רע"א 4047/18 פלוני נ. המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי

בעל דין מושך חוות דעת של מומחה מטעמו. האם רשאי בעל הדין שכנגד לזמן את המומחה לחקירה? על כך נסבה בקשת רשות הערעור שלפנינו.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז לוד (כב' השופט צ ' ויצמן ) בת"א 5776-12-13 מיום 13.5.2018, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשים לזמן לחקירה מומחה רפואי מטעם המשיבה, לאחר שחוות דעתו נמשכה על ידה מתיק בית המשפט.

רקע עובדתי והחלטתו של בית המשפט המחוזי

1.

בבית המשפט המחוזי מתנהלת תביעה של המבקשים כנגד המשיבה בעילה של רשלנות רפואית. בתמצית, המבקשת 1 (להלן: המבקשת ), ילידת 1971, נפגעה ביום 15.1.2009 לאחר שנפלה במדרגות ביתה בהיותה בשבוע 40 להריונה, ונגרם לה שבר בכתף ימין. ביום 21.1.2009 ילדה המבקשת, ושוחררה בסמוך לכך לביתה. ביום 29.1.2009 היא נותחה בכתפה. לטענתה, בשל טיפול רשלני של הרופאים מטעם המשיבה, היא נותרה עם פגיעה קשה בידה הימנית.

2.

המבקשים תמכו את טענותיהם בחוות דעתו של ד"ר מנדס. המשיבה תמכה את טענותיה בחוות דעתו של ד"ר מיכה רינות, מומחה לכירורגיה אורטופדית ומומחה לכירורגיה של היד, וכן בחוות דעתו של ד"ר מוזס. כשנתיים לאחר מכן, הגישה המשיבה חוות דעת נוספת שנערכה על ידי ד"ר אורי ספרן, גם הוא מומחה בתחום האורתופדיה. בקשת רשות ערעור שהגישו המבקשים על ההחלטה המתירה לצרף את חוות הדעת נדחתה (החלטת השופט צ' זילברטל ברע"א 3686/16 פלונית נ' מדינת ישראל – המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי (איכילוב) (26.7.2016) (להלן: עניין פלונית ).

התיק נקבע לשמיעת ראיות, ולאחר שנשמעו ראיות התביעה, זימנה המשיבה את שני המומחים מטעמה – ד"ר ספרן וד"ר רינות. המבקשים חקרו את ד"ר ספרן ולאחר שד"ר רינות לא התייצב לישיבה שנקבעה, משכה המשיבה, ברשות בית המשפט, את חוות דעתו מתיק בית המשפט. המבקשים, מצידם, ביקשו להורות על זימונו של ד"ר רינות לצורך חקירתו על חוות דעתו שנמשכה.

3.

ב ית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. נקבע, בין היתר, כי "באם מבקשים התובעים לזמן את ד"ר רינות כעד מטעמם מחוייבים הם, ראשית דבר, לאמץ במסגרת זימון זה את חוות הדעת שהגיש אותו מומחה, ויותר מכך - מכיוון שהתובעים הם אלו המזמנים את המומחה לצורך הגשת חוות דעתו הרי שאין הם רשאים לחוקרו בחקירה ראשית שכן חוות הדעת היא-היא עדותו של המומחה. יוצא אפוא, כי זה אשר רשאי לחקור את המומחה, וזאת בחקירה נגדית, הוא דווקא בעל הדין אשר מצא שלא להגיש את חוות הדעת מטעמו".

עוד נפסק כי חוות דעתו של מומחה מתגבשת כראיה כאשר היא מוגשת והמומחה נחקר עליה, אלא אם הצדדים ויתרו על חקירת עורכה. במקרה דנן, נקבע כי חוות הדעת לא הוגשה כראיה בתיק, שכן ד"ר רינות לא העיד ולא נחקר עליה. עוד נקבע, כי זימונו של ד"ר רינות אין בו כדי להוסיף ולתרום לחקר האמת, כך שבית המשפט אינו מתיר את זימונו אף מכוח סעיף 1(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), הקובע כלהלן:

סמכות להזמין עדים

1 (א)

מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לענין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו.

(ב) בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת.

למען שלמות התמונה יצוין, כי בית משפט קמא לא "סגר את הדלת" בפני המבקשים, והתיר להם להגיש בקשה לחקירה משלימה של מומחי המשיבה – ד"ר ספרן וד"ר מוזס.

על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור שלפני.

טענות הצדדים

4.

המבקשים סמכו יתידותיהם בסעיף 1(א) לפקודת הראיות המתיר "להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין". עוד טענו כי העיתוי שבו נמשכה חוות הדעת, לאחר שד"ר ספרן וד"ר מוזס נחקרו, פגע בקו החקירה של התביעה, בהגינות ההליך, ומבטא חוסר תום לב. זאת, באשר הם ערכו את חקירתו הנגדית של ד"ר ספרן, מתוך הנחה כי בהמשך יתאפשר להם לחקור את ד"ר רינות.

המבקשים ציינו כי לא די להם בהשלמת חקירה של ד"ר ספרן, שתהווה "מקצה שיפורים" ותו לא, וכי ישנן סוגיות שלגביהן המומחים אינם תמימי דעים, ועל בסיס זה נבנה קו חקירתם. עוד טענו המבקשים כי חוות הדעת המשלימות שנערכו על ידי ד"ר מנדס מטעמם, היו נערכות באופן שונה לו היו יודעים שהמשיבה תסתמך לסופו של יום, אך ורק על חוות דעתו של ד"ר ספרן.

5.

המשיבה תמכה בהחלטת בית משפט קמא. נטען כי לכל צד עומדת הזכות למשוך את חוות דעת המומחה מטעמו מהתיק, כל עוד לא נחקר המומחה החתום עליה. עוד נטען כי משעה שחוות הדעת נמשכה, ממילא אין למבקשים את האפשרות לחקור את ד"ר רינות בחקירה נגדית, אלא רק בחקירה ראשית.

דיון והכרעה

6.

אקדים ואומר כי דין הבקשה להידחות.

השאלה הראשונה הצריכה הכרעה בענייננו היא האם המשיבה הייתה רשאית למשוך את חוות הדעת מהתיק.

נקודת המוצא בתביעות רשלנות רפואית היא כי בעל דין המבקש להוכיח טענה שברפואה, יצרף חוות דעת של מומחה רפואי לכתב התביעה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי )). עם זאת, צירוף חוות הדעת הרפואית לכתב הטענות אינו הופך אותה לראיה. חוות הדעת הופכת לראיה קבילה עם הגשתה על ידי הגורם שערך אותה, ולאחר שמתאפשר לצדדים לחקור את המומחה, אלא אם הסכימו הצדדים לוותר על חקירתו (רע"א 1321/15 ד"ר דיאמנט נ' לוי , פסקה 11 (7.7.2015) (להלן: עניין דיאמנט )). זאת, בדומה לתצהירי עדות ראשית, שמסירתם עדיין אינה הופכת אותם לחלק מן הראיות (רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף , פ"ד מח(1) 639, 643 (1994)). לכך השלכה על זכותו של בעל דין למשוך חוות דעת מומחה מטעמו, כל עוד זו לא הפכה לראיה במשפט.

ומהתם להכא. בענייננו, אמנם הגישה המשיבה את חוות דעתו של ד"ר רינות לתיק בית המשפט, ואמנם ביקשה כי זו "תשמש כראיה בתיק", אך בסופו של יום המשיבה ביקשה למשוך אותה, וד"ר רינות לא נחקר עליה (לטענת המשיבה, היא בחרה למשוך את חוות הדעת, היות שלד"ר ספרן, בניגוד לד"ר רינות, מומחיות מיוחדת בתחום הכתף – וראו ב"סיבוב הקודם" בין הצדדים, עניין פלונית , בפסקה 10). במצב דברים זה, חוות הדעת טרם הפכה לראיה בתיק, והמשיבה רשאית הייתה למשוך אותה. לפיכך, לא נמצא מקום להתערבות בהחלטת בית משפט קמא שהתירה את משיכת חוות הדעת.

7.

מכאן נדרשים אנו לשאלה העיקרית העומדת על הפרק – האם רשאי בעל הדין

לזמן לחקירה מומחה רפואי של בעל הדין שכנגד, על אף שחוות דעתו נמשכה מהתיק?

המבקשים הפנו לפסק דינו של בית משפט זה ברע"א 4197/06 שירותי בריאות כללית נ' משה, פ"ד סא(1) 834 (2006) (להלן: עניין משה ), וביקשו להקיש ממנו גזרה שווה לענייננו. בעניין משה , עלתה השאלה מתי תובע רשאי לזמן את הנתבע להעיד מטעמו. ברקע פסק הדין עמדה התחייבותו של הנתבע להעיד במסגרת פרשת ההגנה, בעוד התובע ביקש להעידו במסגרת פרשת התביעה. ככלל, רשאי בעל דין להזמין לעדות את בעל הדין שכנגד, לאור סעיף 7 לפקודת הראיות הקובע כי "במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו". השופט (כתוארו דאז) א ' גרוניס נתן משקל להתחייבות הנתבע להעיד, בציינו את שלל הבעיות הכרוכות בהעדת הנתבע על ידי התובע:

"כיצד תתנהל חקירתו של בעל הדין היריב? האם פרקליט התובע רשאי להציג לנתבע אך ורק

שאלות המתאימות לחקירה ראשית או שמא רשאי הוא אף לחקור את העד בחקירה נגדית? האם עורך דינו של התובע רשאי לתקוף את מהימנותו של הנתבע, שהינו עד שזומן על ידו? כיצד תתנהל חקירתו של הנתבע על ידי פרקליטו הוא? האם הפרקליט רשאי לחקור את שולחו בחקירה נגדית ולהציג לו שאלות מדריכות? האם קיימת זכות להגנה לשוב ולהעלות על דוכן העדים את הנתבע שכבר העיד כעד תביעה? שאלות דומות ניתן להציג לגבי החקירה החוזרת. אין בכוונתנו ליתן תשובות לשאלות שהצגנו זה עתה. הפסיקה בארצות ה- Common Law מלמדת כי בתי המשפט התלבטו מאוד שעה שנדרשו להשיב לשאלה מהו אופייה של החקירה במצבים הנזכרים...".

בית המשפט עמד על כך, שאם מפר הנתבע את התחייבותו להעיד בפרשת ההגנה, אזי רשאי התובע להעידו בתום פרשת ההגנה, ואפשרות נוספת היא, כי התובע יימנע מלהעיד את הנתבע, אך מחדלו של הנתבע יקבל משקל משמעותי לחובתו.

8.

פסק הדין בעניין משה , תומך לכאורה בטענת המבקשים, אך לטעמי, יש להבחין בין העדתו של בעל דין או עד רגיל מטעם בעל דין, לבין העדתו של מומחה מטעם בעל דין, שחוות דעתו טרם הפכה לראיה. בעוד שעד "רגיל" מעיד על סמך התרשמותו וידיעותיו האישיות מהאירוע, מומחה רפואי מעיד בהסתמך על מומחיותו המקצועית וכמי שאינו מעורב במקרה. לפיכך, בדין קבע בית משפט קמא כי דינו של מומחה רפואי אינו כדין עד "רגיל".

9.

אך בכך לא תמה הדרך. כזכור, חוות הדעת נמשכה לאחר שד"ר ספרן נחקר זה מכבר על ידי המבקשים, ולאחר שד"ר רינות זומן מספר פעמים על ידי המשיבה לצורך מתן עדות, עד שלבסוף החליטה המשיבה למשוך את חוות דעתו. בעניין העיתוי שבו נמשכה חוות הדעת, אוסיף שתי הערות קצרות:

א.

משיכת חוות הדעת מהתיק נעשתה בשלב מאוחר, בישורת האחרונה ממש. עיתוי המשיכה יכול לעמוד למשיבה לרועץ, אם לצורך פסיקת הוצאות, או ככל שבית המשפט יתרשם כי מדובר בצעד טקטי, או ככל שבית המשפט יראה בכך הימנעות של בעל הדין להביא ראיה מטעמו. כידוע, הימנעות מלהביא ראיה עשויה להקים חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ראו, מבין רבים, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב , בפסקה כ"ד והאסמכתאות שם (7.9.2009)). בית משפט קמא אף עמד על כך באומרו כי "אין בכך כדי לשלול את המסקנות שעשוי בית המשפט להגיע אליהן מעצם העובדה שהנתבעת ביקשה שלא להגיש את חוות הדעת מטעמה."

ב.

ש אלה שאותה אותיר בצריך עיון, היא האם "דרך המלך" למשיכת חוות הדעת בעיתוי שבו היא נמשכה, הייתה באופן של הגשת בקשה לתיקון כתב הטענות. בעניין דיאמנט , עמד על כך בית המשפט:

" ייתכן שהיה מקום לראות בבקשת המשיבים 7-2 למשוך את חוות הדעת מטעמם כבקשה לתיקון כתב הגנה המזכה את המבקשים, בתורם, לתקן את כתב טענותיהם, וזאת בדומה להסדר הקבוע בתקנות 94-92 ל תקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). כידוע, חוות דעת רפואית יש לצרף לכתב הטענות, ולפיכך היא נחשבת כמרכיב הכרחי לצורך העמדת טיעון, אם בגדר עילת תביעה או טענת הגנה (ראו תקנה 127 לתקנות והשוו ל רע"א 9014/12 פלוטקין נ' Kline (21.1.2013)). מכאן, שחוות הדעת הרפואית היא חלק מכתב הטענות, ולכן יתכן כי משיכת חוות הדעת הרפואית על-ידי המשיבים 7-2 כמוה כבקשה לתיקון כתב טענות, באופן שימחקו ממנו טענות המבוססות על חוות הדעת הרפואית שצורפה אליו, ושעם קבלת הבקשה יש לאפשר לצדדים האחרים בתיק לתקן את כתבי טענותיהם בהתאם. בכך גם עשוי להימצא מענה לטענת המבקשים כי אין באפשרות המשיבים למשוך את חוות הדעת של המומחים מטעמם לאחר הגשתן ללא היתר. עם זאת, משלא הובא בפני טיעון בעניין זה, וכיוון שיכולות להיות גם דעות אחרות, איני רואה להידרש לאפשרות זו מעבר להערה זו." (ההדגשה הוספה – י"ע).

יצוין, כי דרך זו אינה חפה מקשיים. תיקון כתב ההגנה טעון הגשת בקשה מתאימה לבית המשפט, מה שעלול לגרור עמו גם את תיקון כתב התביעה, בשלב כה מתקדם של הדיון. ובכלל, לא כל אימת שחוות דעת נמשכת מתיק, ישפיע הדבר בהכרח על טענות הצדדים, ויש לבחון כל מקרה לגופו. מכל מקום, הצדדים לא נדרשו לסוגיה זו, ולפיכך אותירה להכרעה בעיתה.

10.

סוף דבר – הבקשה נדחית, ואולם, בשים לב לטענת המבקשים כי קו החקירה שלהם נפגע, אין לי אלא לחזור על החלטת בית המשפט קמא, המתירה להם להשלים את חקירתם של מומחי המשיבה – ד"ר ספרן וד"ר מוזס.

בנסיבות העניין, ובהינתן שהייתה זו המשיבה שמשכה את חוות הדעת, אין צו להוצאות.