בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
3155/12
לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט צ' זילברטל
המערער:
אחמד חמאמרה
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 13.03.2012 בתפ"ח 2959-06-11 שניתן על ידי כבוד השופטים ש' דותן, ש' שוחט, ד' אבניאלי
תאריך הישיבה:
ג' באדר תשע"ג (13.2.13)
בשם המערער:
עו"ד נאג'י עאמר
בשם המשיבה:
עו"ד עידית פרג'ון
בשם שירות המבחן למבוגרים:
גב' ברכה וייס
פסק דין
השופט י' דנציגר:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ים ש' דותן, ש' שוחט, ד' אבניאלי ) מיום 13.3.2012 בת"פ 2959-06-11, במסגרתו הושתו על המערער שבע שנות מאסר לריצוי בפועל. בנוסף נגזרו על המערער 20 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור עבירות מין או אלימות מסוג פשע ושמונה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים לבל יעבור עבירה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. כמו כן, חויב המערער לשלם למתלוננת פיצוי כספי בסך של 40,000 ש"ח.
העובדות על פי כתב האישום והכרעת הדין
1.
בצהרי יום 23.5.2011 השתזפה המתלוננת להנאתה בחוף הים על גבול הערים בת-ים ויפו. המערער, שוהה בלתי חוקי המתגורר באזור יהודה ושומרון, ניגש למתלוננת, התיישב על המגבת שעליה שכבה המתלוננת והחל להטרידה באמירות מיניות בוטות. לאחר שהמתלוננת הזהירה את המערער שתתקשר למשטרה, התרחק המערער. זמן לא רב לאחר מכן שב המערער למקום. המערערת התקשרה למשטרה, אך המערער הדף אותה לחול והשיחה עם המוקד התנתקה. המערער שכב על המתלוננת, הצמיד שבר בקבוק זכוכית לפניה ונישק אותה על שפתיה בחוזקה. כאשר זעקה המתלוננת לעזרה, איים עליה המערער שאם לא תשתוק הוא יהרוג אותה. המתלוננת ניסתה לדבר אל ליבו של המערער, וזה דרש שהמתלוננת תבצע בו מין אוראלי, ולשם כך הרפה מעט מאחיזתו במתלוננת. בשלב זה התקשרה מוקדנית המשטרה לטלפון של המתלוננת והאחרונה זעקה באוזניה כי המערער אונס אותה. בתגובה דחף המערער את המתלוננת והשיחה נותקה. בשלב זה הסיר המערער את חזיית בגד הים שלבשה המתלוננת, נישק את שדיה בחוזקה, הסיט את החלק התחתון של בגד הים והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר ששני עוברי אורח נחלצו לעזרת המתלוננת, נמלט המערער מהמקום והותיר את המתלוננת חבולה.
2.
המערער הודה, במסגרת הסדר טיעון, בעובדות כתב האישום שפורטו לעיל, והורשע בהתאם להודאתו בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיפים 345(ב)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) ושהייה בלתי חוקית, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל ). במסגרת הסדר הטיעון הושמטה מכתב האישום עבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(2) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש.
תסקירים וטענות הצדדים לעניין גזר הדין
3.
לפני בית המשפט המחוזי הונחו תסקיר שירות מבחן ותסקיר נפגעת עבירה:
(א)
תסקיר שירות המבחן – מהתסקיר עולה כי המערער הינו רווק, יליד 1990, בן למשפחה בת תשע נפשות המתגוררת בכפר הסמוך לחברון, נעדר עבר פלילי. עורכי התסקיר התרשמו כי המערער הינו בעל אינטליגנציה ויכולת מילולית בינוניות, כישורים נמוכים וקושי בדחיית סיפוקים, אשר על פי הערכתם נובעים מחסכים רגשיים וקשיים אישיותיים שונים שהתפתחו מגיל צעיר מאד, בין היתר על רקע גילויי אלימות מצד הוריו. המערער מסר לעורכי התסקיר כי בעבר השתמש בסמים וצרך אלכוהול באופן בלתי מבוקר, לשם בריחה ממצוקות רגשיות ומשברי החיים שפקדו אותו, אולם לטענתו הוא אינו מכור לחומרים הללו. עורכי התסקיר התרשמו כי המערער מגלה קושי וחוסר עקביות בהסתגלות ובהתמדה במסגרות חייו השונות, לאחר שנשר מלימודיו בחלוף תשע שנים בלבד ועבד בעבודות מזדמנות. עורכי התסקיר התרשמו כי המערער התקשה לקחת אחריות לביצוע העבירות נשוא כתב האישום, כשהוא טוען לפניהם כי בזמן האירוע היה נתון להשפעת אלכוהול ולא היה מודע למתרחש. נוכח הכחשה זו נמנע שירות המבחן ממתן המלצה טיפולית בעניינו של המערער.
(ב)
תסקיר נפגעת עבירה – מהתסקיר עולה כי המתלוננת הינה בת 37, אם לשני ילדים. המתלוננת תיארה לפני עורכי התסקיר את אירוע תקיפתה כ"אירוע אימה" במהלכו חששה לחייה. לדבריה, מאז המקרה היא חשה דרוכה ולחוצה וכל ביקור בחוף הים מעורר בה טראומה. את חייה מלווה פחד תמידי מ"סכנת חיים" כלשונה והיא נוהגת לבדוק שוב ושוב אם עוקבים אחריה. המתלוננת סיפרה כי באחד המקרים אף נמנעה מלהיכנס לביתה כיוון שסברה כי פורץ חדר לדירתה. כמו כן, המתלוננת סיפרה כי היא חוששת מנקמתו של המערער או של מי מבני משפחתו. לדבריה, המקרה השפיע על יחסיה עם בן זוגה, לו נמנעה מלספר את מלוא פרטי המקרה מחשש שידחה אותה מעליו. מתיאורה עולה כי תפיסתה כאישה נפגעה וכי היא חווה קהות רגשית ואובדן שמחת חיים. עורכי התסקיר התרשמו כי המתלוננת חווה גם נסיגה חברתית, מרבה להתבודד, איבדה עניין וצורך במפגשים חברתיים, הפסיקה לבלות וחדלה מפעילות ספורטיבית שנהגה לבצע. עורכי התסקיר ציינו כי חל שינוי גם ביחסי העבודה של המתלוננת, כאשר לדבריה היא חווה התפרצויות זעם במהלך העבודה ומפגינה אגרסיביות כלפי עמיתיה, והודתה כי היא מתקשה לווסת את הזעם האצור בה. בשל התנהגות זו הוזמנה המתלוננת לשימוע והיא חוששת לאבד את עבודתה. עורכי התסקיר התרשמו כי אירוע התקיפה השפיע על כל מערכות חייה של המתלוננת וכי היא שרויה בדיכאון וזקוקה לסיוע של גורמי טיפול מקצועיים. הומלץ כי ענישתו של המערער תכלול גם מרכיב פיצויי אשר יהיה בו כדי להעניק הכרה לנזקים אשר נגרמו למתלוננת מידיו.
5.
טיעוני הצדדים לעונש – המשיבה ביקשה להשית על המערער עונש מאסר משמעותי למשך עשר שנים בפועל, לצד עונש מאסר על תנאי וחיוב בתשלום פיצוי למתלוננת. המשיבה הסתמכה על פסקי דין בהם הושתו על נאשמים בעבירות מין עונשים חמורים של מאסר ממושך. נטען כי יש להתחשב כשיקול לחומרה באופייה של סדרת המעשים האלימים שביצע המערער כלפי המתלוננת ובהשפעתם הניכרת על מצבה הנפשי ושגרת חייה, לצד החבלות הפיזיות שנגרמו לה. כמו כן, נטען כי יש ליתן משקל משמעותי בעת גזירת הדין לעובדה שהמערער נמנע מקבלת אחריות מלאה על מעשיו, ולמרות שהודה והורשע במסגרת ההליך המשפטי המשיך לטעון לפני אנשי שירות המבחן כי האלכוהול שיבש את שיקול דעתו ואת הכרתו.
מנגד, ביקשה ההגנה להשית על המערער עונש מאסר של ארבע שנות מאסר בפועל לכל היותר, לצד חיוב בתשלום פיצוי למתלוננת. נטען כי יש להתחשב כשיקול לקולא בהודאת המערער בעובדות כתב האישום שחסכה מהמתלוננת את הצורך להעיד על האירוע הטראומטי שחוותה וחסכה זמן שיפוטי יקר. עוד נטען כי יש להתחשב בצער ובחרטה שהביע המערער על מעשיו. ההגנה הסתמכה על פסקי דין בהם הושתו על נאשמים בעבירות מין עונשי מאסר בפועל בני ארבע עד חמש שנים, לצד פיצוי כספי לקורבן העבירה.
גזר הדין
6.
בית המשפט המחוזי הדגיש כי בבואו לגזור את עונשיהם של נאשמים עליו להתחשב בשיקולי מדיניות רבים, ובהם אינטרס אחידות הענישה, ולכן יש להתחשב בענישה שהוזכרה בפסיקה שהביאו שני הצדדים. יחד עם זאת נקבע על אף קיומן של נקודות השקה בין מקרים שונים הבאים לפתחו של בית המשפט משתנות נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם ממקרה למקרה, וכי "ענישה לעולם אינה נוסחה מתמטית". לפיכך, צוין כי למול עיקרון אחידות הענישה יש להציב את עיקרון הענישה האינדיבידואלית ולאזן בין שיקולי גמול והרתעה לבין שיקולי שיקום, והכול בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט.
7.
בית המשפט קבע כי עבירות המין הן מהעבירות החמורות בספר החוקים, ועבירת האינוס הינה החמורה שבהן. צוין כי המחוקק לא ראה לנכון להבחין בין אינוס באמצעות החדרת איבר מין לאינוס באמצעות החדרת אצבעות. נקבע כי בעניין דנן בוצעה העבירה בנסיבות מחמירות, תוך שימוש באיומים ובאלימות כלפי המתלוננת בעודה זועקת לעזרה, וכן גרימת חבלות בכל חלקי גופה המתועדות בתמונות שהוגשו לבית המשפט. בית המשפט ציין כי עבירות מין מבוצעות, ככלל, בהסתר ובמחשכים, ואילו במקרה דנן ביצע המערער את המעשים בצהרי היום בחוף ים ציבורי בו מבלים מתרחצים וחולפים עוברי אורח כדרך קבע. צוין כי משלא נענתה המתלוננת לדרישותיו נהג בה המערער כחפץ שנועד להביאו לסיפוקו – הפיל אותה לקרקע, נשך אותה, נישק אותה בניגוד לרצונה ולבסוף אנס אותה חרף זעקותיה עד שנאלץ להימלט מהמקום. צוין כי למערער ניתנה שהות להרהר במעשיו ולחזור בו מכוונתו כאשר המתלוננת הזהירה אותו לראשונה שתתקשר למשטרה, אך המערער לא שעה להזהרותיה ולא נרתע מהתערבות של גורמי אכיפת החוק, אף ששהה במדינת ישראל שלא כחוק וגם לאחר שהמתלוננת דיווחה בזמן אמת למוקד המשטרה על האונס. בית המשפט קבע כי נראה שהמערער היה כרוך כל כולו במעשה העבירה וברצונו להגיע לסיפוקו.
8.
בית המשפט דחה את טענת המערער כי היה נתון במצב שכרות בעת ביצוע העבירה, בציינו כי מוטב היה לטענה זו שלא הייתה מושמעת כלל. נקבע כי אם אכן כך, הרי שהמערער הכניס את עצמו למצב זה ביודעין, ומכל מקום הודגש כי סנגורו של המערער הבהיר שלא מדובר בטענת שכרות השוללת אחריות פלילית ושלא מדובר בחזרה מהודאה. בנוסף צוין כי בפסיקה נקבע ששתיית משקאות אלכוהוליים כדי אובדן האבחנה בין מותר לאסור מהווה דווקא נסיבה לחומרה ולא לקולא.
9.
בית המשפט הדגיש כי יש ליתן משקל משמעותי לפגיעה הפיזית והנפשית שנגרמה למתלוננת. צוין כי החבלות הפיזיות שספגה המתלוננת מהמערער ניכרו על גופה וצולמו זמן קצר לאחר האירוע, ויש בהן כדי להעיד על מאבקה בתוקפה והכוח שהפעיל המערער כלפיה. צוין כי ההשפעה הנפשית של האירוע על המתלוננת עולה בבירור מתסקיר נפגעת העבירה.
10.
בית המשפט קבע כי מעשיו של המערער קשים, אלימים, בזויים וראויים להוקעה. נקבע כי על בית המשפט להשית עונש הולם בעבירות כגון דא, שישקף את חומרת העבירה ויגשים את אינטרס הגמול, המניעה והרתעת היחיד והרבים. עם זאת, צוין כי גם בעבירות קשות יש להביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של הנאשם ולכן יש להתחשב בהודאתו שחסכה מהמתלוננת להעיד נגדו ולשחזר את האירוע הטראומטי בבית המשפט ובנסיבותיו האישיות שפורטו בתסקיר שירות המבחן. בית המשפט ציין כי בפסק הדין שניתן בע"פ 6616/10 אפרתי נ' מדינת ישראל (22.6.2011) (להלן: עניין אפרתי ) נדונו נסיבות דומות למקרה דנן והושת עונש מאסר בפועל של שמונה שנות מאסר בפועל. בשקלול כל השיקולים דלעיל, השית בית המשפט על המערער שבע שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ואת יתר העונשים המנויים בכותרת.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים לפנינו
11.
המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד נאג'י עאמר –
טוען כי יש מקום להקל בעונש המאסר בפועל מהנימוקים הבאים: מדובר בהרשעה ראשונה של המערער ושליחתו של המערער למאסר ראשון ממושך בן שבע שנים מהווה החמרה משמעותית; בית המשפט לא נתן משקל ראוי לפסיקה שהוגשה לעיונו אשר התייחסה לנאשמים שביצעו מעשים חמורים יותר מהמעשים בהם הורשע המערער במקרה דנן ושלחובתם עמדו הרשעות קודמות; בית המשפט לא נתן משקל ראוי לתסקיר המבחן בעניינו של המערער, אשר מתאר את הרקע ממנו הגיע המערער; בית המשפט לא נתן משקל ראוי לחרטה הכנה והאמיתית של המערער, אשר לוותה בבכי אמיתי בבית המשפט ולהודאת המערער שמעידה על נטילת אחריות מלאה; בית המשפט לא נתן משקל ראוי להודאת המערער במסגרת הסדר הטיעון שחסכה את העדת המתלוננת וזמן שיפוטי יקר. בנוסף, טוען המערער שיש מקום להקל בעונש המאסר על תנאי שהושת עליו, שתחולתו לטענתו רחבה והוא עלול להיות מופעל בכל עבירת מין או אלימות מסוג פשע, גם אם מדובר בתקיפה קלה.
12.
המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עידית פרג'ון – טוענת כי אין מקום להתערב בגזר הדין. המשיבה הדגישה את חומרת המעשים ואת העובדה שמדובר באונס על חוף הים לאור יום, תוך שימוש באלימות ואיומים, דבר המעיד על תעוזה גדולה. עוד הודגשו ההשלכות הקשות של המעשה על המתלוננת אשר מתקשה להתאושש, כפי העולה מתסקיר נפגעת העבירה. נטען כי העונש עולה בקנה אחד עם הענישה הנהוגה בפסיקה בעבירות אינוס, ומשקלל כראוי את השיקולים לחומרה ולקולא במקרה הספציפי, ואין מקום להתערב בו.
דיון והכרעה
13.
עיינו היטב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בתסקירים ובהודעת הערעור. שמענו את טענות הצדדים במסגרת הדיון שנערך לפנינו. בחנו את הפסיקה אליה הפנו באי כוח הצדדים. לאחר כל אלו, הגענו למסקנה כי אין מקום להתערבותנו וכי דין הערעור להידחות.
14.
כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בחומרת העונש שהשיתה הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים בהם נפלה טעות בולטת בגזר הדין או שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בנסיבות דומות [ראו, למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009) בפסקה 11 לפסק הדין]. המקרה שלפנינו איננו אחד מאותם מקרים חריגים שמצדיקים התערבות ערכאת הערעור בגזר הדין. אנו סבורים כי בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין השיקולים השונים במקרה דנן וכי העונש שהושת על המערער הינו הולם.
נדגיש, אף שהדברים ברורים, כי מעשיו של המערער חמורים ביותר. המתלוננת שהתה בחוף הים, לאור יום, במקום שבו חולפים עוברים ושבים, ונפלה קורבן למעשיו האלימים והנלוזים של המערער. בחינת התנהגותו של המערער מתחילת האירוע ועד סופו מעידה כי הוא ידע את אשר הוא עושה ולא היה מוכן לקבל סירוב מהמתלוננת, וכי הוא גמר בדעתו לבצע בה ככל העולה על רוחו משל הייתה חפץ זמין למאווייו. המעשים מעידים בבירור על תעוזת המערער ועל המסוכנות הגלומה בו. תחילה התיישב המערער ליד המתלוננת ופנה אליה בפניה בעלת אופי מיני. המתלוננת הזהירה את המערער שתתקשר למשטרה אם לא יסתלק, אך לא היה בכך כדי להרתיע את המערער מלחזור בו מכוונתו. המערער שב תוך זמן קצר למקום מושבה של המתלוננת כשהוא מצויד בשבר זכוכית ופעל באיומים ובאלימות פיזית על מנת להשתלט על המתלוננת ולמנוע ממנה להתנגד. גם העובדה שהמתלוננת התקשרה למוקד המשטרה בנוכחות המערער, כמו גם העובדה שממוקד המשטרה יצרו עם המתלוננת קשר תוך כדי המעשים והיא זעקה לעזרה, לא הרתיעו את המערער מלהמשיך במעשיו, מלהפשיט בכוח את המתלוננת מבגד הים, מלנשק ולנשוך אותה, ומלהחדיר אצבעותיו לאיבר מינה, והכול על מנת להגיע לסיפוקו. רק מחמת התערבות מבורכת של עוברי אורח נאלץ המערער להפסיק את מעשיו ולהימלט מהמקום.
מדובר במעשה אונס קשה שמבוצע לאור יום בחוף ים ציבורי, באישה שכל רצונה היה ליהנות מאור השמש ומחוף הים בעיר מגוריה. הדעת אינה סובלת כי אישה לא תוכל לחוש בטוחה לשבת לבדה בחוף הים בעירה ותחשוש בכל רגע ליפול קורבן לאלימות מינית מצד עובר אורח המשחר לטרף. המתלוננת במקרה זה נותרה חבולה בגופה ובנפשה, כפי שעולה מתסקיר נפגעת העבירה, ויש להניח שיחלוף זמן רב עד שתשתקם ותתאושש מהאירוע. מעשים כגון דא מחייבים ענישה מחמירה, אשר תבטא את סלידתו של בית המשפט מהם ואשר תגשים את עקרונות הגמול וההרתעה [ראו והשוו: עניין אפרתי ; ע"פ 9312/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18.2.2009); ע"פ 2370/06 ארקדי אונויאטוב נ' מדינת ישראל (14.11.2007)]. מובן כי אין בכך כדי לייתר בחינת נסיבותיו האישיות של המערער לשם הגשמת עיקרון הענישה האינדיבידואלית. כך עשה בית המשפט המחוזי, וכאמור אנו סבורים כי המשקל שייחס בית המשפט המחוזי לנסיבותיו האישיות של המערער הינו הולם וכי העונש שהושת על המערער מאזֵן כראוי בין השיקולים השונים.
נדגיש כי לא נעלמו מעינינו פסקי הדין אליהם הפנה בא כוח המערער, בהם נפסקו עונשי מאסר בפועל בני ארבע עד חמש שנים במקרים דומים בהם הותקפו ונאנסו נשים בחוצות העיר [ע"פ 752/06 פלוני נ' מדינת ישראל (10.8.2006); ע"פ 7082/06 פלוני נ' מדינת ישראל (1.3.2011)]. יחד עם זאת, לא מצאנו כי יש בהם כדי לשנות את דעתנו. בשני המקרים צוין כי בית המשפט התחשב בנסיבות חייהם של הנאשמים שם כשיקול לקולא. כך עשה גם בית המשפט המחוזי בעניין שלפנינו. אנו סבורים כי בית המשפט שקל את נסיבותיו האישיות של המערער במידה הראויה, וכי אין מקום להתחשב מעבר לכך. כידוע, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, לא מדובר ב"נוסחה מתמטית". לבסוף יש לזכור כי העונש המקסימאלי בגין העבירות שביצע המערער דנן, בשים לב לנסיבות ביצוען, הינו 20 שנות מאסר, ונעיר (מבלי לקבוע מסמרות) כי ייתכן שהגיעה העת להחמיר ברף הענישה במקרים כגון דא.
15.
סיכומו של דבר; לא מצאנו הצדקה להתערב בגזר הדין ואנו דוחים את הערעור.
ניתן היום, ד' באדר תשע"ג (14.2.2013).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט