ע"פ 6924/12 עמאר בעארני נ. מדינת ישראל

1.

המבקש הורשע בביצוע עבירות של חבלה בכוונה מחמירה, נשיאת נשק והחזקת סכין (ת"פ 16071-07-11 בבית המשפט המחוזי בירושלים; הכרעת דין מיום 17.6.2012, שניתנה על-ידי כב' השופט הבכיר א' כהן) , ונגזר עליו, בין היתר, עונש של 42 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו מיום 28.6.2011 ועד ליום 10.10.2011 (גזר דין מיום 9.9.2012). לפני בקשה לעיכוב ביצוע העונש שהוגשה במסגרת ערעור שהגיש המבקש לבית משפט זה, בגדרו הוא מערער הן על הרשעתו והן על העונש שנגזר עליו.

2.

על פי הכרעת הדין, המבקש, ביחד עם ארבעה אחרים שהואשמו ביחד עימו, תקף את המתלונן על רקע סכסוך בקשר עם נכס מקרקעין. התקיפה ארעה ביום 26.6.2011 בסמוך לשעה 05:00 באזור מחנה הפליטים שועפט בירושלים.

כתוצאה מהתקיפה נגרמו למתלונן חתכים בצוואר ובסנטר, פצעי דקירה בשתי הירכיים וביד. הוא אושפז למשך שלושה ימים. נקבע כי מי שהיו הנאשמים 3-1 החזיקו בסכינים ואילו המבקש ומי שהיה הנאשם 4 החזיקו באקדחים. בכתב האישום נטען כי המבקש כיוון את אקדחו לעבר המתלונן, אך בהכרעת הדין לא נקבע ממצא חיובי בענין זה. יצוין, כי טענת ההגנה של המבקש היתה כי כלל לא נכח בזירת האירוע, שכן באותה עת שהה בביתו באזור ראס אל עמוד, אזור המצוי בחלקה הדרומי של ירושלים, בעוד שהתקיפה התרחשה בחלקה הצפוני של העיר. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה, וקבע, על יסוד עדויות של מספר עדי תביעה שראו את התקיפה, כי המבקש זוהה כמי שנמנה על חבורת התוקפים.

3.

לאחר שבתחילה נעצר המבקש עד לתום ההליכים (כמו יתר הנאשמים בכתב האישום הנדון), הוא שוחרר על יסוד החלטות שניתנו בעררים שהוגשו לבית משפט זה (בש"פ 5628/11 סלים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2011); בש"פ 6163/11 בעראני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.2011)). במהלך משפטו ועד עתה נתון המבקש בתנאים מגבילים, הכוללים "מעצר בית" מלא בבית הוריו שבעיר העתיקה.

4.

כאמור, הכרעת הדין מבוססת בעיקרו של דבר על מתן אמון בעדויות עדי התביעה, ובעיקר בעדותם של עדי הראיה חסן נימר ועאטף נימר, אשר זיהו את המבקש כאחד מחבורת התוקפים. כזכור, המבקש פרש חזית מחלוקת רחבה כאשר טען טענת אליבי, כך שעצם הקביעה שנכח במקום משמיטה את הקרקע מתחת להגנתו.

בנסיבות אלה ערעורו של המבקש מבוסס לכאורה על טיעון עובדתי, עליו נאמר, בהקשר של בקשה לעיכוב ביצוע העונש, כי: " ... טענות המבקשות לשנות מימצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית המבוססים על התרשמותה מעדים, או קביעות מהימנות של ערכאה זו, לא יהיה בהן בדרך-כלל כדי לבסס סיכויים לכאוריים טובים לערעור" (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל פ"ד נד(2) 241, 280 (2000); להלן: פרשת שוורץ ).

5.

ערעורו של המבקש כלפי הכרעת הדין מבוסס על שש טענות ראשיות:

א.

קיומה של ראיה אובייקטיבית התומכת בטענת האליבי של המבקש: על פי טענה זו, אוכן הטלפון הנייד של המבקש בהר הזיתים ארבע דקות בלבד לאחר קרות האירוע, מה שמוכיח כי לא היה יכול להשתתף בו. הטענה האמורה נשענת על שני אדנים. נדבך אחד הוא סרטון מצלמת אבטחה של מכולת שלידה התרחש האירוע, שבו נראית תכונה ובהלה בין באי המכולת בשעה 05:16. הנדבך השני הוא פלט איכונים של הטלפון הנייד של המבקש (ת/36) שהוגש בהסכמה ושממנו עולה שהמבקש קיבל שיחת טלפון בשעה 05:20, כאשר מקום הטלפון הנייד נרשם כ"מלון הר הזיתים". לטענת המבקש, המיקום האמור הוא בסמוך לביתו, באיזור אל-שיאח בשכונת ראס אל-עמוד שבמורדות הר הזיתים. המבקש טוען כי לא ניתן להגיע בתוך ארבע דקות ממקום התקיפה, שהתרחשה בסמוך לשעה 05:16, לאיזור ביתו.

יצויין, כי טענה זו לא נדונה בפירוט בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, אשר ראה לנכון לקבוע, על יסוד עדויות שוטרי מג"ב שהגיעו למקום, כי התקיפה אירעה לפני השעה 05:10, זאת מבלי שהוסבר כיצד הדבר מתיישב עם השעה הנראית בסרטון מצלמת האבטחה.

ב.

רעיית המבקש העידה בבית המשפט כי הוא היה בשעת האירוע בביתם. עדה זו לא נחקרה על-ידי חוקרי המשטרה, על אף שהמבקש העלה את טענת האליבי. נטען כי יש ליתן משקל לעדות זו (בית המשפט ציין, לאקונית, כי עדי האליבי שהעידו בפרשת ההגנה היו עדים "מעוניינים").

ג.

כשהמבקש היה עצור לצרכי חקירה הוא הושאר בניידת משטרה ביחד עם הנאשם חמזה סלים, והשיחה ביניהם הוקלטה. בשיחה זו, שאין ראיה כי המבקש היה מודע לעובדת הקלטתה, נשמע המבקש "זועק זעקת חפות", באמרו לחברו שאין הוא קשור למעשה. יצוין, כי נתון זה הביא לכך שבית משפט זה סבר שיש קושי מסוים בראיות התביעה וראה לנכון להורות על בחינת האפשרות לשחרר את המבקש ממעצרו עד לתום ההליכים (בש"פ 5628/11 הנ"ל).

ד.

המבקש מפרט בהרחבה רבה את הסתירות הקיימות, לטענתו, בדבר עדי התביעה לגבי מעורבותו שלו בתקיפה.

ה.

נטען כי מעדויות שוטרי מג"ב שהגיעו למקום עולה האפשרות שאיש מהנאשמים לא היה מעורב בתקיפה.

ו.

נטען למחדלי חקירה: אי בדיקת מצלמות אבטחה בסמוך לבית המבקש והימנעות מחקירת עדים פוטנציאליים, ובהם רעיית המבקש.

6.

איני רואה צורך להרחיב באשר לעקרונות העומדים בבסיס שיקול דעתו של בית המשפט בבואו להחליט בבקשה לעיכוב ביצוע עונש. עקרונות אלה נקבעו בהחלטה המנחה שניתנה בפרשת שוורץ ודי בהפנייה לאמור שם.

בהתחשב באורך תקופת המאסר שנגזר על המבקש, בחומרת העבירה ונסיבות ביצועה, נתונים שאינם תומכים בעיכוב הביצוע, הסוגיה המרכזית בה יש להכריע במסגרת הבקשה דנא נוגעת לטיב הערעור וסיכויי הצלחתו. כאמור בפרשת שוורץ , הערכת סיכויי הערעור במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע אינה נעשית על פי מבחן הסתברותי "מכניסטי" ביחס לתוצאת הערעור. יש להעריך את טיב הטענות שבערעור ולהעריך את הפוטנציאל הגלום בהן להשפיע על תוצאות הערעור, על רקע הכללים המקובלים בכל הנוגע לאופן הפעלת הביקורת הערעורית. כאשר מדובר "בטענות רציניות, אשר יש בהן על-פי אופיין ומהותן – אם תתקבלנה – כדי להשפיע על תוצאות הערעור" (פרשת שוורץ , בעמ' 280), יהיה בכך שיקול של ממש שיצדיק לעכב את המאסר. כפי שכבר צוין, טענות המכוונות כלפי ממצאים שבעובדה וממצאי מהימנות, המבוססים על התרשמותה של הערכאה הדיונית, אינן מבססות, ככלל, סיכויים לכאוריים טובים לקבלת הערעור.

7.

יתרה מכך, מבלי שאטע מסמרות בנושא, הטענה המבוססת על ממצאים אובייקטיביים (מצלמת האבטחה במכולת ואיכון הטלפון הנייד של המבקש), אינה, לכאורה , בעלת משקל רב. זאת נוכח העובדה, שכלל לא ברור היכן מצוי אזור " מלון הר הזיתים " (ולא "אנטנת הר הזיתים" כנאמר בעמ' 33 להכרעת הדין) הנזכר באיכון הטלפון הנייד של המבקש והאם אכן הוא סמוך לביתו של המבקש. ענין זה לא התלבן במשפט, והטענה גם אינה מתיישבת עם העובדה שבשעה 05:44, כאשר התקבלה שיחה נוספת לטלפון הנייד של המבקש, אוכן המכשיר ב" בית העלמין הר הזיתים " (מקום שהוא, לכאורה, קרוב לבית המבקש). אם המבקש אכן שהה כל העת בביתו, לא מובן כיצד לאחר כעשרים דקות ממועד קבלת השיחה הראשונה (בשעה 05:20) המכשיר מאוכן במקום אחר.

גם הטענות בדבר משקל עדות רעיית המבקש, עדויות אנשי מג"ב ומחדלי החקירה, אינן יכולות לסייע למבקש בשלב הנוכחי, כאשר סיכויי הערעור נבחנים, לצורך הבקשה לעיכוב ביצוע, ב"מבט-על" ולא במידת הפירוט וההעמקה השמורה לערעור עצמו.

8.

נותרה, בעיקרו של דבר, הטענה הנוגעת לאותה "זעקת חפות", כפי שכינה אותה הסנגור: התבטאות המבקש כאשר הוא וחמזה (הנאשם 1) נותרו לבדם בניידת משטרה, כשלכאורה אין לשלול את האפשרות שהשניים לא ידעו שהם מוקלטים. מדובר בנתון בעל משמעות שלא נזכר בהכרעת הדין , כך שאין אינדיקציה כיצד היתה הערכאה הדיונית מעריכה את הראיה האמורה, הן בפני עצמה והן ביחס למכלול הראייתי שנפרש בפניה. אוסיף, כי בחינת הטענה במסגרת הערעור תחייב התייחסות מעמיקה לנוסח הדברים שנאמרו, האם יש בהם "זעקת חפות" מוחלטת, שבכוחה לסייע לטענת "במקום אחר הייתי"; או שמא "זעקת חפות" מתונה יותר, במובן של "לא תקפתי בעצמי"; כמו גם למשמעות האפשרות שנותר ספק בנדון ומהי נפקותו.

9.

בסופו של יום, ולא בלי היסוס, נדמה בעיני כי הכף נוטה, ולו במעט, לעבר המסקנה שיש מקום לעכב את ביצוע העונש.

בראש ובראשונה אין להתעלם מכך שבפי המבקש טענה שלכאורה יש לה משקל ושבהכרעת הדין לא ניתנה לה כל תשובה. כזכור, השיחה האמורה שבין המבקש לבין חמזה, עוררה סימני שאלה כבר בעת בחינת הראיות בשלב המעצר, ועל רקע זה ניתן היה לצפות שהמשיבה תבהיר את הסוגיה בשלב הבאת הראיות ובסיכומיה. לכאורה נותר עניין זה, שאינו נטול חשיבות, בערפל מסוים, כשלא ניתן לשלול את האפשרות שהמבקש יוכל ליהנות מהספק שנותר. אכן, אל מול העניין הנ"ל עומדות קביעות מהימנות ברורות של בית משפט קמא, אך סבורני שיש ליתן למבקש את יומו בפני ערכאת הערעור בטרם יחל בריצוי עונשו, שכן בפיו טענה הראויה לדיון ולבחינה.

לכך אוסיף את העובדה שהמבקש היה משוחרר בתנאים מגבילים במשך מרבית התקופה בה התנהל משפטו, לא דווח על אי עמידה בתנאי השחרור ולא מדובר בנאשם בעל עבר פלילי מכביד.

10.

במקביל לעיכוב הביצוע, על תנאי השחרור שהיו בתוקף עובר למתן גזר הדין להוסיף ולעמוד בעינם גם בתקופת עיכוב הביצוע. אין לקבל את טענת המבקש לפיה על-פי סעיף 87 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ניתן להתנות את עיכוב הביצוע רק בתנאים כספיים שיבטיחו התייצבות לצורך נשיאה בעונש. בסעיף נאמר במפורש כי בית המשפט רשאי להתנות את הדחיה "במתן ערובה ובתנאים אחרים שימצא לנכון".

11.

אני מורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל שהוטל על המבקש עד לסיום הליכי הערעור. תנאי השחרור המגבילים בהם היה המבקש נתון עובר לסיום ההליך בבית משפט קמא, והערבויות שניתנו, יוסיפו לעמוד בתוקפם עד לסיום הליכי הערעור.

נוכח התנאים המגבילים בהם נתון המבקש, יש לקבוע את הדיון בערעור בהקדם.

עותק מהחלטה זו יועבר ליומן בית המשפט לשם קביעת מועד דיון כאמור.