ע"פ 4167/12 דניאל אוחנה נ. מדינת ישראל

השופטת ד' ברק-ארז :

1.

חבורה של צעירים הגיעה באישון לילה לתחנת דלק ותקפה באלימות אחד מעובדי התחנה, כתגובה לכך שזה העיר להם על השלכת אשפה מרכבם. ערעוריהם של שלושה מן המעורבים באירוע אלים זה, בכל הנוגע לעונשים שהושתו עליהם, הובאו בפנינו – והדיון בהם נסב על השאלה האם ראוי להבחין ביניהם, כמו גם על המשקל שיש לתת לשיקולי שיקום במקרה זה.

2.

נגד המערערים – דניאל אוחנה (המערער בע"פ 4167/12, להלן: דניאל ), יוסף מלכה (המערער בע"פ 4168/12, להלן: יוסף ) וזוהר אלקיים (המערער בע"פ 5101/12, להלן: זוהר ) – הוגש כתב אישום (מתוקן) לבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 22.12.2011 (ת"פ 9842-07011, השופט א' אליקים ). על-פי כתב האישום, ביום 22.6.2011 הגיעו השלושה יחד עם אדם נוסף לתחנת דלק במתחם מגידו, שבה עבד המתלונן כמתדלק. המתלונן העיר ליוסף על כך שרוקן את תוכנו של פח אשפה על הכביש בתחנה, ואו אז תקף אותו יוסף. בהמשך לכך, החלו לתקוף את המתלונן כל השלושה, בצוותא חדא - באמצעות מקל או מוט וכן באגרופים. במהלך התקיפה עלה האדם הנוסף על אופנוע וירה באקדח לעבר המתלונן, פגיעה ממנה נפצע בסופו של דבר יוסף. המתלונן נפגע מן המכות שהוטחו בו – נגרמו לו חבלות ואף נשברו בפיו שתי שיניים. כתב האישום ייחס למערערים ביחד את העבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיפים 334 ו-335(א)(1) ו-(2) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ). האדם הנוסף – יצחק בן אברהם – שהיה מעורב לכאורה באירוע לא נמצא על-ידי המשטרה ועל כן גם לא הועמד לדין.

3.

כל המערערים הודו בכתב האישום המתוקן שהוגש נגדם. בית המשפט קמא נענה לבקשת באי-כוחם להזמין בעניינם תסקירי מבחן. תסקירי המבחן בעניינם של המערערים לא היו אחידים. תסקיר המבחן בעניינו של זוהר לא כלל המלצה טיפולית, לאחר שהובעו בו ספקות לגבי המוטיבציה שלו לטיפול. תסקיר המבחן בעניינו של יוסף העלה ספק אם המוטיבציה שלו לטיפול כנה או נובעת מן הסיכון הצפוי של הטלת עונש מאסר. כן צוין בתסקיר כי בשל מצבו הכללי ספק אם יהיה בשל לעבודות שירות. לעומת זאת, בעניינו של דניאל עמדת שירות המבחן הייתה שאם יוטל עליו מאסר יש להטילו בדרך של עבודות שירות וצו מבחן, בשים לב למאפייניו כבחור צעיר, חלש ונגרר.

4.

לאחר ששקל את הדברים הגיע בית המשפט קמא לכלל דעה שהשוני בין המערערים אינו מצדיק להבחין ביניהם. בשים לב לחומרת העבירה שבה הורשעו ולחומרתן של הנסיבות (היעדר התגרות מצד המתלונן והעובדה שהאירוע הופסק רק בעקבות תקרית הירי) ולאחר ששקל את הודאתם שחסכה בזמן שיפוטי, השית בית המשפט קמא על כל אחד ואחד מהם עונש כדלקמן: 24 חודשי מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירת אלימות שהיא פשע במהלך שלוש שנים ו-6 חודשי מאסר על תנאי כשהתנאי הוא שלא יעברו כל עבירת אלימות שהיא עוון במשך שלוש שנים. מתקופת מאסריהם נוכו ימי מעצרם. בנוסף לכך, חויב כל אחד מהמערערים לשלם למתלונן פיצוי כספי בסך של 5,000 שקל.

5.

הערעורים שבפנינו נסבו על חומרתם של גזרי הדין שהושתו במקרה זה, בשים לב להודאתם של המערערים בכתב האישום המתוקן. חלק מן הטענות נגעו בהשוואה בין המערערים מבחינת מידת מעורבותם בביצוע העבירה, כמו גם מבחינת נסיבותיהם האישית.

6.

ערעורו של דניאל התמקד בכך שנכון היה להקל עמו במידה משמעותית בהשוואה לחבריו – בשל מעורבותו הפחותה באירוע, כמו גם בהתחשב בגילו הצעיר ובעובדה שהוא נעדר הרשעה קודמת בפלילים. בהמשך לכך, הערעור התבסס על תסקיר המבחן שהוגש בעניינו לבית המשפט קמא, אשר המליץ על הליך טיפולי וענישה באמצעות עבודות שירות ולא מאסר בפועל.

7.

ערעורו של יוסף התמקד בכך שהיה מקום להקל עמו בהתחשב בכך שלא ריצה בעבר עונש של מאסר בפועל, ובעיקר בכך שנפצע באופן חמור בתקרית שעליה נסב כתב האישום. כמו כן, הוא נדרש לכך שהחל בתהליך טיפולי בתקופה שבה היה נתון במעצר בית.

8.

ערעורו של זוהר התייחס לנסיבות המעידות על חזרתו למסלול חיים נורמטיבי (עבודה ואירוסין). באופן כללי יותר, נטען בו כי רף הענישה שעל-פיו נהג בית המשפט קמא משקף את הענישה הנוהגת ביחס לעבירה שנכללה בכתב האישום המקורי, קודם לתיקונו.

9.

באת-כוח המדינה התנגדה לקבלת הערעורים כולם, בהדגישה את חומרת העבירה שבה הורשעו המערערים ואת הנזקים שנגרמו למתלונן. בכל הנוגע לעמדת שירות המבחן בעניינו של דניאל הוסיפה וטענה באת-כוח המדינה כי האפשרות של הטלת צו מבחן לאחר ריצויו של עונש מאסר בפועל היא בעייתית – בשים לב לכך שבמקרה זה הפרת תנאיו של המבחן לא תהיה מלווה בסנקציה שמלווה ברגיל הטלתו של צו מבחן – מאסר בפועל (בשים לב לנוסח סעיפים 1 ו-20 לפקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969). כלומר, לשיטתה, זהו צו מבחן "ללא שיניים" ולכן יש להימנע מהטלתו, ככל שזו "החלופה" לקיצור עונש המאסר בפועל.

10.

לאחר ששקלנו את מכלול נסיבות העניין הגענו לכלל דעה כי יש לדחות את ערעוריהם של זהר ויוסף (ע"פ 5101/12 וע"פ 4168/12), אך לקבל, באופן חלקי, את ערעורו של דניאל (ע"פ 4167/12).

11.

בעיקרו של דבר, הערעורים שבפנינו מחייבים לחזור למושכלות היסוד בכל הנוגע לאיזון בין העיקרון של ענישה אינדיבידואלית (ראו: ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 433 (1999); ע"פ 900/11 עטאללה נ' מדינת ישראל

(7.12.2011)) לעיקרון של אחידות בענישה (ראו: ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(6), 7338 (2007); ע"פ 9545/09 אלדין נ' מדינת ישראל

(24.3.2010)).

12.

אנו מסכימים עם קביעתו של בית המשפט קמא כי המעשים שבגינם הורשעו המערערים הם חמורים ביותר. המדובר במעשי אלימות נעדרי הצדקה, שנעשו בחבורה כנגד קורבן תמים, ללא סיבה ופשר. הם מהווים ביטוי לתופעה חברתית שיש לעקור מן השורש. אין לומר שבית המשפט קמא לא נתן משקל לשיקולים לקולא שהוצגו בפניו – שהרי העבירה שבה הורשעו המערערים יכלה להצדיק, כשלעצמה, ענישה מחמירה יותר. לא למותר להעיר כי יוסף נפצע במהלך האירוע, אך ההתחשבות בעובדה זו חייבת להיות מוגבלת בשים לב לכך שפציעתו הייתה קשורה במעורבות העבריינית שבה בחר ליטול חלק. בסיכומם של דברים, החלטנו אפוא לדחות את ערעוריהם של יוסף וזוהר, ולקבל רק את ערעורו של דניאל, באופן חלקי, כמפורט להלן.

13.

החלטתנו בעניינו של דניאל מבוססת על נקודות שוני משמעותיות בינו לבין המערערים האחרים. ראשית, כפי שנטען בצדק, דניאל נעדר הרשעות פליליות קודמות (אם כי הועמד לדין בעבר בפני בית המשפט לנוער באופן שעניינו הסתיים ללא הרשעה, בשל הבחירה בחלופה שיקומית). לעומתו, שני המערערים הנוספים הינם בעלי עבר פלילי מכביד, שכולל הרשעות בעבירות אלימות, סמים ועוד. שנית, תסקיר המבחן שנערך בעניינו הבחין אותו באופן ברור מחבריו. בעוד התסקיר בעניינו של דניאל כלל המלצה על קיצור תקופת מאסרו לצד הוצאת צו מבחן למשך שנה, התסקירים שהוגשו בעניינם של יוסף וזוהר לא כללו המלצות חד-משמעיות, ואף הצביעו על נכונות מוגבלת לשתף פעולה באופן מלא עם תוכניות טיפוליות במהלך מאסרם.

14.

בעיקרו של דבר, בחרנו לייחס משקל להתקדמות המשמעותית שחלה בתהליך שדניאל עובר מאז נכשל בעבירה, וזאת בנוסף לכך שמלכתחילה השיקולים לקולא בעניינו היו משמעותיים יותר. המלצתו של שירות המבחן בעניינו בולטת כיוצאת דופן, ואנו סבורים שיש לתת לכך משקל כדי לעודד את התהליך השיקומי שהוא נמצא במהלכו – לטובתו ולטובת החברה כולה.

15.

אכן, ההמלצה להטיל צו מבחן על מי שכבר הורשע והוטל עליו עונש מאסר אינה פשוטה. עם זאת, נמצאו לכך תקדימים במקרים חריגים שנמצאו מצדיקים זאת (ראו: ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 594 (2001); ע"פ 2793/06 קלימוב נ' מדינת ישראל (19.8.2007); ע"פ 3412/07 קרר נ' מדינת ישראל (19.9.2007); ע"פ 10181/09 דנוס נ' מדינת ישראל (21.7.2010)). בנסיבות העניין, המדינה התנגדה לקיצור עונשו של דניאל, אך לא התנגדה להטלתו של צו מבחן אם עונשו אכן יקוצר. בנסיבות אלה, אנו בוחרים לקבל את המלצתו של שירות המבחן בעניין זה. אכן, לפי פסיקתו של בית משפט זה, במקרה מסוג זה שבו צו המבחן נוסף לעונש מאסר בפועל, לא נלווית סנקציה של מאסר להפרתו של צו מבחן (ראו: דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד , פ"ד נח(5) 547 (2004)). אולם, אין בכך כדי לומר שלצו המבחן לא תהיה במקרה זה משמעות מעשית. ראשית , יש לזכור שמטרתו של צו המבחן היא, קודם כול, מטרה טיפולית ושיקומית. שנית , בענייננו, צו המבחן יופעל לאחר שדניאל ירצה תקופת מאסר, כך שגם שיקול ההרתעה לא יפגע. שלישית , הפרה של צו המבחן יכולה להוות שיקול לחובה ביום פקודה אם חס וחלילה ייכשל בעבירה נוספת בעתיד (במסגרת המאסר על תנאי או עבירה אחרת). לבסוף, לא למותר להעיר כי בתקופה שבה יחול צו המבחן יהיה תלוי כנגד דניאל גם המאסר על-תנאי שנגזר עליו.

16.

התוצאה היא אפוא שאנו דוחים את ע"פ 5101/12 וע"פ 4168/12, ומקבלים את ע"פ 4167/12, במובן זה שמרכיב המאסר בפועל שהושת על המערער יקוצר מ-24 חודש ל-18 חודש, וכן יוטל עליו צו מבחן לתקופה של שנה מיום שחרורו, מתוך תקווה כי אכן ימצא לנכון להפיק את המיטב מתוכניות השיקום המוצעות לו. עונש המאסר על תנאי שהוטל על כל המערערים, על ידי בית המשפט קמא, כמו גם הפיצוי למתלונן יישארו בעינם.

17.

לא נוכל לחתום את פסק דיננו מבלי להביע את חוסר הנחת שליווה את הדיון בתיק בהתחשב בעובדה שהאדם אשר לו יוחסה ההתנהגות העבריינית החמורה ביותר בנסיבות העניין – ירי – לא אותר עד עצם היום הזה על-ידי המשטרה. אכן, לא תמיד מלאכת איתורם של חשודים היא קלה. עם זאת, מצאנו לנכון להדגיש כי חשוב להוסיף במאמצים לאיתורם של מעורבים לכאורה באירועים שבגינם כבר בוצעה העמדה לדין כדי למצות את הדין בשם האינטרס הציבורי.

18.

לסיום, אנו מבקשים לשוב ו להצר על האירוע נשוא הערעורים, אשר היה למעשה אירוע של בריונות לשמה, גם אם ספונטני. לנוכח שכיחותה הגוברת והמדאיגה של תופעת ה"אלימות הספונטנית" כלפי עוברי אורח, שאך העירו על התנהגות נפסדת, נראה כי אין מנוס מהעברת מסר תקיף וברור באשר לענישה שחייבת להיות נלווית להרשעה בעבירות מסוג זה.