עע"מ 9257/04 טיולי עתיד בע"מ נ. עיריית אום אל פחם

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט ש' ברלינר), בו בוטלה זכייתה של המבקשת במכרז שפרסמה המשיבה 1.

2.

העובדות הצריכות לענייננו הן אלו: ביום 8.8.04 פרסמה המשיבה 1, עיריית אום אל פחם (להלן - העירייה), מכרז למתן שירותי הסעה לתלמידי החינוך המיוחד. המדובר בהסעות לתקופה של שנת לימודים אחת, החל ביום 1.9.04, עם אופציה להארכה, באוטובוס המתאים למגבלותיהם של התלמידים. למכרז ניגשו שבע משתתפות, ביניהן המבקשת והמשיבה 2 (להלן - המשיבה). המבקשת הוכרזה כזוכה, והחלה בביצוע העבודה נשוא המכרז. ביום 6.9.04 עתרה המשיבה לבית המשפט לעניינים מינהליים לביטול זכייתה של המבקשת, בטענה כי הצעתה של האחרונה פסולה. כן ביקשה המשיבה כי יינתן צו מניעה זמני נגד המבקשת במעמד צד אחד. בית המשפט סרב ליתן סעד זמני במעמד צד אחד, ותחת זאת זימן את הצדדים לדיון, שנקבע ליום 13.9.04. בתום הדיון, נתן בית המשפט פסק דין בעתירה לגופה, ופסל בו את הצעת המבקשת במכרז.

3.

בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה של המבקשת לא תאמה את הוראות המכרז בשלושה עניינים: ראשית, המכרז הורה כי ייאמר בערבות שהסכום ישולם עם דרישה ראשונה שתגיע בכתב. בערבותה של המבקשת, לעומת זאת, נכתב כי הבנק ישלם "תוך 7 ימים לאחר יום קבלת דרישתכם הראשונה בכתב". שנית, ערבות המבקשת הוצמדה ל"מדד המחירים לצרכן הכולל ירקות ופירות", בעוד נדרש במכרז כי הערבות תוצמד ל"מדד המחירים לצרכן (כללי)". שלישית, בנוסח הערבות היה צריך לציין כי הערבות "בלתי חוזרת ובלתי תלויה ולא ניתנת לביטול", ואילו ערבותה של המבקשת לא כללה סעיף כזה, ותחת זאת נאמר בה כי היא "תישאר בתוקפה עד ליום 20.11.04". בית המשפט קמא קבע כי שלושה פגמים אלה מצטרפים לכדי פגם מהותי בערבותה של המבקשת, ועל כן הורה על פסילת הצעתה של המבקשת, ועל בחירת זוכה מתאימה. על פסק דין זה נסוב ערעורה של המבקשת, וכן בקשה זו לעיכוב ביצועו של פסק הדין.

4.

המבקשת מציינת בבקשתה כי לדעתה סיכויי ערעורה "טובים ביותר". כך למשל טוענת היא, כי לא יוצגה בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא, כיוון שסברה שיידון רק עניין הסעד הזמני. להפתעתה, כך היא טוענת, התקיים דיון בעתירה לגופה, מבלי לקבל את הסכמת הצדדים לכך, ומבלי שניתנה למבקשת הזדמנות להעלות את טיעוניה בעתירה. עוד טוענת המבקשת, כי הערבות איננה פגומה, וכי ההבדלים בינה לבין נוסח הערבות שדרשה העירייה במכרז הינם טכניים בלבד, ואינם עולים כדי שינוי מהותי בתוכנם של הדברים. היא מוסיפה, כי כתב הערבות נוסח על ידי פקידי הבנק, כך ששינויי הנוסח נערכו שלא באשמתה, ומכל מקום - כי אותם שינויים לא זיכו אותה ביתרון כלשהו על פני המשתתפות האחרות. המבקשת מפרטת פגמים שונים שנפלו, לטענתה, בהצעת המשיבה, אותם הסתירה האחרונה, לפי הטענה, מבית המשפט קמא. אשר לנזקיה טוענת המבקשת, כי היא מבצעת את ההסעות בהן זכתה, מתחילת שנת הלימודים ביום 1.9.04. היא מציינת, כי נוכח זכייתה במכרז היא הקצתה ואף רכשה, לטענתה, אוטובוסים זעירים וכן רכב מיוחד עם מעלון לנכים. לטענתה, הפסקת ביצוע ההסעות תגרום לה לנזקים ולשיבושים בפעילותה, בכלל זה השבתת כלי הרכב המיוחד אותו רכשה לצורך ביצוע ההסעות. היא סבורה, כי שימור המצב הקיים ימנע את סיכולו של הערעור, ולא יגרום למשיבות לכל נזק, למעט נזק כספי, אם בכלל.

5.

מתגובות העירייה והמשיבה לבקשה אנו למדים כי המצב העובדתי הינו שונה במקצת. מסתבר, כי לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא, החליטה ועדת המכרזים של העירייה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז אחר במקומו. נוכח זאת, הגישה המשיבה בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט. במהלך הדיון באותה בקשה, ביום 25.10.04, הגיעו העירייה והמשיבה לפשרה, אשר קיבלה תוקף של החלטה, לפיה ייחתם חוזה בין העירייה לבין המשיבה לביצוע ההסעות. בית המשפט קבע בהחלטתו כי המשיבה תחל בהסעות ביום 1.11.04, וכך אכן היה.

6.

המשיבה מתנגדת לעיכוב ביצועו של פסק הדין, ותומכת התנגדותה בשני טעמים: האחד, סיכוייו הנמוכים, לדעתה, של הערעור, נוכח החשיבות הרבה הנודעת לקיום נהלי המכרז - ובכלל זה הגשת ערבות בנקאית כנדרש - המיועדים להבטחת שוויון בין המשתתפים. הטעם השני הינו מאזן הנוחות הנוטה, לדבריה, לטובתה. המשיבה טוענת כי המבקשת לא הוכיחה כי ביצוע פסק הדין יגרום לה נזק שאינו בר תיקון, באופן שלא ניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין. מאידך, טוענת המשיבה, עיכוב הביצוע יסב לה ולעירייה נזקים כבדים ביותר, שכן עיכוב הביצוע משמעו הפסקת ההסעות של תלמידי החינוך המיוחד עד להכרעה בערעור, או מסירת ההסעות לידי המבקשת, אשר הצעתה במכרז נפסלה.

7.

בחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו, ודעתי היא כי אין לעכב את ביצוע פסק הדין. מהחומר שלפניי עולה לכאורה, כי הדיון שאליו זומנה המבקשת ושעליו היא מלינה, נקבע כדיון בעתירה עצמה ולאו דווקא בבקשה למתן הסעד הזמני. נוכח זאת, אם בחרה המבקשת להופיע באותו דיון ללא ייצוג, אין היא יכולה להלין אלא על עצמה. יתרה מזו, בפרוטוקול הדיון מאותו יום, ניכר כי הדיון התנהל לגופה של העתירה, וחרף זאת איננו מוצאים בקשה מצד המבקשת לדחיית הדיון בשל היותה בלתי מיוצגת או מטעם אחר. נהפוך הוא, כל שמצאה היא לומר בסופו של דיון היה כי "אנו סומכים על עורך הדין של הרשות והוא יבדוק". כן יש להביא במניין השיקולים את דחיפותו הברורה של הדיון אשר נערך ביום 13.9.04, היינו לאחר שהתחילה שנת הלימודים, אשר היה הכרח לסיימו ולהכריע בו בהקדם האפשרי. כמו כן, נוכח נימוקיו של בית המשפט קמא בעניין הפגמים בערבותה של המבקשת, במיוחד הנימוק לעניין הגבלת תוקפה של הערבות עד ליום 20.11.04, לא שוכנעתי כי סיכויי הערעור גבוהים. ולבסוף, אני סבור כי במקרה זה נוטה מאזן הנוחות לטובת המשיבה, אשר החלה במתן שירותי ההסעה כבר ביום 1.11.04 בהתאם לחוזה שנכרת עמה על פי החלטת בית המשפט מיום 25.10.04. לעומת זאת, המבקשת לא הרימה את הנטל להראות כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך מאי עיכובו של פסק הדין, ונראה כי אם אכן היא תינזק, יהא נזקה כספי בלבד. אוסיף ואציין, כי לאור התקופה הקצרה של העבודות נשוא המכרז, מתן צו לעיכוב ביצוע עשוי להביא לכך שבפועל המבקשת תבצע את מלוא העבודות, ובכך תזכה, למעשה, בסעד המבוקש על ידה בערעור, ותסכל את ביצוע פסק הדין אשר פסל את הצעתה. בבחירה בין שתי הרעות: סיכול הערעור כתוצאה מדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע, או סיכול פסק הדין בדרך של מתן עיכוב ביצוע, אני סבור שהאפשרות הראשונה עדיפה. מה גם, שלרשות המבקשת יעמוד סעד כספי, כאמור לעיל.

התוצאה היא שהבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחית.