רע"א 1083/20 גבריאל דמתי נ. Mannkind Corporation

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 13.1.2020 (כבוד השופטת ר' רונן , ב-ת"צ 28811-02-16) . במסגרת ההחלטה נדחתה בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה 1, שהיא חברה אמריקאית העוסקת במחקר ובפיתוח תרופות, ונגד המשיבים 9-2 שהיו נושאי משרה בה בעת הרלוונטית (יצוין כי המשיב 2 נפטר סמוך לאחר הגשת בקשת האישור) (להלן: מנקיינד או החברה , בקשת האישור ו- בקשת התיקון , בהתאמה). ניירות הערך של מנקיינד נרשמו ונסחרו לכתחילה בבורסת נסדא"ק האמריקאית, ובהמשך נסחרו גם בבורסה הישראלית.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

2.

בבקשת האישור טען המבקש (להלן: דמתי ) כי מנקיינד ונושאי המשרה בה פרסמו במהלך השנים 2016-2015 דיווחים ומצגים מטעים לגבי שיתוף פעולה של החברה עם חברת Sanofi-aventis U.S

לצורך שיווק תכשיר Afrezza

– משאף לאיזון רמת הסוכר המיועד לחולי סוכרת (להלן: חברת סנופי ו- התכשיר , בהתאמה). לדברי דמתי, בימים 10.8.2015 ו-9.11.2015 קיימה מנקיינד שיחות ועידה עם משקיעים (להלן: שיחות המשקיעים ), שבמהלכן הציגה מצג מטעה בשני עניינים. המצג המטעה הראשון הוא שמנקיינד הצליחה להתגבר על קשיים שנבעו מדרישות שהציב ארגון ה- FDA

האמריקאי ועלולות היו להוות חסם שיווקי; המצג המטעה השני נגע למצב עסקיה של החברה ותחזיותיה לעתיד. אלא שבשונה ממצגים אלה, ביום 5.1.2016 דיווחה מנקיינד בדיווח מיידי שחברת סנופי ביטלה את ההסכם עימה, ולאחר דיווחים אלה צנחה מניית מנקיינד בבורסה בשיעור ניכר.

בבקשת האישור נטען כי המצגים המטעים בשיחות המשקיעים גרמו ל"ניפוח" שוויין של מניות מנקיינד, ובהמשך לקריסת שער המניה בבורסות בארה"ב ובישראל וכתוצאה מכך לנזק לבעלי המניות. הקבוצה שאותה מבקש דמתי לייצג כוללת את כל מי שרכשו מניות מנקיינד, "במהלך התקופה שבין 28.10.2015 ועד ל-5.1.2016 (כולל), והחזיק באותן המניות ב-5 בינואר 2016 -

במועד פרסום הדו"ח המיידי מטעם החברה, למעט המשיבים ו/או מי מטעם ו/או גופים קשורים עימם".

ההליכים בבית המשפט המחוזי

3.

בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלת הדין החל על בקשת האישור, ובית המשפט המחוזי דן בסוגיה זו באופן מקדמי. ביום 12.10.2017 נקבע כי הדין החל הוא הדין האמריקאי ; ובקשת רשות ערעור שהגיש דמתי על החלטה זו נמחקה ביום 16.10.2018 (רע"א 8737/17).

ביום 15.11.2018 הגישו המשיבים בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור (להלן: בקשת הסילוק ). בבקשת הסילוק נטען כי במדינת קליפורניה שבארצות הברית נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, המבוססת על אותן טענות עובדתיות ומשפטיות שנטענו בבקשת האישור שבה עסקינן. ועוד צוין כי בקשת האישור שהוגשה בקליפורניה נדחתה על הסף על ידי בית המשפט שם, בפסק דין מיום 23.8.2016 (להלן: פסק הדין האמריקאי ), וזאת משלא הורם הנטל להוכיח את יסוד מצג השווא שבעילת התביעה בהתאם לאמות המידה בדין האמריקאי. לעמדת המשיבים, דחיית בקשת האישור שהוגשה בארה"ב, בצירוף קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה הדין החל על בקשת האישור דנן הוא הדין האמריקאי – מחייבות את סילוקה על הסף.

לאחר דיון בבקשת הסילוק הגיעו הצדדים להסכמה כי המשיבים ימציאו לדמתי מסמכים מסוימים כבקשתו – על מנת שיבחן אם יש בכל זאת הצדקה להמשך ניהול בקשת האישור, ואם לא יחזור בו מן ההליכים. לאחר העברת המסמכים, הגיש דמתי את בקשת התיקון שבה עסקינן.

4.

דמתי עתר לתיקון בקשת האישור המקורית, כך שיושמטו ממנה הטענות שלפיהן המשיבים הטעו את המשקיעים ביחס לדרישות ה- FDA שעלולות להקשות על שיווק התכשיר, וכן ביחס למצבה הפיננסי של החברה. חלף זאת נטען למצגי שווא אחרים שהוצגו לכאורה אף הם בשיחות המשקיעים. כך, דמתי עתר להוסיף טענה שלפיה המשיבים הציגו שני מצגים מטעים ביחס לשביעות רצון של מטופלי התכשיר; טענה כי המשיבים הציגו שני מצגים מטעים בדבר שיתוף פעולה חיובי עם חברת סנופי; וטענה כי המשיבים הציגו מצג מטעה שלפיו אין להם אינדיקציות לכך שבכוונת חברת סנופי לסגת מההסכם עם מנקיינד.

דמתי טען כי הגישה הליברלית בפסיקה לתיקון כתבי טענות בכלל, ובקשות לאישור תובענה כייצוגית בפרט, מחייבת להתיר לו לתקן את בקשת האישור המקורית משהתיקון נחוץ לבירור השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים. עוד נטען כי בקשת התיקון אינה כוללת עילות תביעה חדשות, אלא ביסוס של טענות עובדתיות וצירוף ראיות. בהקשר זה נטען כי יש לפרש באופן רחב את המונח "עילות תביעה", באופן שייקבע כי עילת התביעה שביסוד בקשת האישור כוללת כל מצג מטעה מטעם מנקיינד. בנוסף, הודגש כי הבקשה המתוקנת זהה במהותה לבקשת האישור המקורית, מכיוון ששתיהן נשענות על הפרה של אותם סעיפים בדין האמריקאי, ונוגעות להצהרות שניתנו באותן שיחות משקיעים.

5.

המשיבים טענו לדחיית בקשת התיקון, מאחר שלמעשה לא מדובר בתיקון של בקשת האישור אלא בהגשת בקשת אישור חדשה. לטענת המשיבים, דמתי פעל בחוסר תום לב וניצל לרעה את גילוי המסמכים הוולונטרי, על מנת לערוך מסע דיג אחר תביעות חדשות חלף בחינה מחודשת של עילת התביעה המקורית. המשיבים הוסיפו וטענו כי התיקון המבוקש הוא בכל מקרה חסר תוחלת, מאחר שאין לו יסוד בדין האמריקאי. בנוסף נטען כי בקשת התיקון הוגשה בשיהוי המצדיק אף הוא את דחייתה.

החלטת בית המשפט המחוזי

6.

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת התיקון בהחלטה מיום 13.1.2020. תחילה סקר בית המשפט את ההלכה הנוהגת בנוגע לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כפי שנקבעה ב-בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר ). צוין כי ככלל יש לנקוט בגישה ליברלית ביחס לבקשת תיקון שמוגשת בשלב מוקדם של ההליך הייצוגי, כאשר נראה שבקשת האישור איננה בקשת סרק ויש יסוד סביר להניח שתיקונה יתרום לבירור השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים. עם זאת ציין בית המשפט, כי יש להיעתר בצמצום לבקשות לתיקון כתבי טענות שבהן עותר המבקש להוספת עילות תביעה חדשות, במיוחד כשיש צורך בהגשת ראיות חדשות לביסוסן.

בניגוד לטענת דמתי, נקבע כי התיקון המבוקש לא נועד להוסיף עילות תביעה חדשות – אלא להחליף את העילות שנזכרו בבקשת האישור בעילות אחרות. בהקשר זה הובהר כי דמתי מבקש למחוק מבקשת האישור את הפרק שמתאר את המצגים המטעים במלואו – והדבר מלמד כי הוא זנח לחלוטין את עילת התביעה המקורית שלו, שהייתה זהה לתביעה שסולקה על הסף בבית המשפט בארה"ב. עוד הובהר כי בנסיבות אלה מטבע הדברים אין בכוחו של התיקון המבוקש לסייע בבירור השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ואין כל אינטרס ציבורי בתיקון בקשת האישור. זאת ועוד, הגם שהן המצגים הנטענים בבקשת האישור הן המצגים המפורטים בבקשת התיקון מתייחסים להצהרות של המשיבים באותן שיחות משקיעים – לא מדובר בעילות תביעה דומות. כך נקבע, משום ש" 'סיפור המעשה' בשתי הבקשות הוא שונה, שכן בכל אחת מהן מתייחס המבקש למצגים מטעים אחרים השונים זה מזה לחלוטין " (בפסקה 17 להחלטה).

בית המשפט הוסיף וקבע כי קבלת בקשת התיקון במקרה דנן לא רק שלא תסייע בבירור המחלוקת המקורית בין הצדדים, אלא עלולה אף להכביד מבחינה דיונית וליצור מחלוקות חדשות שלא עלו מבקשת האישור. עוד נקבע כי משחזר בו דמתי מהעילות שעמדו במוקד בקשת האישור, אין עוד נושאים הטעונים בירור במסגרת הליך זה; ובית המשפט הדגיש כי ההחלטה לדחות את בקשת התיקון אינה מעוררת חשש לפגיעה באינטרס הציבורי, וזאת משום שדמתי יהיה רשאי להגיש בקשת אישור חדשה ביחס לעילות שביקש להוסיף, ככל שימצא לנכון לעשות כן.

החלטה זו בבקשת התיקון עומדת במוקד בקשת רשות הערעור שלפניי.

הבקשה לרשות ערעור

7.

בבקשה לרשות ערעור טוען דמתי כי החלטת בית המשפט המחוזי מנוגדת לדין וגורמת עיוות דין לחברי הקבוצה המיוצגת. לטענתו, שגה בית המשפט כשקבע שדמתי מעוניין להחליף את עילת התביעה שביסוד בקשת האישור בעילות תביעה חדשות, וזאת משום שיש לבחון את עילת התביעה המקורית במובנה הרחב וברמת הפשטה גבוהה. לעמדת דמתי, אם בית המשפט היה עושה כן הוא היה מגיע לכלל מסקנה ש"סיפור המעשה" בבקשת האישור ובבקשת התיקון – זהה. כך, משום שהעיקר לענייננו הוא שמנקיינד הציגה מצגים כוזבים ומטעים בקשר להסכם שנחתם בינה לבין חברת סנופי; וזאת ביתר שאת לנוכח העובדה שהמקור לכל מצגי השווא הנטענים, הן בבקשת האישור הן בבקשת התיקון, הוא באותן שיחות משקיעים. על רקע זה, דמתי סבור כי התיקון המבוקש צפוי לסייע בבירור המחלוקות בין הצדדים; כאשר המחלוקת העיקרית היא בשאלה אם מנקיינד גילתה לציבור המשקיעים את כל המידע המהותי ביחס להסכם, אם לאו.

8.

המשיבים סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי, וחוזרים על עמדתם כי דמתי עותר להחלפת בקשת האישור בבקשה חדשה הנשענת על מצגים שונים לחלוטין מאלה שנטענו לכתחילה. לשיטת המשיבים, התיקון המבוקש ממילא אינו צפוי לסייע בבירור השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, שכן עילות התביעה החדשות מעוררות שאלות שונות מאלה שמתעוררות בבקשת האישור. עוד נטען כי בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב, משהתבססה על גילוי מסמכים וולונטרי שהמשיבים הסכימו לו רק על מנת שדמתי יבחן אם יש טעם להמשיך בבירור בקשת האישור; ואולם דמתי עשה שימוש במסמכים כמסע דיג אחר עילות תביעה חדשות .

9.

לאחר עיון בכתבי הטענות שהגישו הצדדים, על נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, ואבאר.

הכלל המנחה בנוגע לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית נקבע בעניין אינסלר . במסגרת זו הובהר כי בקשות תיקון ייבחנו לפי אמות המידה שהותוו בפסיקה בנוגע לבקשות לתיקון כתבי טענות בהליכים אזרחיים "רגילים", וזאת בשים לב למאפיינים הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית ובפרט לאינטרס הציבורי שבניהול תובענות ייצוגיות ראויות. בתוך כך, בית משפט ינקוט יד רחבה וייעתר לבקשת תיקון במקרים שבהם נראה כי ההליך הייצוגי אינו הליך סרק, וכאשר הרושם הוא שתיקון בקשת האישור יתרום להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים. בלא לגרוע מהאמור, אין לאפשר ניצול לרעה של מנגנון תיקון הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, בין היתר לצורך "מקצה שיפורים" בבקשות שהוגשו ללא תשתית ראויה (ראו: בעניין אינסלר, פסקאות 19-14; רע"א 3361/18 סבח נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (31.10.2019); רע"א 3955/19 פלאפון תקשורת בע"מ נ' שירזי , פסקה 12 (30.4.2020)).

10.

בענייננו, בית המשפט המחוזי בחן את בקשת התיקון בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אינסלר , ומצא כי לא רק שהתיקון המבוקש לא נועד לקדם את הדיון בבקשת האישור – אלא שהוא מהווה למעשה הגשת בקשת אישור חדשה ושונה. בנסיבות אלה נקבע כי התיקון המבוקש ממילא לא יסייע לבירור המחלוקות בין הצדדים, כי אם ייצור מחלוקות חדשות; וכי בירור העילות החדשות במסגרת הדיונית של בקשת האישור הנוכחית רק יכביד על ניהול ההליך ויפגע בקידומו. לא מצאתי כי נפל פגם בקביעות אלה של בית המשפט המחוזי, ועל כן אין הצדקה להתערב בהן. כך במיוחד, בהינתן שיקול הדעת הרחב השמור לערכאה הדיונית בכל הנוגע לניהול ההליך הייצוגי, והיקף ההתערבות המצומצם של ערכאת הערעור בהחלטות העוסקות בעניינים שבסדרי דין – ותיקון כתבי טענות בכללן (ראו מני רבים: רע"א 1850/19 לרנר נ' די בי אס שירותי לווין (1998) בע"מ , פסקה 9 (7.1.2020); רע"א 4289/19 ליבוביץ נ' הוט מובייל בע"מ , פסקה 8 (17.12.2019)).

אכן, מצגי השווא המפורטים בבקשת התיקון הוצגו על פי הנטען באותן שיחות משקיעים שאליהן מתייחסת בקשת האישור המקורית – ואולם אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לסייע לדמתי. כך, שעה שבקשת התיקון היא במהותה בקשת אישור חדשה, והגשתה נחזית לניסיון של דמתי לבצע "מקצה שיפורים" בבקשת האישור, עקב סילוק הבקשה הזהה שהוגשה בארה"ב. למעט העובדה שהמצגים שנכללו בבקשת האישור המקורית ואלה שנכללים בבקשת התיקון הוצגו לכאורה באותן שיחות משקיעים, אין ביניהם מן המשותף. הטענות החדשות מחייבות הנחת תשתית ראייתית ועובדתית חדשה – וזאת לא ניתן לעשות בגדרה של בקשת האישור התלויה ועומדת. ועוד ייאמר, כי בפני דמתי

פתוחה הדרך להגיש בקשה חדשה לאישור תובענה ייצוגית המבוססת על העילות שפורטו בבקשת התיקון, וזאת כמובן מבלי להביע עמדה בנוגע לסיכויי הצלחתה.

11.

התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית. דמתי יישא בהוצאות המשיבים בסך 3,000 ש"ח.