ע"פ 102/09פלוני נ. מדינת ישראל

השופט א' גרוניס:

1.

בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא, ש' ברוש) הרשיע את המערער ביום 12.6.08 בשתי עבירות של אינוס בתו ה.מ. ועבירה של איומים כלפיה, וכן בעבירות של מעשה סדום וניסיון אינוס של בתו א.מ. בנוסף הורשע המערער בעבירות של הפרת הוראה חוקית והדחה בעדות. המערער זוכה, מחמת הספק, מעבירה של מעשה מגונה. לפי כתב האישום, בעת ביצוע המעשים, בין השנים 2003-2005, היו ה.מ. וא.מ. (להלן – המתלוננות) קטינות בגיל העשרה. ביום 20.11.08 גזר בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים צ' גורפינקל, ת' שפירא, ש' ברוש) על המערער 20 שנות מאסר לריצוי בפועל וכן חייב אותו בתשלום פיצוי סמלי למתלוננות.

2.

גרסתו של המערער בבית המשפט המחוזי הייתה, כי המתלוננות העלילו עליו עלילת שווא במטרה לבוא עמו נקם על "היד הקשה" שנקט כלפיהן, לרבות מעשי אלימות פיסית ומילולית שביצע. בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע את עדויות המתלוננות, עדות המערער ועדויות אחרות, העדיף את גרסת המתלוננות ודחה את גרסתו של המערער. בערעור לפנינו מעלה המערער טענות שונות לגבי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. בין היתר טוען המערער, כי בית המשפט שגה בהחלטתו לקבל את עדותה של א.מ. ולהסתמך עליה בקביעת ממצאים, למרות אירועים מסוימים שהתרחשו במהלך עדותה, כפי שיפורט מיד. לחלופין משיג המערער על חומרת העונש שנגזר עליו. המשיבה סבורה שדין הערעור להידחות על כל חלקיו.

3.

א.מ. התייצבה בבית המשפט שלוש פעמים לצורך מתן עדות. בפעם הראשונה היא נחקרה בחקירה ראשית ובאותה ישיבה גם החלה חקירתה הנגדית. בפעם השנייה הגיעה א.מ. לבית המשפט להמשך החקירה הנגדית, אך בשל תקלה במערכת ההיוועדות החזותית ( Video Conference ) לא ניתן היה לקיים את החקירה שלא בנוכחות המערער. ניסיונו של בית המשפט לאפשר את החקירה באמצעות הצבת פרגוד בין המערער למתלוננת לא צלח בעקבות סירובו של המערער לסידור זה. א.מ. התייצבה פעם שלישית בבית המשפט להמשך עדותה. לאחר מספר שעות של חקירה נגדית וסמוך לשעה שנקבעה מראש כשעת סיום הדיון, עזבה א.מ. את דוכן העדים כשהיא ממררת בבכי. בישיבה הבאה הודיעה באת כוח המשיבה, כי א.מ. מסרבת לשוב ולהעיד בבית המשפט. בהכרעת הדין התייחס בית המשפט המחוזי לאירועים אלה, וקבע כי "למרות קטיעתה של החקירה הנגדית, ניתנה ההזדמנות לבית המשפט להתרשם מעדותה של א.מ והוא מוצא את עדותה מהימנה, עקבית ועולה בקנה אחד עם הודעותיה של א.מ. במשטרה". בערעור שלפנינו טוען בא כוח המערער, כי הגנתו של המערער ספגה פגיעה קשה נוכח העובדה שלא עלה בידיו להשלים את חקירתה הנגדית של א.מ. לדבריו, על בית המשפט היה לפסול את העדות או לא ליתן משקל לעדותה הראשית של א.מ. ולא לבסס עליה ממצאים כלשהם. בא כוח המשיבה סבור, כי עדותה של א.מ. נקטעה מסיבות שאינן תלויות במשיבה, אלא דווקא במערער ובבא כוחו ומכאן שאין לקבל את טענת המערער.

4.

על חשיבותה של החקירה הנגדית ככלי מרכזי לבירור האמת בהליך שיפוטי עמד בית משפט זה פעמים רבות בעבר (ראו למשל, בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת , פ"ד יג 5, 23 (1959); ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(2) 273 (2003)(להלן – פרשת דג'אני )). אכן, שלילת זכותו של נאשם לחקור את עדי הצד שכנגד עלולה לגרום עיוות דין של ממש. עם זאת, לא כל מגבלה המוטלת על אופן ביצועה של החקירה הנגדית מהווה פגיעה בזכותו של צד לחקור את עדי הצד שכנגד. נוסיף, כי אף אם נפל פגם בחקירה הנגדית, אין פירוש הדבר כי עדות שניתנה אגב הפגם תיפסל באופן אוטומאטי, ולבית המשפט שיקול דעת בשאלה האם לקבל את העדות אם לאו (ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד טז, 1205, 1207 (1962) (להלן – פרשת יעקובוביץ ); פרשת דג'אני , בעמ' 282; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(2) 690, 700 (1993)).

5.

אכן, חקירה נגדית קפדנית ואף נוקשה אינה פסולה כשלעצמה. עם זאת, חקירה נגדית מתוחמת בקווים אדומים שאותם אין לחצות (ראו, סעיפים 2-2א לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957; השוו, ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני

(טרם פורסם, 3.7.2007; להלן – פרשת פלוני ) בפיסקה 48). בית משפט זה עמד בעבר על כך, שלצד הצורך בקיומו של הליך הוגן לנאשם, נדרשים בתי המשפט לספק את ההגנה הנדרשת למי שמעידים בפניהם ונחקרים בחקירה נגדית (עניין פלוני , פיסקה 48). לשם מימוש אחריות זו, הכירה הפסיקה בסמכות בתי המשפט להטיל מגבלות שונות, בזהירות המתחייבת, על אופן ביצועה של חקירה נגדית (ראו למשל, ע"פ 371/83

גרינוולד נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(4) 303; פרשת דג'אני

בעמ' 281; ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.3.08) בפיסקה 56; רע"א 2993/97 חנניה נ' ברדה , פ"ד נא(3) 377 (1997)).

6.

עיון מדוקדק בלמעלה מ-60 עמודי הפרוטוקול בהם מתועדת חקירתה הנגדית של א.מ. מלמד, כי בא כוח המערער, שמונה מטעם הסנגוריה הציבורית, אחראי במידה רבה לכך שחקירתה של א.מ. לא הושלמה. כאמור, א.מ. נחקרה בחקירה נגדית בשתי ישיבות שונות. כל פעם ארכה החקירה הנגדית מספר שעות. מהפרוטוקול עולה, כי פרקי זמן משמעותיים מתוך החקירה הנגדית הוקדשו לשאלות שאינן נוגעות למעשים המיוחסים למערער, לחזרה על שאלות שכבר נשאלו ואף לשאלות שמידת הרלוונטיות שלהן מוטלת בספק. יתרה מכך, החקירה הנגדית נוהלה על ידי בא כוח המערער באופן אגרסיבי, עד כדי חריגה לעיתים מכללי המשחק הלגיטימיים, ונראה שלהתנהלות זו קשר ישיר לסירובה של א.מ. להשלים את עדותה. כוונתנו היא לכך, שבמהלך חקירתה של א.מ., שעבורה כמו עבור מתלוננות אחרות בעבירות מין עלול מעמד העדות בבית המשפט להיות קשה במיוחד (ראו רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(2) 97, 118-117 (2004)), נקט בא כוח המערער בשפה בוטה (ראו למשל, עמ' 193-192, 207 לפרוטוקול). במהלך הדיון אף נאלץ בית המשפט ליתן החלטה האוסרת על בא כוח המערער להמשיך ולחקור בעניין מסוים בעל רגישות יתרה. למרות זאת, לא חדל בא כוח המערער מלשאול שאלות באותו עניין. נראה, כי בעקבות ההתנהלות המתוארת נקלעה א.מ. למצוקה, ובשלב מסוים אף פיתחה עוינות אישית כלפי בא כוח המערער וסירבה להמשיך לענות על שאלותיו. משניסה הרכב השופטים לתווך בהעברת השאלות לא.מ., ובאופן זה לאפשר את המשך העדות, עמד בא כוח המערער על כך שבית המשפט לא "יתערב" בחקירה. נביא חלק מן הדברים כלשונם:

כ.ה. שפירא:

אז תשאל אתה ואף אחד לא יעזור לך, אוקיי, תשאל [ו]נראה אם תצליח יותר טוב. בבקשה. אדוני לא מבין שאנחנו מנסים,

עו"ד יעקובי:

אני רוצה להוציא אותה.

כ.ה. שפירא:

להוציא אותה שקרנית. אדוני אמר את זה כבר 30 פעם.

עו"ד יעקובי:

כן נכון, אבל למה לתת לה לעזור לה [למתלוננת-א' ג']?

כ.ה. שפירא:

אבל זה לא יעזור אם אתה תהרוס אותה פה לגמרי והיא תברח החוצה זה יוציא אותה שקרנית אתה חושב, זה יוכיח לנו שהיא שקרנית אם היא תרוץ ותברח החוצה עכשיו? מה אדוני חושב, שזה יוכיח לנו חד משמעית שהיא שקרנית? זה רק יוכיח לנו דבר אחד, שהיא הייתה במצוקה כזאת שהיא לא היתה מסוגלת להמשיך.

עו"ד יעקובי:

זה בסדר, נשאיר את זה לבית המשפט.

....

כ.ה. שפירא: זה לא פעם ראשונה שקורה לנו, ואף פעם לא קרה לנו שעורך דין כל כך התרעם על זה שבית המשפט רוצה לעזור לו למצות את החקירה, ולא לגרום לעדה לברוח ולא לחזור. (עמודים 235-234 לפרוטוקול).

זמן קצר לאחר דברים אלה עזבה א.מ. את דוכן העדים.

7.

נוכח האמור, אפשר שניתן היה להגיע למסקנה שדין טענת המערער בעניין חקירתה הנגדית של א.מ. להידחות. זאת, משום שבדרך כלל אין לקבל טענה של פגם בהליך בשל אי השלמתה של חקירה נגדית, בנסיבות בהן האחריות לאי השלמת החקירה, או אי ביצועה כלל, רובצת על הצד המעוניין (פרשת יעקובוביץ , שם; וכן השוו, ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חברת חזקיהו , פ"ד מד(1) 686, 694-691 (1990)). אף על פי כן, אנו סבורים שבנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, מפאת חשיבות עדותה של א.מ., העובדה שהחקירה הנגדית נקטעה לאחר שנשאלו שאלות מעטות בנוגע למעשים עצמם (ובפרט לגבי ניסיון האינוס) ובהתחשב בחומרת העבירות בהן הורשע המערער והעונש שנגזר עליו, יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שייעשה ניסיון להשלים את חקירתה הנגדית של א.מ.

8.

התיק יחזור לפיכך לבית המשפט המחוזי להשלמת חקירתה הנגדית של א.מ. בית המשפט יקצוב מראש את משך הזמן שיוקצה להשלמת החקירה הנגדית. כמובן, שהחקירה תוגבל לנושא לגביו העדה טרם נשאלה שאלות. כמו כן יזהיר בית המשפט את הסניגור, כי אם יחזור ויתנהל בצורה בלתי ראויה תופסק החקירה והאחריות כולה תוטל על הפרקליט ולקוחו. בית המשפט אף יזהיר את הסניגור כי אם ימשיך בדרכו הפסולה תימסר הודעה מתאימה לסניגוריה הציבורית על מנת שיוחלט האם להמשיך ולמנותו כסניגור מטעמה. אמצעי מרחיק לכת נוסף שניתן לשקול שימוש בו הוא הטלתן של הוצאות אישיות על הסניגור. כמובן, שחובה להזהיר את הסניגור לפני נקיטתו של מהלך כזה.

בית המשפט יזמן את א.מ. לעדות. באי כוח המשיבה יפעלו על מנת להביא להתייצבותה של א.מ. פעם נוספת לפני בית המשפט. עם סיום החקירה הנגדית והשלמת סיכומים, מתבקש בית המשפט המחוזי ליתן החלטה משלימה בה יתייחס לשאלה האם יש לשנות מפסק הדין וכיצד. המערער ימסור הודעה קצרה בכתב תוך עשרה ימים מעת שתינתן החלטתו של בית המשפט המחוזי ואילו המשיבה תגיש אף היא הודעה קצרה תוך שבעה ימים נוספים. לאחר מכן נשקול את המשך הטיפול. אם לא ניתן יהיה להעיד את א.מ. פעם נוספת, תמסור המשיבה הודעה ולאחר מכן נחליט על המשך הטיפול. אנו מודעים לקשיים המתעוררים עקב חלוף הזמן, לרבות פרישתו של אחד משופטי ההרכב המקורי שדן בתיק. תקוותנו היא, שדווקא חלוף הזמן ישפיע לחיוב על נכונותה של א.מ. להופיע פעם נוספת לפני בית המשפט. נבהיר, כי עצם החלטתנו להחזיר את העניין לשם עשיית ניסיון להעיד את א.מ. אינו מצביע מה תהא החלטתנו הסופית בנושא עדותה של א.מ. היה והניסיון לא יצלח.

9.

מוחלט כאמור בפיסקה 8 לעיל.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

1.

אני מסכים לדעתו של חברי השופט א' גרוניס.

מעיון בפרוטוקול הדיון עולה שבפני בית המשפט המחוזי ניצב אתגר לא קל. כלי החקירה הנגדית הינו הכלי הטוב ביותר העומד לרשות עורך דין במהלך המשפט. הדבר נכון ביתר שאת לגבי המשפט הפלילי בכלל ובפרט לגבי סנגור של נאשם בעבירת מין חמורה החוקר מתלוננת קטינה. מהחומר עולה כי בית המשפט עשה מאמץ לנהל את הדיון באמצעי שכנוע ומבלי ליתן החלטות פורמאליות המגבילות את חקירת הסנגור. זוהי גישה ראויה. ניתן להניח, ולכל הפחות יש לקוות, כי די בכך ברוב המקרים. מהו המצב כאשר דרכים אלה אינן יעילות והסנגור חוקר את המתלוננת הקטינה בדרך הכוללת שאלות הפוגעות בה ואינן רלוונטיות? מהפרוטוקול מסתמן כי בית משפט קמא הדגיש בפני הסנגור שחקירה כגון דא אינה משיגה את המטרה – יכולת בית המשפט להתרשם אם האמת בפי המתלוננת אם לאו. ברם, לטעמי אין זה הנימוק העיקרי וטיב החקירה הנגדית אינו נתון לשיקול דעת הסנגור ולנכונותו להבין את מצוקת המתלוננת. הדין אמר את דברו והציב גבולות. מצב זה, מתיר לבית המשפט – ולעתים אף מחייבו – ליתן החלטות פורמאליות המגבילות את החקירה הנגדית.

סעיף 2 ל חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח – 1957 , שכותרתו חקירת עדים, קובע : "בחקירת עד בבית משפט, לא ירשה בית המשפט חקירה אשר, לדעת בית המשפט, אינה לעניין הנידן ואינה הוגנת; ובפרט לא ירשה בית המשפט חקירה שיש בה משום עלבון, הפחדה, התעיה או ביוש שאינם לענין הנידן ואינם הוגנים".

הדין מחייב את בית המשפט לא להרשות חקירה בתנאים האמורים לעיל. לטעמי, הרציונל ניזון משילוב של רלוונטיות החקירה וכבוד העד. האחרון, לרוב, אינו צד למשפט. תפקידו לומר את האמת, אבל אין זכות לעורך דין לביישו, להעליבו, להפחידו או להתעותו. נדמה כי דרישה זו עומדת במלוא שיעור קומתה לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו . נכון הוא שחוויית החקירה הנגדית אינה חייבת להיות ידידותית ונעימה, אלא צפויה להיות קשה. מוטב כי בית המשפט לא יתערב בחקירה הנגדית, אך זאת בכפוף לקיומה של חקירה נגדית רלוונטית והוגנת. במיוחד, על בית המשפט להיות רגיש למתלוננת קטינה שמעידה על אירוע מיני. לא מפני שחזקה היא שהמתלוננת אומרת אמת, אלא מפני שבאותה מידה אין חזקה שהיא משקרת. המתלוננת הגיעה לספר את סיפורה ויש לאפשר לה לעשות זאת, כולל חלק החקירה הנגדית – כל

עוד זו מתנהלת לעניין כהגדרת הסעיף. חקירה נגדית טובה נמדדת על פי כוח הכישרון של הסנגור ולא על פי כישרון הכוח. בית המשפט אינו יכול ליתן ידו למצב של בריונות חקירתית בין כתליו. תפקיד הפיקוח מוטל על השופט. כפי שנפסק על ידי בית משפט זה בעניין צירינסקי ( בג"ץ 188/96, רע"פ 8226/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית משפט השלום בחדרה השופט ע' שרון ואח' פ"ד נב(3) 721): "השופט מחויב בכבודו של כל אדם, לרבות כבודו של עד, ועליו למנוע חקירה ש"אינה הוגנת" או "שיש בה משום עלבון, הפחדה, התעיה או ביוש שאינם לעניין ואינם הוגנים".

מקום בו עורך הדין אינו פועל על פי דרישת החוק ואמצעי השכנוע מצד בית המשפט אינם פועלים – על בית המשפט לתת החלטה מתאימה, תוך מודעות למורכבות הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מעין זה.

2.

האמור מוביל לנקודה נוספת. נדמה כי נהוג היום, יותר מבעבר, להידרש לסוגיית ניהול המשפט. בדרך כלל, הכוונה היא לניהול מערכתי, כאשר המבט מופנה לעבר מספר התיקים המוגשים לבית המשפט או המטופלים על ידי שופט מסוים. ברם, ישנו פן אחר של ניהול והוא ממוקד לתיק עצמו – ניהולו הפנימי. פן זה חשוב לא רק במשפט האזרחי, שם מוענק לבית המשפט שיקול דעת רחב בדבר ניהול המשפט המסוים, אלא גם במשפט הפלילי. תיק זה הוא דוגמא לכך וגם עדות שנפקות העניין חשובה גם לעשיית צדק.

מקום בו סנגור מתנהג באגרסיביות יתרה כלפי עד – תוך ניצול כלי החקירה הנגדית ובהתעלם מהחלטות בית המשפט – רשאי הטריבונל לקצוב זמן לסיום החקירה. זאת, לצד קביעת אמות המידה הראויות להתנהלות החקירה, כמפורט לעיל. קציבת הזמן המוגדר אינה מקובלת בשיטתנו בדרך כלל. אולם, במקרה החריג ניתן גם לעשות שימוש בדרך זו. בענייננו, בית המשפט המחוזי הודיע מספר פעמים לסנגור כי בכוונתו להגביל את אורך החקירה הנגדית, אך עשה זאת בפועל רק לקראת סיומה, תוך הקצבת זמן קצר ביותר. במצב דברים זה, תעמוד לסנגור ההגנה כי לא יכול היה לכלכל את צעדיו ושבית המשפט העיר לו בצורה כוללנית גרידא. בפועל, ניתן היה לקצוב זמן באופן אחר משנעשה. עולה כי חלקה הארי של החקירה הנגדית נסב סביב נושאים שאינם רלוונטיים או לכל הפחות שאינם עומדים בעיקר המחלוקת בין הצדדים. לו היה בית המשפט קובע מבעוד מועד הקצבת זמן ארוכה אך סבירה והסנגור היה מתעלם מכך – כי אז, לטעמי, ניתן היה להגיע לשקול תוצאה אחרת בערכאה זו.

מצאתי לנכון להרחיב במידת מה כיוון שבדומה לחברי סבורני כי בנסיבות המקרה הזה, כפי שהוסבר, אין מנוס אלא להחזיר את התיק להמשך דיון. ברם, זו הינה התוצאה הנדרשת בדיעבד. שונה המצב מלכתחילה הן עבור הנאשם והן עבור המתלוננת. מטרתי אינה לבקר את בית המשפט המחוזי, אלא להעיר מספר הערות הרלוונטיות הן לתיק זה והן לתיקים בעלי מאפיינים דומים.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

מצטרף אני לעמדתו של חברי השופט א' גרוניס ולהערותיו של חברי השופט נ' הנדל .

אכן, אל לו לבית המשפט לתת יד לסגנון החקירה בו נקט סנגורו של המערער, ואשר נדמה שכל מטרתו הייתה שבירת רוחה של העדה תוך ניצול או למצער התעלמות ממצבה הנפשי אשר נבע מנסיבות מסירת עדותה. לא זו בלבד שמדובר בהתנהלות שאין להסכים עמה כדבר שבשגרה, שאף המחוקק ביטא דעתו המפורשת כנגדה בקבעו בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת הדין), התשי"ח-1957 כי בית המשפט לא ירשה אותה, אלא שככל שמדובר בחקירתו של עד קטין בדבר עבירות מין שנעשו בו, ובפרט כאלו שנעשו בו על ידי הורהו, מחייבת את בית המשפט לשמור היטב שמא יעשה הסנגור את כלי החקירה הנגדית קרדום לחפור בו לשם שבירת נפשו הפגועה לא פעם ממילא של העד.

מחובתו זו של בית המשפט לשמור על התנהלות ראויה של המשפט, ובתוך כך לשמור על כבודם של העדים המופיעים בפניו, נלמדת גם יכולתו וחובתו לשים גבולות, הן מהותיים והן דיוניים, בפני חקירתם בידי סנגור שאינו מקפיד דיו בכבודם, כפי שנדרש בנסיבות העניין. עם זאת, על הכלים המצויים בידי בית המשפט לשם כך להיות מופעלים בצורה זהירה, על רקע החשש שמא הפעלתם תביא לעיוות דין. בענייננו, ייתכן שדווקא נקיטת יד קשה יותר ביחס לדרכו של בא כוח המערער כבר בשלב מוקדם יותר, תוך קציבה מובנית של החקירה, עשויה הייתה להביא בסופו של יום לתוצאה סבירה יותר. אולם כאמור, בנסיבות העניין, נדמה שאין מנוס מהשלמת החקירה הנגדית, תוך קציבתה הברורה בזמן, והבהרה חד משמעית מצד בית המשפט לסנגור כי המשכה של הדרך בה נקט תביא להשלכות קשות הן ביחס לשולחו והן ביחס לו עצמו, כפי שמפורט בדבריו של חברי השופט גרוניס .

ש ו פ ט

נקבע כאמור בפיסקה 8 להחלטתו של השופט גרוניס.