רע"א 1321/15 ד"ר שמואל דיאמנט נ. מני לוי באמצעות אפוטרופסו דוד לוי

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח'

וינבאום וולצקי ) מיום 26.1.2015 בגדרה נדחתה התנגדות המבקשים (הנתבעים בתיק העיקרי) לבקשת הצדדים השלישיים (המשיבים 7-2 בבקשה דנא) "למשוך" את חוות הדעת של המומחים מטעמם, בטרם אלה נחקרו על חוות הדעת, ולחלופין לאפשר למבקשים לזמן מומחים אלה כעדים מטעמם.

רקע

1.

כפי שפורט בקצרה בהחלטה בבקשה קודמת שהגישו המבקשים (רע"א 885/14 מיום 17.2.2015) - ברקע הבקשה תביעה שהגיש המשיב 1 , הנמצא היום במצב של חוסר הכרה (מצב וגטטיבי) בעקבות אירוע מוחי שאירע במהלך משחק כדורגל שהתקיים ביום 26.1.2002. המשיב 1 הגיש תביעתו נגד נתבעים שונים, וביניהם המבקשים, ובגדרה טען, כי אלה התרשלו בכך שהתירו לו לחזור ולשחק כדורגל במסגרת מקצועית לאחר שבשל בעיות קרדיולוגיות הוא הושעה לזמן מה מהשתתפות במשחקי כדורגל.

2.

לאחר הליך גישור הגיע המשיב 1 לפשרה עם מרבית הנתבעים, למעט המבקשים, אשר מצדם שלחו הודעת צד ג' לאותם נתבעים שהתפשרו עם המשיב 1, הם המשיבים 7-2. הדיון בתביעה העיקרית ובהודעה לצדדים השלישיים נישמע במאוחד החל מיום 19.11.2012. הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם (חלקן עוד בטרם נחתם הסכם הפשרה) ובישיבות שהתקיימו ביום 21.12.2014 וביום 25.1.2015 הודיעו הצדדים השלישיים (המשיבים 7-2) כי הם מושכים את חוות הדעת של המומחים מטעמם וכן תצהיר של רופא נוסף שהוגש על-ידי המשיבים 6-2. בית משפט קמא עמד על כך שבכך "נסתיימה לכאורה הבאת העדים". בא כוח המבקשים התנגד לכך שהצדדים השלישיים ימשכו את חוות הדעת מטעמם וביקש כי לחלופין יותר לו להזמין את אותם מומחים כעדים מטעמו.

3.

בהחלטתו מיום 26.1.2015 דחה בית משפט קמא את התנגדות המבקשים למשיכת חוות הדעת ואת בקשתם החלופית להעדת המומחים מטעם הצדדים השלישיים (אשר חוות דעתם נמשכו מן התיק).

תחילה דן בית המשפט בהתנגדות המבקשים למשיכת חוות הדעת מן התיק. נאמר, כי תחילה יש להכריע בשאלה "האם יש לראות בחוות הדעת כראיה שהוגשה בתיק מעצם צירופה למוצגי הצדדים השלישיים?". בית משפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה, בקבעו כי: "חוות הדעת, כמו כל ראיה אחרת, אינה מהווה ראיה בתיק בטרם הוגשה פורמאלית, אלא אם כן הסכימו כל הצדדים לתיק כי היא תוגש ללא חקירת עורכה", וזאת לא נעשה במקרה דנא. בית משפט קמא אבחן בין המקרה דנא לבין הפסיקה שהציגו המבקשים כדי לתמוך בטענתם, בהסבירו, כי פסיקה זו עסקה בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, שבו נכלל הסדר חקיקתי מיוחד, שלפיו מתמנה מומחה מטעם בית המשפט ו"חוות דעתו משמשת ראיה עם קבלתה לתיק בית המשפט". הבדל נוסף עליו עמד בית משפט קמא הוא כי במקרים שהביאו המבקשים, חוות הדעת שימשה להוכחת נזקו של התובע ואילו בענייננו, מתבררת תביעת רשלנות רפואית, שבה חוות הדעת נדרשת לשם הוכחת עילת התביעה ולא רק להוכחת גובה הנזק. כן נדחתה הטענה שהצדדים השלישיים נהגו בחוסר תום לב בכך שמשכו את חוות הדעת.

4.

בהמשך דחה בית המשפט את בקשת המבקשים לאפשר להם לזמן את המומחים מטעם הצדדים השלישיים כעדים מטעמם. נאמר, כי חתימת הסכם הפשרה שבעקבותיו הגישו המבקשים הודעות צד ג' (ובכך, לגישת בית משפט קמא, הפכו הלכה למעשה ל"תובעים") הביאה לשינוי במערך הטיעונים של המבקשים, ולכך אכן לא ניתן ביטוי בחוות דעת המומחה מטעמם, שכן חוות דעתו הוגשה לפני חתימת הסכם הפשרה. עם זאת, נאמר, לרשות המבקשים עמד די זמן כדי להגיש חוות דעת מתוקנת מטעמם - ממועד הגשת ההודעות לצדדים השלישיים במארס 2012 ועד למועד הגשת הראיות בדצמבר 2013. עוד נקבע, כי בטענותיהם בעניין זה, מבקשים המבקשים ליטול מבעל דין את 'זכותו האינהרנטית לבחור שלא להגיש ראיה כזו או אחרת מטעמו'.

הוסבר, כי בבסיס בקשת המבקשים שלא לאפשר את משיכת חוות הדעת, או להעיד את המומחים, עומד רצונם לגייס את האמור בחוות הדעת בתגובה לדברי המומחית מטעם המשיב 1 (הוא התובע) וביחס לדו"ח ועדת הבדיקה של ההתאחדות לכדורגל (ר' התייחסות ברע"א 885/14 שנזכר לעיל) והתנהלות המשיבים 6-2. בבואו לדחות את הבקשה עמד בית משפט על כך שאמנם חוות דעתו של המומחה מטעם המבקשים הוגשה לפני שנחתם הסכם הפשרה ולפני שהמבקשים נותרו הנתבעים היחידים בתיק, אך יחד עם זאת, מרגע שנחתם הסכם הפשרה והמבקשים הגישו הודעות צד ג' ובכך יצרו חזית מחלוקת פורמלית בינם לבין הצדדים השלישיים, היה להם די זמן כדי להגיש חוות דעת מתוקנת מטעמם, אך הדבר לא נעשה. נאמר שבמקרה זה היה על המבקשים לנקוט ב"דרך המלך", קרי, להגיש בקשה לתיקון ההודעה לצדדים השלישיים, באופן שתצורף אליה חוות דעת רפואית מתוקנת שתתמוך בטענות המבקשים כלפי הצדדים היריבים ולא לבקש להסתמך על חוות הדעת של הצדדים השלישיים בתיק (שהוגשו עת אלה היו נתבעים). בכל מקרה נקבע, כי, בנסיבות, אין מקום להיעתר לבקשת המבקשים גם אם נשקיף עליה כעל בקשה לתיקון הודעת צד ג' ששלחו המבקשים, וזאת נוכח "גילו של התיק ולאור העובדה שלא בא כל הסבר מדוע נבצר מן הנתבעים להגיש חוות דעת שתתייחס לאחריות הצדדים השלישיים עד עתה".

5.

בית משפט קמא המשיך והתייחס לטענת המבקשים כי יש בחוות הדעת שנמשכו כדי לחזק את חוות הדעת של המומחה מטעמם, וקבע,

כי לבעל דין אין זכות קנויה לתמוך עמדתו בחוות דעת שהוכנה מטעם בעל דין אחר, וכך גם אין על המומחים חובה לחזק או לתמוך בטענותיו של צד, שלא בעבורו הסכימו ליתן חוות דעת. בית משפט קמא התייחס גם לחוות הדעת לגופן וסבר שממילא אין בהן כדי לסייע למבקשים באופן שנטען על-ידם.

כלפי החלטת בית משפט קמא מופנית הבקשה דנא.

6.

בבקשתם טוענים המבקשים, כי שגה בית משפט קמא משדחה את בקשתם החלופית להעיד את המומחה מטעם המשיבים 6-2 כעד מטעמם, שכן משיבים אלה לא התנגדו לבקשה. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משדחה את בקשתם להעיד את המומחה מטעם המשיבה 7, שכן מדובר בעד חיוני עבורם נוכח הטיפול שהגיש בעבר למשיב 1, והאפשרות לזמנו כעד מטעמם נשללה משהלה נבחר כמומחה מטעם המשיבה 7. המבקשים חוזרים ועומדים בבקשתם על הצורך שלהם להישען על חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבים או על העדתם.

המבקשים טוענים, כי בית משפט זה לא הביע עמדה ברורה ביחס לשאלה אם משהוגשה חוות דעת רפואית בדרך של צירופה לכתב טענות היא הופכת לראיה לכל דבר ועניין, או שמא, כפי שקבע בית משפט קמא, היא אינה הופכת לראיה עד אשר הוגשה באמצעות עורכהּ. בעניין זה חוזרים המבקשים על הפסיקה שהוצגה בפני בית משפט קמא ואשר נקבע לגביה כי לא ניתן להסיק ממנה לענייננו, וטוענים כלפי האבחנה שערך בית משפט קמא בין מקרים אלה למקרה דנא.

דיון והכרעה

7.

לאחר העיון באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף בלי שתתבקש תשובה. כפי שיוסבר, איני סבור כי בהחלטת בית משפט קמא נפל פגם בולט המצדיק התערבות בשלב זה של ההליך, המצוי בשלביו האחרונים. בסופו של יום, בקשת המבקשים מתמצית בכך, כי יתאפשר להם לעשות שימוש בחוות דעת מומחים שהוגשו על-ידי המשיבים 7-2, ובבקשותיהם בפני בית משפט קמא ובבקשה דנא מנסים המבקשים לבסס את זכותם לעשות כן.

8.

בהחלטת בית משפט קמא, כמו גם בבקשה דנא, ישנה התייחסות נרחבת יחסית להחלטות שניתנו בבית משפט זה ברע"א 2237/12

שירותי בריאות כללית נ' טוויל (16.6.2012) (להלן: עניין

טוויל ), וברע"א 3826/13 שיפטן נ' פלוני (12.8.2013) (להלן: עניין שיפטן ). אף אני רואה להתייחס להחלטות אלה ולהבהיר את נפקותן לענייננו.

ב עניין טוויל , התובעים הגישו תביעה נגד קופת חולים ונגד בית חולים. קופת החולים הגישה הודעת צד ג' נגד בית החולים ולא צירפה לה חוות דעת רפואית בהסבירה כי טענותיה כלפי בית החולים - שנתבע גם בתביעה העיקרית - נתמכות בחוות הדעת של התובע. באותה פרשה התקבלה טענת קופת החולים ונקבע, כי במקרה זה אין לייחס חשיבות לכך שקופת החולים לא צרפה חוות דעת להודעת צד ג' שכן "מדובר במקרה המצדיק מתן פטור מצירוף חוות דעת, כאמור בתקנה 127 לתקנות. ההפטר מוצדק, כיוון שטענות כללית [קופת החולים - צ.ז.] נתמכות בחוות דעת שמצויות בתיק והשאלה מי הזמינן היא שאלה שולית בהקשר זה". לצד זאת, ב עניין טוויל מצאה השופטת

חיות להבהיר: " כי מוטב, ככלל, שמגיש ההודעה לצד שלישי יצרף להודעה חוות-דעת רפואית מתאימה המתמקדת בחזית זו ולא יתמוך את הטענות שברפואה – המשמשות עילה להודעה – בדרך של הפניה אל חוות-הדעת בהליך העיקרי".

ב עניין שיפטן ראיתי לתחם ולסייג את שנקבע ב עניין טוויל . כך, ב עניין שיפטן הבהרתי, כי אין ללמוד מ עניין טוויל "כי בכל מקרה בו כבר מצויה חוות דעת רפואית בתיק בית המשפט, כשהיא הוגשה במקורה בתמיכה לכתב טענותיו של בעל דין כלשהו , יכול בעל דין אחר כלשהו להשתמש באותה חוות דעת על-מנת לתמוך את טענותיו הרפואיות נגד בעל דין שלישי באותו הליך" ( שם , פסקה 10 - ההדגשות במקור). בהחלטה זו הוסבר, בין היתר, כי טענה כללית באשר לאפשרותו של בעל דין לעשות שימוש ב כל חוות דעת רפואית שהוגשה במסגרת ההליך, מתעלמת ממערך המחלוקות בין הצדדים, וממקומן של חוות הדעת הרפואיות בתוך מערך זה. כך, למשל, נאמר, יש מקום להבחין בין מצב שבו חוות הדעת היא בבחינת "חרב", זאת בעיקר כשהיא מצורפת לכתב הטענות של התובע, לבין מצב שבו חוות הדעת היא בבחינת "מגן", כלומר כשמטרתה היא הגנה מפני טענות שהועלו כלפי בעל הדין. לאבחנה זו חשיבות, מאחר שכאשר מומחה עורך את חוות דעתו הוא "רואה לנגד עיניו את המחלוקת הכוללת בין הצדדים" ( שם ) וחוות הדעת נערכת בהתחשב במערך מחלוקות בתיק ובמקומה של חוות הדעת בתוך מערך זה.

9.

בענייננו, כפי שהבהיר בית משפט קמא בהחלטתו, חוות הדעת מטעם המשיבים 7-2 ומטעם המבקשים הוגשו מלכתחילה בעיקר כ"מגן" מפני תביעתו של המשיב 1 וחוות הדעת שצורפה אליה, שמטרתה היתה לבסס את אחריותם. משנחתם הסכם הפשרה, ומשהמבקשים הגישו הודעות צד ג' למשיבים 7-2, מערך המחלוקות בתיק השתנה, ועתה המבקשים אינם מבקשים רק להתגונן מפני תביעת המשיב 1, אלא גם לבסס את חבותם של המשיבים 7-2 לשפותם ככל שיחויבו כלפי המשיב 1. כלומר, חוות הדעת הוגשו מלכתחילה בהתחשב במערך מחלוקות מסוים, אשר השתנה במידה מסוימת לאחר הסכם הפשרה. תחילה היו המבקשים והצדדים השלישיים כולם נתבעים, וניתן לומר כי חוות הדעת מטעמם היו בראש ובראשונה בבחינת "מגן" מפני תביעת המשיב 1. עתה, לאחר הסכם הפשרה, מערך מחלוקות זה השתנה, כשהמבקשים מבקשים, הלכה למעשה, לעשות שימוש בחוות הדעת של הצדדים השלישיים, לא רק כ"מגן", אלא גם כ"חרב" נגדם. במצב דברים זה, כאשר מערך המחלוקות בין הצדדים השתנה, היה על המבקשים לנקוט ב"דרך המלך" ולהגיש בקשה לתיקון כתב טענות ואליה לצרף חוות דעת מתוקנת. המבקשים לא נקטו בדרך זו, ותחת זאת, ניסו להיבנות מחוות הדעת של המשיבים 7-2 וזאת אף שאין להם זכות קנויה לעשות כן וחרף האמור ב עניין טוויל ובהמשך ב עניין שיפטן באשר למקרים בהם ניתן לאפשר לבעל דין להיעזר בחוות דעת רפואית אחרת שהוגשה בתיק.

10.

זאת ועוד, בית משפט קמא הבהיר, כי היעתרות לבקשת המבקשים להסתמך על חוות דעת מטעם המשיבים 7-2 כמוה כהיעתרות לבקשה לתיקון הודעתם לצד ג'. בית משפט קמא קבע, כי, בנסיבות, אין מקום להיעתר לבקשה זו. איני סבור, כי בהחלטה זו של בית משפט קמא נפל פגם בולט המצדיק התערבות. אכן, כפי שצוין בהחלטה, המבקשים לא הצביעו על טעם מיוחד שבגינו לא עלה בידיהם לתקן את חוות הדעת מטעמם, ותחת זו המשיכו לטעון לזכותם לעשות שימוש בחוות הדעת שהגישו משיבים 7-2, וזאת אף שעמד לרשותם די והותר זמן כדי לפעול לתיקון חוות הדעת מטעמם. מטעמם כן עמד בית משפט קמא על הצורך בקידום בירורה של התביעה שמתנהלת כבר שנים רבות וטרם הוכרעה. החלטה זו של בית משפט קמא מבוססת אפוא על השיקולים הרלבנטיים בבקשות כגון דא ותוצאתה מאזנת בין הצורך בקידום בירור התביעה בדרך יעילה לבין זכויות המבקשים, אשר מצדם לא פעלו במועד וכנדרש לתקן את כתבי טענותיהם. אציין, כי משאלו הם השיקולים שעמדו ביסוד הכרעתו של בית משפט קמא, הרי שאכן לא היה מקום לייחס משמעות יתרה להסכמת המשיבים 6-2, כי חוות הדעת של המומחה מטעמם תוגש כראיה מטעמם של המבקשים "על כל המשתמע מכך". הסכמה זו, שממילא אין בה כדי לכבול את שיקול דעתו של בית משפט קמא, משמעותה, הלכה למעשה, היא לאפשר למבקשים לתקן את הודעתם לצד ג' (גם בדרך של הוספת חוות הדעת האמורות) - הליך, שכמפורט לעיל, בית משפט קמא סבר כי יש בו להאריך שלא לצורך את בירור התביעה.

11.

אציין גם, כי תמים דעים אני עם עמדת בית משפט קמא שלפיה התנגדות המבקשים לבקשת המשיבים 7-2 למשיכת חוות הדעת המומחים מטעמם מהתיק, כמוה כניסיון לכפות עליהם שימוש בחוות הדעת אף שאלה טרם הוגשו כ ראיות . סבורני כי לא ניתן לקבל את גישת המבקשים לפיה חוות הדעת הרפואיות שצרפו המשיבים 7-2 לכתבי טענותיהם "הפכו" לראיות עם הגשת כתבי הטענות ואין לאפשר למשיבים אלה לחזור בהם מכוונתם לעשות בהן שימוש. מעמדן של חוות הדעת הרפואיות כראיות קבילות, אינו נרכש עם צירופן לכתב הטענות והגשתו של זה, אלא בכך שהן תוגשנה כראיה באופן פורמאלי על-ידי הגורם שערך אותן, ובענייננו - המומחה הרפואי, ושלצדדים יתאפשר לחקור את המומחה (אלא אם הסכימו לוותר על כך). תנאי זה לא התקיים בענייננו, ועל כן ניתן לחלוק על עמדת המבקשים שלפיה חוות הדעת הפכו לראיות (במובן זה שהמבקשים יכולים לבסס על חוות דעת אלה את טיעונם) עם הגשתן במצורף לכתבי הטענות, ועל כן המשיבים 7-2 אינם יכולים "למשוך" את חוות הדעת מהתיק.

12.

מעבר לכך, ובבחינת מעל לצורך, טענת המבקשים באשר לזכותם של המשיבים 7-2 למשוך את חוות הדעת מטעמםכ מהתיק, מעוררת את השאלה באשר לדרך הדיונית שבה היה על משיבים אלה לנקוט בקשר עם בקשתם למשיכת חוות הדעת. ייתכן שהיה מקום לראות בבקשת המשיבים 7-2 למשוך את חוות הדעת מטעמם כבקשה לתיקון כתב הגנה המזכה את המבקשים, בתורם, לתקן את כתב טענותיהם, וזאת בדומה להסדר הקבוע בתקנות 94-92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ). כידוע, חוות דעת רפואית יש לצרף לכתב הטענות, ולפיכך היא נחשבת כמרכיב הכרחי לצורך העמדת טיעון, אם בגדר עילת תביעה או טענת הגנה (ראו תקנה 127 לתקנות והשוו ל רע"א 9014/12 פלוטקין נ' Kline

(21.1.2013)). מכאן, שחוות הדעת הרפואית היא חלק מכתב הטענות, ולכן יתכן כי משיכת חוות הדעת הרפואית על-ידי המשיבים 7-2 כמוה כבקשה לתיקון כתב טענות, באופן שימחקו ממנו טענות המבוססות על חוות הדעת הרפואית שצורפה אליו, ושעם קבלת הבקשה יש לאפשר לצדדים האחרים בתיק לתקן את כתבי טענותיהם בהתאם. בכך גם עשוי להימצא מענה לטענת המבקשים כי אין באפשרות המשיבים למשוך את חוות הדעת של המומחים מטעמם לאחר הגשתן ללא היתר. עם זאת, משלא הובא בפני טיעון בעניין זה, וכיוון שיכולות להיות גם דעות אחרות, איני רואה להידרש לאפשרות זו מעבר להערה זו.

13.

מכל מקום, ואף שהבקשה מעלה מגוון של סוגיות שאל מרביתן התייחסתי לעיל, נראה כי נכון יהיה להשקיף על המכלול כאל בקשת המבקשים לתקן את כתבי טענותיהם בשלב מאד מתקדם של ההליך, בעקבות שינוי מערך המחלוקות שהתרחש זמן רב לפני שהמבקשים העלו בקשתם זו. בראיה כזו, אליה התייחס גם בית משפט קמא, אין למצוא טעות בולטת בשיקול הדעת שלא לאפשר את התיקון באופן שיצדיק מתן רשות ערעור.

סוף דבר, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה לא ייעשה צו להוצאות.