רע"א 1928/08 יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ,ירושלים נ. איברהים עמראן ק

בפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' זילברטל) אשר נתן רשות ערעור וקיבל את הערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד סגנית הנשיא ש' דותן) שלא ליתן צו מניעה זמני.

הרקע העובדתי

1.

המשיבים הינם הבעלים או המחזיקים של חלקות 312, 314 ו-316 בגוש 30614 המצויות במזרח ירושלים. חלקות אלה גובלות בחלקה 315 באותו גוש, עליה הוקם מבנה (להלן: הבניין ) תוך חריגה מהיתר ותוך הפרת צו הפסקה מינהלי וצו הפסקה שיפוטי. יצויין, כי מדובר בחריגה בהיקף עצום מהבניה שהותרה (במקום 452 מ"ר, עומד שטחו הכולל של הבניין על כ-1,400 מ"ר). לאור זאת, הוצא צו מינהלי להריסת הבניין ביום 17.2.2005 (להלן: צו ההריסה ).

2.

הליכים שונים שננקטו על ידי מקים הבניין ועל ידי דייריו, כנגד צו ההריסה, לא צלחו. כך, בין היתר, הגיש מקים הבניין עתירה לביטול צו ההריסה לבית המשפט לעניינים מקומיים, עתירה שנדחתה. ערעור שהוגש כנגד דחיית העתירה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי וכך אף בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (רע"פ 5205/07).

3.

בנוסף, עתירה מינהלית שאותה הגיש מקים הבניין כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים שלא לאשר תכנית המכשירה בדיעבד את עבירות הבנייה, נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים. ערעור על החלטה זו נדחה אף הוא, על ידי בית משפט זה, ביום 28.5.2008 (עע"ם 6807/07).

4.

בד בבד, הגישו דיירי הבניין תביעה לסעד הצהרתי שעניינו בטלות צו ההריסה. תביעתם זו נדחתה, מחוסר סמכות עניינית. בקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה שהוגשה על ידם לבית משפט זה, במסגרת ערעור שהוגש על ההחלטה, נדחתה על ידִי ביום 17.3.2008 (ע"א 2215/08). הערעור בתיק זה עודנו תלוי ועומד.

הליך נוסף - שיוזכר בהמשך הדברים - עניינו המרצת פתיחה שהוגשה על ידי דיירי הבניין, באשר לאופן ביצוע צו ההריסה.

5.

לצורך ביצוע צו ההריסה, תכננו המבקשים לעשות שימוש בכלים מכניים כבדים אשר השימוש בהם יחייב כניסה מדרך גישה המצויה בין חלקות 312 ו-316 ויצריך הריסה או פגיעה בגדר מטויחת המצויה לארכה של דרך זו, באורך של 58 מטר ; בנוסף, השימוש בכלים הכבדים יגרום פגיעה בגדר אבן המצויה בחלקה 314 (קטע באורך של כ- 5 מטרים צפוי להיפגע) והריסת גדר המפרידה בין חלקה 315 לחלקה 314, אשר לטענת המבקשים נבנתה עם הקמת הבניין ומצופה אבן בצד הפונה לבניין. כמו כן, צפויים להימצא כלי עבודה בחלק מחלקה 314 במשך יום-יומיים עד להריסת הבניין.

6.

משנודע למשיבים על צו ההריסה ועל הפגיעה הצפויה בקניינם, הגישו לבית משפט השלום בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על המבקשים לגרום להריסה או לפגיעה בגדרות המצויות בחלקותיהם ולהימנע מכניסה לחלקות אלה לשם ביצוע הריסה כלשהי. אקדים את המאוחר ואציין כי בדיון שהתקיים בפני בית משפט השלום, נעשו ניסיונות על ידי בית המשפט להביא את הצדדים להסכמות, לרבות הצעה לאפשר למבקשים לבצע את צו ההריסה תוך הבטחה כי המבקשים ישיבו את המצב לקדמותו (בניית הגדרות שייהרסו מחדש) תוך פרק זמן של ימים אחדים, וכן יפצו את המשיבים פיצוי כספי על עגמת הנפש והטרדה, לרבות אכלוסם בבתי מלון בעת ביצוע עבודות ההריסה והבנייה. ב"כ המבקשים הסכים מראש לכל הצעה ולכל פיצוי שייפסק על ידי בית המשפט, ואילו המשיב 1 סרב לכל הצעה שהיא, בעוד יתר המשיבים כלל לא התייחסו להצעות אלה. משכך, פנה בית משפט השלום לדון בבקשה לגופה.

החלטתו של בית משפט השלום

7.

בית משפט השלום (כבוד סגנית הנשיא ש' דותן) הגדיר את השאלה העומדת להכרעה כ"שאלה הנוגעת לתחרות בין זכות הקנין ובין סמכויות המשיבים בביצוע צווי הריסה, מקום שאופן הביצוע מאלץ אותם לפגוע, לכאורה, בזכות קנין של מאן דהוא".

8.

בכל הנוגע לגדר הגובלת בין חלקה 314 לחלקה 315, דחה בית משפט השלום על הסף את הבקשה לצו מניעה, בהתבסס על העובדות הבאות: הגדר האמורה צופתה באבן אך ורק בחלק הפונה לבניין ובחלקה 314 אין כלל היתרי בנייה ומכאן שגדר זו שייכת לחלקה 315; זאת ועוד, בית משפט השלום קבע כי הגדר בין חלקה 314 לחלקה 315 נבנתה לאחר שהוצא צו ההריסה, ומכאן שצו ההריסה חל גם על גדר זו, לפי סעיף 238א(ג) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ).

9.

אשר לגדר הגובלת בדרך ובחלקה 312 ולגדר הגובלת בדרך ובחלקה 314 ובשימוש שיעשו המבקשים בחלקה 314 (הימצאות כלי העבודה במשך יום-יומיים), דחה בית משפט השלום לגופה את הבקשה לסעד זמני, וקבע כי צו ההריסה יוכל להתבצע בתוך 30 ימים. בהחלטתו הסתמך בית משפט השלום על סעיפים 238א, 211 ו-257 לחוק התכנון והבניה וכן על סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפרשנות ), אשר לגישתו מקנים למבקשים סמכות לפגוע בגדרות כחלק מסמכותם לבצע את צו ההריסה.

10.

בית משפט השלום ציין כי ניתן לבצע את ההריסה בשני אופנים: האחד, הריסה בכלים ידניים, דבר שיארך שבועות ואף חודשים; השני, הריסה בכלים כבדים, פעולה שתגרום נזק למבקשים אך מלאכת ההריסה תארך מספר ימים. נקבע, כי יש להעדיף הריסה באופן השני, שכן צורה זו יעילה לאכיפת חוקי התכנון והבנייה ולהשלטת שלטון החוק. לדברי בית משפט השלום, מניעת האפשרות לבצע את ההריסה בדרך השנייה כמוה כשלילת יכולת אכיפת החוק ולמעשה ריקון סמכויות העזר המוקנות למוסדות התכנון.

11.

עוד ציין בית משפט השלום, כי זכות הקניין של המשיבים אינה זכות מוחלטת ובמקרה דנן היא נסוגה מפני אינטרס הציבור והצורך בשלטון החוק. לדבריו, הפגיעה המבוקשת אינה בבית מגורים (אלא בקטעים מסוימים של גדרות הגובלות בחלקה 315 או הסמוכות אליה), והיא פגיעה זמנית הניתנת לפיצוי ואף להשבת המצב לקדמותו. הפגיעה בזכות הקניין של המשיבים היא לימים מספר, מדובר בהריסת גדרות ובנייתן מחדש, תוך שהמבקשים מתחייבים לפצות את המשיבים על כל נזק שייגרם להם, לרבות על עגמת הנפש והטרדה. בנסיבות אלה יש להעדיף את האינטרס של המבקשים ולהתיר להם להרוס את הבניין בכלים כבדים תוך גישה נוחה לבניין.

לדברי בית משפט השלום, מסירובם של המשיבים להתייחס להצעות בית המשפט באופן ענייני עלה בבירור שהעניין היחיד והאמיתי שלהם הוא למנוע את ביצוע ההריסה ותו לא.

12.

לשיטתו של בית משפט השלום, גם מבחני המידתיות מובילים לתוצאה לפיה יש לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני.

13.

אשר למאזן הנוחות, קבע בית משפט השלום כי אי הנוחות של המשיבים היא מועטה באופן יחסי וניתן לפצותם בפיצוי כספי על הנזקים שייגרמו להם.

14.

כאמור, בית משפט השלום דחה את הבקשה לצו מניעה זמני. על החלטה זו ביקשו המשיבים רשות לערער בפני בית המשפט המחוזי בירושלים. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט צ' זילברטל) החליט לדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

15.

נקודת המוצא של בית משפט המחוזי בהחלטתו היתה כי הריסת הגדרות אינה נזכרת בצו ההריסה, אשר מתייחס אך ורק לבניין אשר בחלקה 315.

16.

בית המשפט המחוזי סבר כי המבקשים אינם יכולים להסתמך על הוראת סעיף 238א(ג) לחוק התכנון והבניה בכל הנוגע לגדר הגובלת בין חלקה 314 לחלקה 315, משני טעמים: ראשית, אין כל ראיה לפיה הגדר נבנתה לאחר שנחתם צו ההריסה; שנית, צו ההריסה מתייחס אך ורק לחלקה 315 ולא ניתן להתייחס לגדר כאל "תוספת בניה" שהתווספה ל"בניין" שהוא נשוא צו ההריסה. לגישת בית המשפט המחוזי, לא ניתן להיעזר בהוראת סעיף 211 לחוק התכנון והבניה כמקור לסמכות המבקשים לנקוט את כל האמצעים כדי להבטיח את ביצוע צו ההריסה, ככל שמדובר בחלקות אחרות ובמבנים שהצו אינו נוגע להם.

17.

לשיטת בית המשפט המחוזי, גם סעיף 257 לחוק התכנון והבניה אינו יכול להוות מקור לסמכות המשיבים להרוס את הגדרות הנדונות, שכן סעיף זה נועד להסדיר סמכויות כניסה למקרקעין, לצורך עשיית פעולות שונות הנדרשות לשם ביצוע הוראות החוק, אך אין מדובר בסמכויות שהן מעבר לסמכויות כניסה גרידא. לדבריו, לא ניתן למצוא בחוק הוראה שמסמיכה את הרשות, במפורש או מכללא, להרוס מבנים או חלקי מבנים בחלקת קרקע הסמוכה למקרקעין שבהם בוצעה הבניה הבלתי חוקית שבגינה הוצא צו הריסה מינהלי. לדבריו, החוק אינו מסמיך את רשויות התכנון והבניה לפגוע בזכויות קניין של צדדים שלישיים במטרה לאפשר ביצועו של צו הריסה מינהלי.

18.

גם את ההסתמכות על סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות שלל בית המשפט המחוזי. לדבריו, פגיעה בזכויות יסוד יכולה להיעשות רק על פי הוראה מפורשת בחוק או מכוחה ואין לכלול בגדרן של סמכויות עזר פעולות שיש עמן פגיעה בזכויות אלה. במקרה דנן, קבע בית המשפט המחוזי, מדובר על פגיעה בקניינו של אדם, שהיא זכות יסוד הנזכרת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והמבקשים לא הצביעו על כל הוראת חוק שמכוחה הם זכאים לפגוע בזכות היסוד האמורה, או על הסמכה מפורשת שמצויה בדבר חקיקה ראשי המאפשרת להם לפגוע בזכות הקניין של המבקשים.

19.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי מאחר שלא עלה בידי המבקשים להצביע על מקור סמכות להרוס את הגדרות, כלל אין צורך להידרש לסוגיה האם הפגיעה בקניין המשיבים עומדת בעיקרון המידתיות אם לאו. מעבר לכך, הוסיף בית המשפט המחוזי, כי ספק אם היה די בנתונים שאותם הציגו המבקשים בבית משפט השלום בכדי להביא למסקנה כי הם אכן עומדים בעיקרון המידתיות.

20.

בסופו של דבר, המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי הינה כי, "לפחות לכאורה, לא נמצא ל[מבקשים] מקור בדין ממנו הם יכולים לשאוב סמכות להרוס את הגדרות. מכאן שעלה בידי ה[משיבים] להצביע על קיומה של "זכות לכאורה" בהליך העיקרי. הוסף לכך את העובדה, שאם לא יינתן הצו יווצר מצב בלתי הפיך - ונראה כי ה[משיבים] ביססו כדבעי את זכותם לקבל סעד זמני".

טענות המבקשים

21.

על החלטתו של בית המשפט המחוזי מבקשים כעת המבקשים רשות לערער. לטענתם, הבקשה מעלה סוגיה משפטית עקרונית, שיש לה השלכה על מתדיינים נוספים, ולכן מתאימה היא לדיון בערכאה שלישית.

22.

לטענת המבקשים, טעה בית המשפט קמא בקובעו שאין בהוראות סעיפים 238א, 211 ו-257 לחוק התכנון והבניה ובהוראת סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות משום מקור סמכות להרוס את גדרות המשיבים לשם כניסת הכלים הכבדים למתחם ההריסה, גם תוך פגיעה מסוימת בקניינם של המשיבים. לטענתם, פרשנות נכונה של סעיפים אלה היא דווקא כי יש בהם משום מתן סמכות גם להריסת גדרות שאינן כלולות בצו, בכפוף לעקרון המידתיות.

23.

בבקשה נטען, כי כנגד זכות הקניין של המשיבים עומד האינטרס הציבורי של אכיפת חוק התכנון והבניה ומניעת אפשרות של עיכוב צווי הריסה על ידי ריבוי הליכים משפטיים באופן מלאכותי.

המבקשים מוסיפים, כי גדרות - מעצם טיבן וייעודן - אך מהוות מכשול או הפרעה לכניסה למקרקעין, ואינן חלק מזכות הקניין בבנוי על המקרקעין, ודינן כדין מחסום, שער או מנעול שפריצתם או סילוקם מהווה שימוש בכוח סביר לביצוע החוק.

24.

לטענת המבקשים, במסגרת הדיון בצו הזמני בבית משפט השלום נערך דיון ממצה ומקיף ואף נשמעו עדים ונערכה חקירה שלהם, ובמסגרתו עלתה הסוגיה האם הוכח כי לא קיימת דרך מעשית סבירה אחרת להריסת הבניין ללא הריסת הגדרות. בנוסף, נערך על ידי שופטת השלום ביקור במקום, במסגרתו נכחו גם הקבלן המבצע והמהנדס מטעמו שענו לשאלות השופטת.

25.

לטענת המבקשים, מתקיימים במקרה דנן מבחני המשנה של עיקרון המידתיות: המטרה היא הריסת מבנה גדול שמהווה עבירה בוטה וחמורה. בהתחשב במיקום הבניין ובדרך היחידה המובילה אליו, הרי האמצעי הפוגע, דהיינו הריסת גדרות שניתנות לשיקום מהיר באופן שאינו מפריע לחיי היום-יום של בעליהן, הינו הכרחי להגשמת המטרה. אין אפשרות אחרת להגיע עם הדחפורים לבניין. נוכח אפשרות שיקום מהיר של הגדרות והדרך, האמצעי שנבחר יגרום נזק קטן ביותר. אין אפשרות מעשית לבצע את ההריסה בצורה אחרת, שכן הוכח בבית משפט השלום, כי משיקולי יעילות, בטיחות וביטחון, יש לבצע את ההריסה באמצעות הכלים הכבדים, ואין אפשרות לעבודה ידנית או בכלים קטנים, שתארך שבועות או חודשים. אי הנוחות הינה מועטה יחסית, וניתנת לפיצוי כספי.

26.

המבקשים טוענים עוד, כי טעה בית המשפט קמא כאשר לא נתן כל משקל לכך שברור מהתנהגות המשיבים כי כל מטרתם הינה למנוע את ביצוע צו ההריסה והם פועלים בחוסר תום לב.

27.

בנוסף טוענים המבקשים, כי באם לא יתאפשר להם לבצע את הריסת הבניין הרי הסיכוי שיהיה ניתן להרסו בדרך אחרת הינו קלוש ביותר, ובאופן מעשי מהווה הדבר שלילת יכולת האכיפה, ריקון סמכויות העזר המוקנות למוסדות התכנון ופגיעה קשה ביכולת האכיפה וההרתעה.

דיון והכרעה

28.

כידוע, הרשות לערער בגלגול שלישי ניתנת במשורה, ומוגבלת למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית עקרונית, שאינה תחומה בדל"ת אמותיהם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור , פ"ד לו(3) 123 (1982)). דברים אלה יפים מקל וחומר כאשר עסקינן בסוגיה של סעדים זמניים, באשר ככלל, ערכאת הערעור תמעיט עד למאוד בהתערבותה בהחלטות הערכאה הדיונית בבקשות לסעדי ביניים זמניים (ראו: רע"א 3954/98

חניית השלום השקעות בע"מ נ' מ.ס.י.פ בע"מ ( לא פורסם , 15.11.1998); רע"א 1181/97

קצף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ( לא פורסם , 15.5.1997)).

29.

סבורני כי אין מקום ליתן רשות ערעור במקרה דנן. מן הבחינה המעשית, פתוחה בפני המבקשים הדרך לבצע את צו ההריסה בדרך שהיא אמנם יעילה פחות, אך גם פוגענית פחות כלפי קניינם של המשיבים, דרך העולה בקנה אחד עם עיקרון המידתיות, ובייחוד עונה היא על מבחן המשנה המכונה "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", לפיו האמצעי שנבחר על ידי הרשות צריך להיות זה שפוגע בזכויות הפרט במידה המועטה ביותר (ראו למשל: בג"צ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל (לא פורסם, 29.10.2007); בג"צ 1748/06 ראש עיריית דאהריה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 14.12.2006)).

בהקשר זה יצויין, כי לאחר מתן החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין שבפניי, הגישו דיירי הבניין המרצת פתיחה בה עתרו לסעד הצהרתי לפיו לא יוכלו המבקשים שבפניי לבצע את צו ההריסה אלא באמצעות כלי הנדסי כבד מסוג "קרשר", שכן לטענת הדיירים, המבקשים הצהירו לא פעם, בפני ערכאות שונות, כי זו הדרך היחידה לבצע את צו ההריסה. בית המשפט המחוזי דחה, באותו עניין את בקשת הדיירים לצו מניעה זמני, בקובעו כי ככל שמדובר בשיטת ההריסה, אין לדיירים כל אינטרס או מעמד. כנגד ההחלטה לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, אשר נדחתה ביום 12.6.2008 על ידי כבוד השופט גרוניס (רע"א 4106/08) בציינו:

"גם אם נניח שמבחינות מסוימות לא פעלו המשיבים [המבקשים בענייננו - י.ד.] כהלכה שעה שטענו כי ביצוע באמצעות הכלי האמור הינה דרך הביצוע האפשרית היחידה של ההריסה, וגם אם כיום אומרים הם דברים שונים, אין בכך כדי להקנות זכות כלשהי למבקשים [דיירי הבניין - י.ד.], זכות שיכולה להקים להם עילה למניעת ההריסה."

עמדת המשיבים במסגרת העניין שנדון ברע"א 4106/08 (הם המבקשים בענייננו), והחלטתו של כבוד השופט גרוניס באותו עניין - אשר סבורני, בכל הכבוד, כי הינה נכונה וראויה - היא הנותנת כי צו ההריסה יכול שיבוצע בדרך שאין בה משום פגיעה בקניינם של המבקשים בענייננו (ובכך אף מופרכת טענת המבקשים כי החלטתו של בית המשפט המחוזי שוללת באופן מעשי את יכולת האכיפה).

30.

מן האמור לעיל עולה, כי השאלות האם במסגרת ביצוע צו הריסה מינהלי מוסמכת הרשות לפגוע בקניינם של צדדים שלישיים והאם פגיעה זו הינה מידתית, עשויות, אכן, להיות שאלות בעלת חשיבות, אולם הן אינן נדרשות עוד לצורך ההתדיינות שלפניי.

כלל הוא, כי בית המשפט לא יידרש לשאלות אשר שוב אינן דרושות לצורך ההתדיינות הקונקרטית, גם מקום שהן עשויות לעלות שוב בעתיד בהקשרים אחרים, וזאת למעט במצבים חריגים בהם קיים אינטרס ציבורי מובהק במתן הכרעה עקרונית גם מקום שהיא שוב אינה נדרשת להתדיינות הפרטית (ראו למשל: רע"א 202/05 מנהל השירותים הוטרינריים נ' גולדשטיין (לא פורסם, 14.6.2005); בר"ם 225/07 רכבת ישראל בע"מ נ' עיריית חדרה (לא פורסם, 7.5.2007)). המקרה דנן אינו מצדיק, לטעמי, את הדיון בשאלות המפורטות לעיל, אשר בנסיבות העניין אינן דרושות עוד לשם ביצוע צו ההריסה, ולפיכך, איני רואה מקום ליתן רשות ערעור במקרה דנן.

31.

בקשת רשות הערעור נדחית. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות.