין היתר, בתנאים הבאים: להגיש בקשה בתוך 12 חודשים מיום תחילת החוק, היינו עד ליום 31.1.2010; לעמוד בבחינות מיוחדות תוך שנתיים מיום תחילת החוק; וכן לעמוד בתנאי סעיף 8 לחוק.

4.

סעיף 8 לחוק, שאליו מפנה הוראת המעבר, כולל את התנאים שחייבים להתקיים במי שמבקש לעסוק במקצועות הבריאות, ובכלל זה, לענייננו, היותו "אזרח ישראלי או תושב ישראל".

5.

המשיבות הגישו למשרד הבריאות בקשה לגשת לבחינות המיוחדות הנערכות לפי הוראת המעבר על מנת לקבל תעודת קלינאי תקשורת. בקשתן נדחתה משני טעמים שעליהם הצביע משרד הבריאות: הן הגישו את בקשתן רק כשנה לאחר יום 30.1.2012, שהיה המועד האחרון להגשת בקשות; בנוסף לכך, בעת הגשת הבקשות, הן לא היו אזרחיות ישראל. יצוין כי המבקשות זכאיות לקבל אזרחות ישראלית לפי חוק השבות, התש"י-1950, אולם מאז כניסתן לישראל לא ביקשו אזרחות, אלא שהו בארץ מכוח אשרות שונות – אשרות ביקור, אשרות סטודנט ואשרות נלווה.

6.

המשיבות עתרו לבית המשפט קמא כנגד החלטה זו של משרד הבריאות.

באשר לאיחור בהגשת הבקשה, הן טענו שהוטעו על-ידי משרד הבריאות לחשוב שבקשותיהן תתקבלנה רק לאחר שתהיה להן אזרחות ישראלית; באשר לתנאי של תושבות או אזרחות, המשיבות טענו כי הן עומדות בדרישה של "תושב ישראל", מאחר שמדינת ישראל היא מרכז חייהן. המשיבות הצביעו על כך שהן מתגוררות בישראל למעלה מ-15 שנה; רכשו דירה בישראל; עובדות בישראל; ילדו בישראל ילדים ואף מקבלות עבורם קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי; ולמעשה יצאו מישראל במהלך תקופה זו פעמים בודדות בלבד, ואף זאת לתקופות קצרות.

7.

בית המשפט קמא קיבל את העתירה שהגישו המשיבות והורה למשרד הבריאות לערוך להן את הבחינות המיוחדות המוזכרות בהוראת המעבר. את האחריות לאיחור בהגשת הבקשות מטעם המשיבות גלגל בית המשפט קמא לפתחו של משרד הבריאות, בקובעו כי המשיבות הוטעו על ידי משרד הבריאות לחשוב שאזרחות ישראלית היא תנאי לקבלת תעודה של קלינאי תקשורת. לגופו של עניין, הוא הוסיף וקבע כי

המשיבות שמתגוררות בישראל במשך שנים רבות מקיימות את הדרישה של "תושב ישראל" לצורך החוק.

8.

משרד הבריאות ערער על פסק דינו של בית המשפט קמא, ובד בבד עם ערעורו הגיש בקשה לעיכוב ביצועו. משרד הבריאות ביסס בקשתו זו במידה רבה על סיכויי הערעור, אך העלה טענות גם לעניין מאזן הנוחות.

9.

במרכז הבקשה עמדה הטענה שיש לפרש את המושג "תושב" שבחוק העיסוק למקצועות הבריאות בהתאם להגדרה הפורמאלית של חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק מרשם האוכלוסין ). לפי סעיף 1(א) לחוק זה, תושב הוא "מי שנמצא בישראל כאזרח ישראלי או על פי אשרת עולה או תעודת עולה, או על פי רשיון לישיבת קבע", ואילו לפי סעיף 1(ב) לחוק: "לענין חוק זה יראו כתושב גם אדם אחר הנמצא כחוק בישראל, אך לא יראו כתושב את מי שנמצא בה על פי רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור או על פי דרכון-חוץ דיפלומטי". בהתאמה, ניתן מספר תעודת זהות רק למי שעומד בהגדרה שבחוק. משרד הבריאות הצביע על כך שהגדרה פורמאלית זו של תושבות היא המתאימה להסדרה יעילה של תחום מקצועות הבריאות. ראשית , משרד הבריאות סבור שלא ניתן להפעיל פיקוח אפקטיבי על בעלי מקצוע שנמצאים בישראל באשרת ביקור ואינם מחזיקים במספר תעודת זהות ישראלי; שנית , משרד הבריאות טוען שאין לצפות מגורם מינהלי כמותו לבחון בחינה משפטית את השאלה של תושבות בהתאם למבחן של "מרכז החיים".

10.

באופן ספציפי לעניינן של המשיבות, הצביע משרד הבריאות על כך שהן בחרו מרצונן לבסס את זיקתן למדינת ישראל על מעמד רופף וזמני, וכן על כך שלמעשה הן לא היו רשאיות לעבוד בישראל, ועל כן לא ברור כיצד רכשו את הניסיון הנדרש על-פי דין חרף תנאי האשרות שלהן.

11.

מכל מקום, משרד הבריאות הוסיף וטען כי מאחר שהמשיבות לא הגישו את בקשתן במועד, לא ניתן ממילא להושיט להן סעד. לשיטתו, חוק העיסוק במקצועות בריאות לא מעניק לו סמכות להאריך את המועד הקבוע להגשת בקשה לפי הוראת המעבר.

12.

באשר למאזן הנוחות טען משרד הבריאות כי עריכת בחינות מיוחדות עבור המשיבות כרוכה בהשקעת מאמץ רב מצידו. מנגד, לטענתו, הנזק שיגרם למשיבות מהשארת המצב הקיים על כנו הוא מצומצם ביותר, מאחר שלפי המצב המשפטי דהיום הן יכולות להמשיך לעסוק במקצוע בו הן עוסקות – החוק החדש אמנם מסדיר הענקת תעודות במקצועות הבריאות, אך לעת עתה אינו קובע פעולות שהעיסוק בהן יוחד למחזיק תעודה כזו. על-פי סעיף 5 לחוק עניין זה אמור להיות מוסדר בתוספת השנייה לחוק, מכוח צו של השר, אך השר טרם הוציא צו כאמור. בנוסף, על-פי סעיף 7 לחוק השר רשאי להתקין תקנות שיקבעו איסור העסקה של מי שאינו בעל תעודה בתפקידים ובמקומות שיקבעו, אך גם תקנות אלו טרם הותקנו.

13.

ביום 9.12.2012 הוגשה תגובת המשיבות לבקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין. המשיבות סמכו ידיהן על פסק דינו של בית המשפט קמא. לשיטתן, במקרה של ספק באשר לפירושן של הוראות המעבר, יש לתת למונח "תושב ישראל" פרשנות רחבה המצמצמת את הפגיעה בחופש העיסוק. בנוגע למאזן הנוחות המשיבות סבורות כי משרד הבריאות לא הראה שעריכת בחינות מיוחדות עבורן כרוכה במאמץ רב. הם הוסיפו וטענו כי עריכת הבחינות גם לא תעמיד את משרד הבריאות במצב בלתי הפיך, שכן אם יוענקו להן תעודות של קלינאיות תקשורת ולאחר מכן יתקבל הערעור שהגיש משרד הבריאות, הן יחזירו את התעודות למשרד הבריאות. מכל מקום, המשיבות היו מוכנות לכך שהבחינה תיערך להן רק בהמשך, בעת שנערכות הבחינות הממשלתיות הרגילות למתן תעודת עוסק בקלינאות תקשורת (המתקיימות פעמיים בשנה), וזאת כדי לצמצם את המאמץ שלו יידרש משרד הבריאות בעניינן. במישור הפרוצדוראלי, טענו המשיבות כי יש לדחות את הבקשה אף משום שלא נתמכה בתצהיר לאימות הטענות העובדתיות המצויות בה, מה גם שהבקשה כללה טענות עובדתיות חדשות שלא הובאו בפני בית המשפט קמא.

14.

לנוכח תגובת המשיבות, ביום 13.12.2012 הוריתי למשרד הבריאות להבהיר האם קיים הבדל בין הבחינות המיוחדות שיש לערוך למשיבות לבין הבחינות הממשלתיות הרגילות למתן תעודה במקצוע קלינאות התקשורת. בנוסף התבקש משרד הבריאות להבהיר מהם המאמצים הנדרשים על-מנת לערוך למשיבות את הבחינות המיוחדות. ביום 25.12.2012 הגיש משרד הבריאות הודעה, הנתמכת בתצהיר, במסגרתה הבהיר את הדברים הבאים: המשיבות מבקשות להיבחן בבחינה מיוחדת בתחום השפה והדיבור שמקיפה 120 שאלות. ברגיל, הבחינות הממשלתיות שלהן ניגשים בוגרים של מוסדות השכלה גבוהה בישראל הן כלליות, ולכן מכילות רק 50 שאלות בתחום השפה והדיבור, לצד שאלות בנושאים אחרים. לכן, הכנת הבחינה עבור המשיבות תחייב הכנת 70 שאלות, על-ידי צוות מומחים, במיוחד עבורן. עם זאת, כאשר מבקשים להיבחן בוגרים של מוסדות לימוד בחו"ל (כמו המשיבות) בתחום השפה והדיבור בלבד יש להכין בחינה כמו זו שבה מבקשות המשיבות להיבחן ממילא. משרד הבריאות ידע אם יש להכין בחינה כזו רק כחודשיים לפני מועד עריכתה.

15.

כידוע, בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין נבחנת לאורם של שני שיקולים: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. במקרה שבפנינו הערעור מעלה שאלות משפטיות כבדות משקל. הפרשנות הראויה למונח "תושב ישראל" משתנה בהתאם להקשר החקיקתי, בהתאם לתכליתו של דבר החקיקה הנדון (ראו למשל: ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(5) 111 (2000); בג"ץ 494/03 רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר , פ"ד נט(3) 322 (2004); ע"א 477/02 גונן נ' פקיד שומה חיפה (לא פורסם, 29.12.2005)). הטענות לפיהן הסדרה רגולטורית של עיסוק במקצועות בריאות דורשת מבחן פורמאלי ופשוט ליישום למונח "תושב ישראל", כמו גם כלים אפקטיביים לפיקוח, הן טענות הראויות לבחינה במסגרת הערעור. בכל הנוגע לשיקול של מאזן הנוחות אני סבורה כי האיזון הנכון במקרה שבפנינו מביא לקבלת הבקשה באופן חלקי, היינו: הבחינות יערכו למשיבות במועד הקרוב של הבחינות הממשלתיות, שבו תיערך בחינה מיוחדת בתחום השפה והדיבור בלבד. תוצאה זו תביא לפגיעה מינימאלית בשני הצדדים. מחד גיסא, אם תתקיים הבחינה שבה מבקשות המשיבות להיבחן ממילא – לא ייגרם כל נזק למשרד הבריאות אם אף הן ייבחנו בה. בנוסף, עריכת הבחינות לא תיצור תוצאות בלתי הפיכות אם יזכה משרד הבריאות בערעור שהגיש. המשיבות הצהירו בתגובה מטעמן כי

הן יחזירו את התעודות שיקבלו, אם יזכה משרד הבריאות בערעור. מאידך גיסא, אי-עריכת בחינה המיוחדת למשיבות באופן מיידי אינה פוגעת במשיבות מאחר שלפי שעה הן יכולות להמשיך לעסוק במקצוען.

16.

בשולי הדברים, מצאתי לנכון להוסיף כי בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים יש להגיש בנפרד מכתב הערעור, בהתאם להוראותיהן של תקנה 9(א) ותקנה 43(ג) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (ראו גם: עע"מ 8689/03 הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי , פ"ד נז(6) 953, 960 (2003)). תקנות אלו אף מורות כי בקשה למתן עיכוב ביצוע יש לתמוך בתצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד להגשתה. בהתאם, גם במקרה שבפנינו היה על משרד הבריאות לתמוך בתצהיר כבר את הבקשה המקורית שהגיש.

17.

אשר על כן, אני קובעת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעוכב בחלקו במובן זה שהבחינות יערכו למשיבות במועד הקרוב של הבחינות הממשלתיות שבו תתקיים בחינה מיוחדת בתחום השפה והדיבור, ובמובן זה בלבד. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.