ע"פ 2194/14 אליהו בן שמעון נ. מדינת ישראל

בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר של עשרים ושבעה חודשים שנגזר על המבקש בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 20.2.2014 (כבוד השופטת ו' מרוז), בגין הרשעתו בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים ).

1.

המבקש הורשע ביום 1.1.2013, על פי הודאתו בעבירות של גידול סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית והחזקת כלים המשמשים להכנת סם מסוכן. על פי עובדות כתב האישום המתוקן שבהן הודה, גידל המבקש החל מחודש נובמבר 2011 בדירתו השכורה בפתח-תקווה, סם מסוג קנבוס וביום 6.5.2012 החזיק בדירה קנבוס במשקל נטו של 33.5 ק"ג וכלים אסורים המשמשים להכנת הסם. אין מחלוקת כי הסם שיוצר על ידי המבקש לא נמכר לאיש. עם הגשת כתב האישום ביקשה המשיבה את מעצרו של המבקש עד תום ההליכים בציינה, בין היתר, כי המבקש כבר הורשע בשנת 2008 בעבירות של החזקת סם לצריכה עצמית וגידול סם מסוכן (ת"פ (שלום כפר סבא) 1133/08), שם הוטל עליו צו שירות לתועלת הציבור אשר הופקע והומר במאסר על תנאי ביום 1.11.2009, משהתגלה שהמבקש חזר להשתמש בסמים. בהליך דנן, שוחרר המבקש למעצר בית והחל לפי החלטת בית משפט זה (כבוד השופט י' עמית בבש"פ 8699/12 בן שמעון נ' מדינת ישראל (6.12.2012)) בהליך גמילה שנמשך לאורך כשנה וחמישה חודשים, במסגרתו מסר המבקש בדיקות שתן שנמצאו נקיות מסמים.

2.

לקראת מתן גזר הדין, התקבל תסקיר של שירות המבחן בעניינו של המבקש, אשר המליץ שלא להטיל עליו עונש מאסר אלא לחייבו בשירות לתועלת הציבור בהיקף נרחב ובתשלום קנס, בציינו כי יש חשש שעונש מאסר עלול להסיג לאחור את הישגיו של המבקש בהליך השיקומי הממושך שעבר. שירות המבחן הדגיש בתסקירו כי המבקש שיתף פעולה באופן מלא בהליך השיקומי וכי על פי התרשמותו המבקש מכיר בהתמכרותו ובנזקקותו לטיפול, כי הוא מפנים את חומרת מעשיו וכי ההליך המשפטי הנוכחי מהווה עבורו גורם מרתיע.

3.

בית המשפט המחוזי החליט שלא לאמץ את המלצת שירות המבחן וגזר על המבקש עשרים ושלושה חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, וכן הפעיל עונש מאסר על תנאי בן שמונה חודשים, שהוטל על המבקש בתיק קודם, באופן שמחציתו ירוצה בחופף ומחציתו במצטבר. בסך הכל על המבקש לרצות, אפוא, עשרים ושבעה חודשי מאסר בפועל. כמו כן, נגזרו על המבקש שנים עשר חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והוטל עליו קנס בסך 5000 ₪ או 50 ימי מאסר תמורתו. בית המשפט המחוזי העמיד את מתחם הענישה על טווח שבין שמונה עשרה לשלושים חודשי מאסר ובגוזרו את העונש בתוך מתחם זה, נתן בית המשפט את דעתו לנסיבותיו האישיות של המבקש ובהן תפקודו הנורמטיבי לאורך השנים, הודייתו, חרטתו והיותו אב לילד רך בשנים. בקביעת גובה הקנס אף נלקחה בחשבון העובדה שהמבקש לא הפיק רווחים בפועל מגידול הסם. למרות נתונים אלו, הנושאים משקל לקולא, קבע בית המשפט כי נוכח הכמות הגדולה של הסם שנתפס וכן נוכח הרשעתו הקודמת וההזדמנות לשיקום שניתנה לו אז אותה לא השכיל לנצל, יש להעדיף במקרה דנן את האינטרס הציבורי בענישה ממשית ועל כן, גזר על המבקש את העונשים המפורטים לעיל והורה כי עליו להתייצב לריצוי מאסרו ביום 8.4.2014.

4.

ביום 24.3.2014 הגיש המבקש ערעור לבית משפט זה על חומרת העונש בו הוא עותר לביטול עונש המאסר בפועל שנגזר עליו, להארכת עונש המאסר המותנה שהופעל וכן לאימוץ המלצת שירות המבחן ולהטלת צו שירות לתועלת הציבור.

לטענת המבקש, הוא אינו אותו אדם שעבר את העבירה לפני כשנתיים והענשתו היום על מעשיו הרעים, עת היה נרקומן ולמעשה חסר שליטה על התנהגותו, לא תתרום לו או לחברה ואף תזיק.

בד בבד עם הודעת הערעור, הגיש המבקש את הבקשה דנן לעיכוב ביצוע עונש המאסר שנגזר עליו עד להכרעה בערעורו. המבקש טוען כי סיכויי הערעור גבוהים, במיוחד נוכח העובדה שהוא החל את הליך גמילתו בחסות בית משפט זה. לטענתו

בתי המשפט העדיפו לא אחת מתן הזדמנות נוספת לעבריין על פני הענשתו, במיוחד כשמדובר בנרקומן אשר נגמל. עוד טוען המבקש כי הוא עומד במבחני הפסיקה לעניין עיכוב ביצוע שהותוו בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל (7.6.2000) (להלן: הלכת שוורץ ), בהדגישו כי הוא הורשע אמנם בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית בשל החזקה שבדין אך לא הוכרז על ידי בית המשפט קמא כסוחר סמים.

5.

המשיבה מתנגדת לעיכוב ביצוע עונש המאסר שנגזר על המבקש. לטענתה סיכויי הערעור נמוכים ועוד היא טוענת כי נוכח המאסר המותנה שהינו בר ההפעלה גם עונש של מאסר לריצוי בעבודות שירות אינו אפשרי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אף אם בית משפט זה יחליט על הפחתת עונש המאסר שהושת על המבקש, לא יהיה בהתחלת ריצוי העונש כדי לייתר את הערעור נוכח העובדה שעל המבקש נגזר עונש מאסר בפועל לתקופה שאינה קצרה.

6.

לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, את המלצת שירות המבחן שהוצגה בפני בית המשפט המחוזי ובהינתן אמות המידה שהותוו בפסיקה לעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

ככלל, נאשם שהורשע בדין ונגזר עליו עונש מאסר בפועל יחל לרצותו באופן מיידי (ראו למשל ע"פ 1565/14 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (6.3.2014)), והגשת ערעור, ובודאי ערעור המופנה אך כלפי חומרת העונש, אין בה כדי להצדיק את עיכוב ביצועו של עונש המאסר. עקרון זה יסודו, בין היתר, באינטרס הציבורי הקיים באכיפה אפקטיבית של הדין הפלילי ובחשש מפני פגיעה בביטחון הציבור אם ישוחרר הנידון לאחר שהורשע במעשים שיוחסו לו, ולו לתקופת הערעור. מנגד, וכשיקול לטובת עיכוב ביצוע העונש, ניצב הצורך לאפשר למערער למצות את זכות הערעור ולהימנע מפגיעה קשה ובלתי-הפיכה בחירותו של הנידון טרם שמיעת ערעורו. וכבר נפסק כי פגיעה כזו איננה רק עניינו של הפרט, היא נוגעת לאינטרס הציבור ולאמונו במערכות המשפט והאכיפה (ראו הלכת שוורץ , פיסקה 14 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש). על מנת לאזן בין האינטרסים הנוגדים הללו, יש לבחון את הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה ולאורם יש לשקול את סוגיית עיכוב הביצוע, תוך מתן הדעת לכל השיקולים הרלוונטיים לעניין ובהם: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; משך תקופת המאסר שהושתה על הנידון; טיב הערעור וסיכויי הצלחתו; עברו הפלילי של הנידון והתנהגותו במהלך המשפט; וכן נסיבותיו האישיות וההשלכות הצפויות כתוצאה מכליאתו. במקרה דנן אני סבורה, לא בלי התלבטות, כי בחינת מכלול הנסיבות והשיקולים הרלוונטיים יש בהם כדי להוליך אל המסקנה כי יש לעכב את ביצוע עונש המאסר שנגזר על המבקש.

7.

אכן, המבקש החזיק כמות גדולה של סם קנבוס ( 33.5 ק"ג ), והורשע בעבירה חמורה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש לא מכר את הסם לאיש ולא הפיק רווח מגידולו. עובדה זו פועלת לטובתו ויש בה כדי להשפיע על ההערכה בדבר מידת מסוכנותו לציבור. זאת ועוד, שירות המבחן העריך כי נוכח ההליך השיקומי המשמעותי שאותו עבר, קיימת אצל המבקש הפנמה של חומרת מעשיו וכי ההליך המשפטי הנוכחי מהווה עבורו גורם מרתיע.

נסיבותיו האישיות של המבקש מטות אף הן את הכף אל עבר עיכוב ביצוע עונש מאסרו. המבקש, אדם צעיר בשנות ה-30 לחייו ואב לתינוק, עבר כברת דרך ארוכה במסגרת הליכי הגמילה והטיפול שבהם החל, הוא נקי מסמים מיום מעצרו ועל פי התרשמותו של שירות המבחן, אף שנכשל בכך בעבר, הוא רוצה לשקם את המסגרת המשפחתית שלו, לנהל אורח חיים נורמטיבי ותקין והוא בעל יכולות וכישורים להצליח בכך. כמו כן, יש חשיבות לעובדה שהמבקש נידון למאסר בפועל של עשרים ושבעה חודשים, דהיינו אין מדובר בתקופה כה ארוכה וממושכת עד כי אורך התקופה עצמו פועל כשיקול לחובת עיכוב הביצוע. בהינתן מכלול הנסיבות שפורטו, ובייחוד נוכח ההליך השיקומי שעבר המבקש אני סבורה, בלא לטעת מסמרות לעניין סיכויי הערעור, כי במקרה דנן מן הראוי להותיר בידי ערכאת הערעור את היכולת לשקול את כל קשת אפשרויות הענישה, לאחר שיוצג בפניה תסקיר משלים בעניינו של המבקש, לרבות האפשרות של סטייה ממתחם הענישה ההולם נוכח הוראת סעיף 40ד לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין ) וכן נוכח הוראת סעיף 56(א) לחוק העונשין, המאפשר אי הפעלת תנאי שהינו בר הפעלה והארכת תקופתו, ככל שיוחלט כי יש מקום לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהימנע מהטלת עונש מאסר על המבקש בגין העבירות נושא ההליך דנן (ראו למשל ע"פ 8092/04 חביב נ' מדינת ישראל , פסקאות 10-9 (10.9.2006); ע"פ 8087/03 כהן נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (1.2.2006)). דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע המאסר עלולה לסכל חלק מן האפשרויות הללו, ומשלא ראיתי להוציאן לחלוטין מכלל חשבון, אני סבורה כאמור כי יש להיעתר לבקשה.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת ועונש המאסר שנגזר על המבקש יעוכב עד להכרעה בערעורו. ההגבלות שהוטלו על שחרורו של המבקש בבית המשפט המחוזי, יעמדו בעינם. המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בתוך שישה חודשים ולקראת הדיון יוגש תסקיר משלים על ידי שירות המבחן.