ע"פ 946/04מדינת ישראל נ. יורם (רן) עובד

השופט א' א' לוי:

1.סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים"), קובע:

13.יצוא, יבוא, מסחר והספקה

לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל

על ייצואו או ייבואו, לא יסחר בו, לא יעשה בו שום עסקה אחרת ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם הותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה או ברשיון מאת המנהל. ( ההדגשה

הוספה).

פלוני שימש צינור להעברתם של סכומי כסף גדולים אשר באמצעותם עתידים אחרים לממן עסקת סמים גדולה. האם יש להרשיעו כמבצעה העיקרי של העבירה המנויה בסעיף 13 לפקודת הסמים או שמא נראה בו כמי שסייע לביצוע העבירה, מכוח סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). זו השאלה הניצבת בפנינו.

התשתית העובדתית

2.ביום 2.12.2003 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ג' קרא) את המשיבים, גדי אלפסי ורן עובד, בקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, ובסיוע לסחר בסם מסוכן - עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים בשילוב סעיף 31 לחוק העונשין. בעקבות הרשעתם, גזר בית משפט קמא למשיבים ארבע שנות מאסר, מתוכן ישאו בשנתיים בפועל והיתרה על-תנאי.

בשני כתבי אישום שהוגשו בשנת 2002 לבית משפט קמא, האחד, כנגד גדי אלפסי (להלן: "גדי") ושניים נוספים, והשני, כנגד רן עובד (להלן: "רן") ו-11 נוספים, נחשפה פעילותה של רשת ענפה, חובקת עולם, שחבריה שמו להם מטרה, לסחור בסם מסוכן. על פי הנטען, עמדו בראש הרשת שני ישראלים המתגוררים בהולנד – יעקב אלשייך (להלן: "אלשייך") ודרור פחימה (להלן: "פחימה"), ושני אלה, ביחד עם אחרים, קשרו בחודש יולי 2001 לסחור בכמויות גדולות של כדורי M.D.M.A .

("אקסטזי"). באחד האישומים שפורטו בכתב האישום, נטען, כי פחימה ואלשייך קשרו קשר לרכוש בכספים שצברו מסחר בסמים כמות של 1,600,000 כדורי . M.D.M.A , ולהעבירם מהולנד לאוסטרליה במטרה לסחור בהם שם. במטרה להסתיר את מקורם של הכספים בהם מומנה העסקה ו"להלבינם", הועברו סכומים שונים לאחרים אשר בתום תנועה סיבובית החזירו את הכספים לאלה שעמדו בראש הקשר. שניים מאלה הם המשיבים שבפנינו.

נטען, כי בתאריך 29.10.2004 העביר גדי אלפסי לאחת - ירונה בוכניק, סכום של 100,000 דולר, ולמחרת, העביר לידיה סכום נוסף של 80,000 דולר. סכומים אלה הועבר על ידי ירונה בוכניק ואחרים להולנד. בסמוך לכך, העביר גדי סכום של 50,797 דולר לאחותו של פחימה. לגבי רן עובד נטען, כי הוא העביר מאות אלפי דולרים לפחימה, אלשייך ואחרים מטעמם, מתוך ידיעה כי הכספים מיועדים לרכישת הסמים נושא הקשר. בעקבות כל אלה נרכשו גלולות הסם והועברו למחסן בגרמניה במטרה לשגרם משם ליעדם המתוכנן, אולם בטרם השלימו הקושרים את זממם נתפס המשלוח על ידי המשטרה.

3.במהלך הדיון בבית משפט קמא, הודה גדי בהעברת הכספים, אולם טען כי לא ידע שסכומים אלה ישמשו למימון עסקת סם. לטענתו, סבר כי הכספים קשורים לעסקי הימורים. ועוד טען גדי, כי מעמדו הוא של בלדר כספים מזדמן, וככזה אין לו זיקה כלשהי לעסקת הסמים. בית משפט קמא דחה גרסה זו וקבע, כי גדי היה ער לייעודם של הכספים, לכל הפחות על דרך של עצימת עיניים. זאת ועוד, נקבע כי לגרסתו יש להתייחס בחשדנות בשל כך שהוא שיקר במהלך חקירתו, ואף השתמש בזכות השתיקה באופן סלקטיבי - רק בנוגע לשאלות שנשאל ביחס לכספים, ומבלי לתת לכך הסבר משכנע. נקבע, כי "שתיקתו של גדי במשטרה ואמירת שקרים, היו משום שהוא ידע כי תשובותיו, ולמצער, אמירת האמת עלולה להפלילו ומתוך רצונו לחמוק מאשמה, בחר חליפית באחת משתי דרכים שהיו בפניו" (עמוד 16 להכרעת הדין). ועוד נקבע, כי האזנה להקלטות של שיחות הטלפון בין המעורבים בפרשה, הקלטות אותן ביצעה משטרת הולנד, מעלה כי גדי היה מעורה בפרטים רבים, עובדה שאינה מתיישבת עם גרסתו כי מעמדו היה של בלדר כספים בלבד. בית המשפט הדגיש כי באותן שיחות טלפון השתמש המערער בשפת קודים, ואף הקפיד לקיים את השיחות מטלפון ציבורי, וכי התנהגות זהירה כזו "מתיישבת עם הלך רוחו של מי שמבצע מעשים לא חוקיים, המבקש להסתירם מעיניים ומאוזניים זרות, ושאם תאמר לא היה לו ממה לחשוש, על מה כל הסודיות?" (עמוד 70 להכרעת הדין).

רן הודה בכך שקיבל לידיו סכום של 300,000 ש"ח שיועדו להעברה לאלשייך ולאנשים מטעמו, אולם טען כי בפועל העביר רק 50,000 - 60,000 ש"ח, וכי בנוסף הוא לא היה צד לעסקת הסמים, ולא ידע כי הכספים שהעביר היו קשורים לעסקה זו. אדרבא, טענתו של רן הייתה כי הוא ואלשייך תכננו לרכוש יחד מלון בהולנד, וכי הכסף שהועבר אליו היווה תשלום של אלשייך על חשבון חלקו בעסקה זו. בית המשפט קמא דחה את גרסתו של רן, וקבע כי הוא שימש לאלשייך "מעין 'יועץ לענייני כספים' - מלבין כספים, וכשנדרש הדבר, גם מעביר כספים לצורכי מימון עסקי הסמים שניהל אלשייך" (עמוד 29 להכרעת הדין). מתוקף תפקידיו אלה, ולאור ההיכרות הקודמת שהייתה לו עם אלשייך, נקבע, כי לא ייתכן שרן לא ידע מהו ייעודם של הכספים שהועברו לידיו. קביעה זו התבססה גם על האזנה לשיחות טלפון שהתנהלו בין רן למעורבים נוספים בפרשה, על עדותו בבית המשפט, אמירת שקרים במהלך חקירתו, ועל התנהגותו עובר למעצרו, היינו, שבסמוך לאחר שנודע לרן על מעצרם של אלשייך ופחימה, הוא מיהר ומשך מחשבון הבנק שלו סך של 248,000 ש"ח, ואף ניסה לצאת בחיפזון את הארץ. נקבע כי התנהגות כזו "יש בה כדי להצביע על תחושת האשם שחש רן" (עמוד 7 להכרעת הדין).

4.סוגיה נוספת בה עסק בית משפט קמא, היתה אם לאור מעשיהם של המשיבים נכון להרשיעם בעבירה לפי סעיף 13 מפקודת הסמים, או כ"מסייעים" בלבד. סוגיה זו היא העומדת בבסיסו של הערעור המונח בפנינו. בית משפט קמא קבע, כי מעמדם של המשיבים הוא של "מסייעים", באשר הם אינם נכנסים לגדרה של העבירה המנויה בסעיף 13 לפקודת הסמים כמבצעים עיקריים. נמצא כי אלשייך ופחימה הם שעמדו בראש הקשר לסחור בסם, בעוד שתפקידם של המשיבים הצטמצם למתן "ליווי פיננסי", אולם לא במובן של מימון רכישת הסם, כי אם ב"ניוד הכספים" אשר נדרשו לכך. לעניין זה הוסיף בית המשפט והדגיש כי טובת ההנאה שצמחה לשניים היתה מוגבלת, ובלשונו: "רווחיהם הכספיים של הנאשמים כאן, אמורים היו להתמצות באחוזי עמלה אלה או אחרים" (עמוד 80 להכרעת הדין).

הערעור

5.על הכרעתו של בית משפט קמא הוגשו שלושה ערעורים. רן וגדי ערערו כנגד הכרעת הדין והעונש שהושת עליהם. מנגד, ערערה המדינה על ההחלטה להרשיע את המשיבים כ"מסייעים בלבד", הואיל ולהשקפתה מעמדם הוא של "מבצעים בצוותא", ולחלופין, כמי ש"הקלו על ייצוא הסם", כאמור בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. במהלך הדיון בערעורים הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, מכוחה משכו המשיבים את ערעוריהם, ואילו המדינה צמצמה את ערעורה לסוגיית מעמדם של המשיבים בחבורת הקושרים, תוך התחייבות שלא לעתור להחמרה בעונשיהם.

לטענת המערערת, שגה בית המשפט קמא כאשר ראה במשיבים "מסייעים" בלבד, הואיל ולאור הממצאים שנקבעו על ידו יש לראותם כחלק אינטגראלי ממערך הסחר בסם. המערערת סבורה, כי בעסקאות סמים מורכבות, חובקות עולם, המימון הינו אמצעי מכריע להשלמת העסקה, ולפיכך, אין להבחין בין אלה המשמשים כאחראים על העברת הכספים לבין אלה שמעבירים את הסם, והדבר נכון שבעתיים בכל הנוגע לעסקה הנדונה, לאור קביעתו של בית המשפט קמא לפיה "נזקקותם של אנשי הרשת ל'אנשי כספים' הינה היזקקות אמיתית".

דיון

5.מעבר לגינוי החברתי החמור לו זוכה מבצעה העיקרי של עבירה, להגדרתם של המשיבים כ"מבצעים עיקריים", כ"מבצעים בצוותא" או כ"מסייעים" לעבירה המנויה בסעיף 13 לפקודת הסמים, נפקות מעשית בשני מישורים: האחד, עניינו בעונש המרבי אותו ניתן לגזור על מי שהורשע כ"מסייע". עד לתיקון מס' 39 לחוק העונשין, התשנ"ד-1994, דינם של מבצע העבירה והמסייע היה זהה, אולם בעקבות התיקון נקבע ב סעיף 32 לחוק העונשין, כי "הסיוע לעבור עבירה, עונשו - מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי". מטבע הדברים, יש להבחנה זו משמעות מרחיקת לכת לאור העונש שקצב המחוקק לצדה של העבירה לפי סעיף 13 לפקודה – 20 שנות מאסר. נפקות נוספת להבחנה בין "מסייע" ל"מבצע עיקרי", מיוחדת למצבים בהם מדובר בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים, עקב ההוראה הקבועה בסעיף 36א לפקודה. על פי הוראה זו, תנאי לחילוט רכוש אשר נועד לביצוע עבירה או שהושג באמצעות העבירה, היא הרשעתו של הנאשם בעבירה של "עסקת סמים", שגם בה עוסק סעיף 13 הנ"ל, וכהגדרתה בסעיף 1 לפקודה.

סעיף 13 לפקודת הסמים קובע כי "לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל על ייצואו או ייבואו, לא יסחר בו, לא יעשה בו שום עסקה אחרת ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה ...". בית המשפט קמא מצא כי המשיבים העבירו לידיהם של פחימה ואלשייך סכומי כסף לשם מימון עסקת סמים, כאשר הם מודעים לייעודם של הכספים, וקבע כי בכך הם הפכו ל"מסייעים", מכוח סעיף 31 לחוק העונשין, לביצועה של עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים.

ואכן, סעיף 31 לחוק העונשין קובע, כי מסייע הוא "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה". לאור הגדרה זו, לא יכול להיות ספק, כי במעשיהם הקלו המשיבים על ביצוע העבירה ובכך וודאי שנכנסו לגדרו של סעיף 31. יחד עם זאת, כאשר שאלת הסיוע מתעוררת על רקע הנורמה הספציפית הקבועה בסעיף 13 לפקודת הסמים, אין כל צורך להיזקק להגדרה של סיוע בסעיף 31 לחוק העונשין. בנסחו את סעיף 13, לא הסתפק המחוקק בהתנהגות של סחר, יבוא ויצוא של סמים, והוא בחר להוסיף לה את התיבה "לא יקל", מתוך מטרה להרחיב את גדרה של העבירה. להשקפתי, אין כלל ספק כי המחוקק ביקש להשוות בין דינו של מי שסוחר בסמים, מייבאם או מייצאם, לבין דינו של זה שמקל על ביצועם של כל אלה. מסקנה זו נסמכת, בראש ובראשונה, על משמעותו הפשוטה והטבעית של דבר החקיקה (א' ברק, פרשנות במשפט כרך שני (תשנ"ג), 118). מעשה שיש בו משום הקלה על יבוא ויצוא של סמים, מקים את היסוד העובדתי של העבירה בה עוסק סעיף 13, ואין להיזקק לנגזרת של סיוע, כהגדרתה בסעיף 31 לחוק העונשין. זאת ועוד, ההנחה היא כי המחוקק אינו משחית מילותיו לריק, והרשעתם של המשיבים כ"מסייעים" לדבר עבירה, מרוקנת למעשה מכל תוכן את מילותיו המפורשות של המחוקק בסעיף 13 לפקודת הסמים.

6.מבנה כזה, שבו עבירה אחת כוללת בתוכה ההתנהגות של ביצוע מושלם ולצידה התנהגות מסייעת, מאפיינת עבירות נוספות. כך למשל, העבירה בסעיף 160 לחוק העונשין דנה ב"משתתף בהשבתה או בשביתה ... המסית, מסייע או מעודד"; סעיף 215 לפקודת המכס דן בהברחת טובין לישראל או סיוע להברחה כזו; סעיף 153 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, דן ב"נושא משרה המעלים במזיד שמו של נושה זכאי ... או מסייע או מעודד להעלמה"; סעיף 26(2) לחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958, עוסק במי ש"מעניק תואר מוכר או מסייע להענקתו ואין הוא מוסמך לכך". נראה, כי לגבי עבירות אלה סבר המחוקק, כי מעשה של "סיוע" חומרתו ופגיעתו בחברה כה קשה, עד שאין להבחין בינו למבצעה העיקרי של העבירה. ועוד, עבירות מן הסוג הנדון וכך גם עבירות של סחר, ייבוא ייצוא סמים, הן עבירות שעל פי רוב אינן מתבצעות על ידי היחיד, אלא נדרש שיתוף פעולה בין מבצעים אחדים, כאשר כל אחד מהם נוטל על עצמו מטלה אחרת. במצבים כאלה, ביקש המחוקק להבטיח כי כל חברי הארגון יורשעו כמבצעיה העיקריים של העבירה חרף ההבדל הקיים ביניהם במישור תרומתם לביצוע. לגבי עבירות המכילות בתוכן התנהגות של סיוע, כתב פרופ' פלר כך:

"קיימים גם איסורים מיוחדים של מעשי סיוע לעבירות אחדות, המשולבים בהגדרת העבירות עצמן, על ביצוען הישיר ... כל המקרים מן הסוגים שהוזכרו לעיל, ראויים לדיון במסגרת דיני העבירות, בהיותם איסורים מוגדרים באורח ספציפי, ככל העבירות הספציפיות האחרות. עד כדי כך, שבמקרים בהם מדובר בעבירות קורלאטיביות, שעומדות ברשות עצמן, מתבטל אופיים הנגזר של מעשי "הסיוע", על כל הכרוך בכך ". [ההדגשה הוספה], (ש' ז' פלר, יסודות בדיני עונשין , כרך ב' (תשמ"ז), 238).

ובמקום אחר, בהתייחסו לעבירה בסעיף 13 לפקודת הסמים, כתב השופט י' קדמי:

"נראה, כי יש לתת לדיבור "הקלה" את משמעותו הלשונית בשפת היום-יום, לאמור: "המעטת" הקושי; ובלשון פשוטה - עשיית מעשה ההופך את ה"יבוא" או ה"יצוא" לקל יותר. "הקלה" מבטאת, בסופו של דבר, מעין הגשת "סיוע" ל"מייבא" או ל"מייצא"; ואם ראה המחוקק לקבוע הוראה מיוחדת בעניין זה, ולא הסתפק ב"סיוע" שהפך בשעתו את המסייע לשותף לעבירה מכח ההוראה שבסעיף 26 לחוק העונשין - וכיום, לאחר תיקון 39, ל"מסייע" על-פי הוראות סעיף 31 האמור - אין זאת כי ביקש להרחיב את מעגל הנושאים באחריות ל"סיוע" ליבוא או ליצוא של סמים מסוכנים ... המדובר כאן ב"אחריות עצמאית" במובן זה, שאין היא חייבת להיגזר מאחריותו של עבריין עיקרי" (י' קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים

(1997), 140- 141).

ודוק: המשמעות של המסקנה לפיה אחריותו של מי שהקל על ייבוא וייצוא סמים, אינה נגזרת מאחריותו של עבריין עיקרי, היא כי עצם מעשה של 'הקלה' או 'סיוע' די בו, כשלעצמו, לשם הרשעתו של ה"מסייע" בעבירה, ואין כל דרישה להמתין כי תתרחש עבירה מוגמרת, או ניסיון לעבור עבירה מוגמרת, כדי שניתן יהיה להעמיד לדין את המסייע ולהרשיעו.

6.הכלל שהתווה בסעיף 34כג לחוק העונשין אמנם קובע כי "באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי [ובהן ההוראה בסעיף 31 - א' א' ל'] גם על עבירות שלא לפי חוק זה". אולם, משנקבע בסעיף 13 לפקודת הסמים כי די בהקלה על יבוא או יצוא סמים כדי לקיים את הרכיב הפיסי הנדרש לעבירה, די בכך כדי להקים את אותה "הוראה לסתור" מפניה נסוגה ההוראה הכללית שבסעיף 31 לחוק העונשין (ראו בהקשר זה את ע"פ 4002/01 קורקין נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4), 250, 256). יתרה מכך, הכלל הפרשני הוא כי הוראה ספציפית גוברת על הוראה כללית ( Lex specialis derogat generali ), ובמקרה שבפנינו, העבירה הקבועה בסעיף 13 לפקודת הסמים היא הוראה ספציפית הגוברת, בנסיבות העניין, על ההוראה הכללית שבסעיף 31 לחוק העונשין, גם אם הנורמה הכללית הקבועה בחוק העונשין היא המאוחרת בזמן לאור תיקונה בשנת 1994 (תיקון 39 לחוק העונשין) (א' ברק, פרשנות במשפט , כרך ראשון, 551).

7.לא רק פרשנות לשונית מובילה למסקנה כי מי שהקל על ייצוא וייבוא סמים נכנס לגדרה של העבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים כ"מבצע עיקרי". פרשנות תכליתית מובילה אף היא לתוצאה זהה. נגע הסמים המתפשט, וההכרה בנזקים הכבדים הכרוכים בו, הם שהובילו להרחבת היקפן של העבירות המנויות בפקודת הסמים, ולהחמרה בעונשיהם של מי שהורשעו בביצוען [ראו ע"פ 6045,6304/03 מדינת ישראל נ' גולן שמאי , תק-על 2004(1)]. בד בבד אף נחתמו אמנות בין לאומיות, אליהן הצטרפה גם מדינת ישראל, והן נועדו ליצור שיתוף פעולה בין-מדינתי כדי להלחם בסחר בסמים המתפשט וחוצה גבולות (ראו את מאמרה של י' זילברשץ, "סמים מסוכנים: המשפט הבין-לאומי והמשפט הישראלי" מחקרי משפט

יג'

(תשנ"ו), 461). מטרות חברתיות והרצון להגן על שלום הציבור הם חלק בלתי נפרד מתכליתו האובייקטיבית של החוק (א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט , (תשס"ג), 423), במיוחד כאשר מדובר בעבירה אשר מעגל קרבנותיה הישיר הוא רחב היקף. לוחמה יעילה בסחר בסמים חייבת להתמקד גם בבסיס המימון של עסקאות כאלה, הואיל וזה מהווה את המסד "וצינור החמצן" ממנו יונקת "תעשייה" זו.

8.מעבר לנדרש אוסיף, כי לא מן הנמנע שבית המשפט יתחשב בתפקידו של זה ש"הקל" על ייבוא או ייצוא הסם בהשוואה למבצעיה האחרים של העבירה, אולם המקום לעשות זאת הוא בעונש אשר יגזור לו. העולה מכך הוא, כי משהגעתי למסקנה כי המשיבים נכנסים לגדרה של העבירה בה עוסק סעיף 13 לפקודת הסמים כ"מבצעים עיקריים", ומכיוון שכל אחד מהם ביצע בנפרד את כל יסודות העבירה, לא ראיתי צורך לעסוק בשאלה אם נכון לראותם כ"מבצעים בצוותא".

לפיכך, אני מציע לקבל את ערעורה של המדינה, ולהרשיע את המשיבים בביצוע עבירה מוגמרת לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים. לאור ההסכמה אליה הגיעו הצדדים, לא ראיתי מקום לשנות מגזר הדין.

ש ו פ ט

השופט א' גרוניס :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי.