רע"א 1966/21פלאפון תקשורת בע"מ נ. עדי קרני

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 18.2.2021 (ת"צ 17789-05-12, השופטת א' נחליאלי חיאט ), בגדרה הודע לצדדים על כוונתו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו לצורך מתן מענה לשאלות כימות הנזק, היקף הפיצוי וגודל הקבוצה במסגרת התובענה הייצוגית שלפניו. כמו כן, בית המשפט הורה לצדדים להגיש את עמדתם בנוגע לזהות המומחה שהוצע, וכן ביחס לאפשרות לראות במינויו כמינוי מוסכם בהתאם לתקנה 88(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות החדשות ).

הרקע הצריך לעניין וההליך בבית המשפט המחוזי

2.

המבקשת, פלאפון תקשורת בע"מ (להלן: פלאפון ), החלה בשנת 2009 להפעיל רשת סלולרית בטכנולוגיה שזכתה לכינוי "דור שלישי". עוד באותה תקופה, פלאפון החלה לקלוט לקוחות חדשים שהצטרפו לשירותיה עם טלפונים סלולריים שהיו ברשותם.

ביום 9.5.2012 המשיבה בהליך זה, עדי קרני (להלן: קרני ), הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פלאפון, שבמרכזה הטענה כי האחרונה לא יידעה את הלקוחות המצטרפים לשירותיה כי ייתכנו בעיות קליטה וניתוקי שיחות במקרה שהטלפון הסלולרי שברשותם אינו תומך בתדרי הרשת באופן מלא. נטען כי לנוכח התנהלות זו נגרמו לחברי הקבוצה נזקים ממוניים כתוצאה מהצורך להחליף את הטלפון הסלולרי שברשותם, או בשל הצורך להשקיע משאבים כפולים בעקבות המעבר לפלאפון ולאחריו לחברת סלולר אחרת; קרני העריכה את הנזקים הללו בסך כולל של כ-74-61 מיליון ש"ח. עוד נטען כי כתוצאה מבעיות הקליטה וניתוקי השיחות, וכן בגין הפגיעה באוטונומיית הבחירה, נגרמו לחברי הקבוצה גם נזקים לא ממוניים שנאמדו בסך כולל של כ-49 מיליון ש"ח (להלן: בקשת האישור ) .

3.

לאחר שהתקיימו בבקשת האישור שני קדמי משפט, פלאפון הודיעה על הסכמתה לקבלת בקשת האישור, וביום 4.3.2014 הורה בית המשפט המחוזי (השופט (כתוארו אז) י' ענבר ) על ניהול התובענה כייצוגית. הקבוצה המיוצגת בהליך הוגדרה באופן שכלל את כל מי שהצטרף לשורותיה של פלאפון, או עבר אליה מחברה סלולרית אחרת, במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור ועד למועד שבו יינתן פסק הדין בהליך; וזאת כאשר ברשותו טלפון סלולרי שלא נרכש מפלאפון, והוא לא תמך ברשת פלאפון באופן מלא – ומבלי שעודכן בצורה מפורשת ובכתב, טרם הצטרפותו, על בעיות הקליטה הצפויות לו.

לאחר שהוגשו כתבי הטענות בתובענה הייצוגית, ביום 18.2.2015 הורה בית המשפט המחוזי על פיצול הדיון בין שאלת האחריות ובין שאלת הנזק – כך ששאלת אחריות פלאפון תתברר תחילה. בשלב זה, סגן הנשיאה י' ענבר פרש מכס השיפוט והשופטת ש' אלמגור נכנסה בנעליו בניהול ההליך.

4.

ביום 20.1.2019 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בשאלת האחריות. נקבע כי החל משנת 2009, לקוחות שהצטרפו לרשת פלאפון כשברשותם טלפונים סלולריים שלא תמכו בתדרי הרשת באופן מלא, נתקלו בבעיות קליטה ואיכות שיחה. עוד נקבע כי היה על פלאפון להבהיר לכל לקוח בצורה מפורשת, כי אם הטלפון הסלולרי שברשותו לא תומך בתדרי הרשת הוא עלול לסבול מבעיות קליטה, ואף נקבע כי מדובר במידע מהותי. פלאפון לא עשתה כן, ובהתאם לכך נקבע כי היא הפרה את הוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; הפרה את חובת תום הלב בניהול משא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ואף התעשרה שלא כדין (להלן: החלטת האחריות ).

למען שלמות התמונה יצוין כי בשולי החלטת האחריות הורה בית המשפט המחוזי על צמצום הקבוצה המיוצגת, באופן שתכלול לקוחות שהצטרפו לפלאפון עד למועד קבלת בקשת האישור (חלף המועד שבו יינתן פסק הדין בתובענה הייצוגית).

לפני שהחל הדיון בשלב הנזק, השופטת ש' אלמגור פרשה אף היא מכס השיפוט והתיק הועבר לידי השופטת א' נחליאלי

חיאט .

5.

משהוכרעה שאלת האחריות, קרני הגישה לבית המשפט בקשה למינוי מומחה מטעמו לצורך כימות גודל הקבוצה וקביעת היקף הפיצוי. פלאפון התנגדה למבוקש, וביום 18.4.2019 בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, תוך שקבע כי:

"אשר לשאלת מינוי מומחה מטעם בית המשפט – כפי שאמרתי כבר במהלך הדיון, לא ראיתי בעת הזאת למנות מומחה מטעם בית המשפט בטרם יונחו חוות דעת מטעם הצדדים, ובטרם יונחו בפני ראיות אשר לשאלת מהות הנזק שנגרם והיקף הנזק; אין ספק ששמעתי מפי הצדדים טענות שאינן מתיישבות זו עם זו בקשר להחלטות שכבר ניתנו ואני סבורה כי ניסוח השאלות למומחה והגדרת הנקודות שעליו לבדוק הם חלק מהותי של התיק ויתכן בהחלט שיש באלה כדי להכתיב את תוצאת התובענה, על כן אני סבורה כי הנחת תשתית ראייתית לעניין הנזק, בטרם אורה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט – חשובה והכרחית מבחינתי" (להלן: החלטת הדחייה ).

לאחר שהצדדים ניהלו הליכים מקדמיים במסגרת הדיון בשאלת הנזק ובחלוף כמעט שנה מהחלטת הדחייה, ביום 10.3.2020 בית המשפט המחוזי חזר ונדרש לשאלת מינוי המומחה. כעולה מן ההחלטה שנושאת תאריך זה, בית המשפט שקל בשנית את הדברים והגיע לכלל דעה כי יהיה זה יעיל יותר להימנע מהגשת חוות דעת מטעם הצדדים, וחלף זאת למנות בהסכמה מומחה מטעם בית המשפט:

"ובכל זאת 'במחשבה שנייה' סברתי כי כדי לחסוך בהוצאות, בזמן רב, בהליכי גילוי שונים כמו גם הליכים שידרשו לבחון נתונים שונים שיתכן ותיטען כלפיהם טענת חיסיון – בכל זאת עדיף יהיה למנות מומחה מטעם בית המשפט (בלי שהצדדים יגישו אף הם חוות דעת) וכך יהיה אפשר להציג לו מסמכים שונים שיחסכו התנהלות מיותרת."

בהמשך לאמור, לצדדים ניתנה אפשרות להגיש את עמדתם ביחס לעצם מינוי המומחה, שאז קרני הודיעה כי אין לה התנגדות; ואילו פלאפון התנגדה למינוי, והוסיפה כי הדבר יביא לפגיעה בזכויותיה הדיוניות והמהותיות – שכן קרני טרם הוכיחה את עצם קיומו של נזק לקבוצה, ומשכך אין מקום לברר את היקף הנזק הנטען.

6.

בהחלטה מיום 18.2.2021 הודיע כאמור בית המשפט המחוזי לצדדים כי בהתאם לסמכותו לפי תקנה 88 לתקנות החדשות, בכוונתו למנות מומחה מטעמו לשאלות כימות הנזק, היקף הפיצוי וגודל הקבוצה, תוך שנקב בשמו של רו"ח אריה רפופורט. בית המשפט נימק את כוונתו בנסיבות ההליך, בהן הפערים המשמעותיים בין הצדדים בסוגית הנזק, ומשך הזמן הרב שחלף מאז שהוגשה בקשת האישור. עוד הוטעם כי מאחר שהשאלות שנותרו לדיון הן "שאלות שבמומחיות ומחייבות תשתית עובדתית", מינוי המומחה יהא בו כדי לקדם את ההליך. כן צוין כי בכפוף להמלצת המומחה שימונה, ייתכן שבהמשך ימונה מומחה נוסף מטעם בית המשפט. לבסוף, ניתנה לצדדים אפשרות להתייחס לזהותו של המומחה שהוצע (רו"ח אריה רפופורט) וכן להודיע לבית המשפט אם ניתן יהיה לראות במינויו כמינוי בהסכמה לפי תקנה 88(ד) לתקנות החדשות.

בתגובה להחלטת בית המשפט, הודיעה קרני כי היא מסכימה לראות במינויו של המומחה שהוצע כמינוי לפי תקנה 88(ד) לתקנות החדשות. פלאפון לעומת זאת הודיעה כי היא מתנגדת למינוי כאמור, וכי בכוונתה להגיש בקשת רשות ערעור ביחס להחלטת בית המשפט המחוזי – היא בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

7.

פלאפון סבורה כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לשנות את עמדתו בנוגע למינוי מומחה מטעמו, שכן לשיטתה לא חל שינוי נסיבות כלשהו מאז שניתנה החלטת הדחייה המצדיק את הפיכתה. ועוד נטען, כי אפילו קרני לא טענה לשינוי נסיבות כאמור וממילא לא הגישה בקשה למתן רשות ערעור או לעיון חוזר בהחלטת הדחייה. פלאפון מוסיפה ומבהירה כי שאלת קיומו ומהותו של נזק לקבוצה אינה עניין למומחה חשבונאי, שכן מדובר בפלוגתא מכרעת שנדרש לדון בה בנפרד ועוד קודם לשאלת היקפו של הנזק הנטען; ועוד לדבריה, ההכרעה בפלוגתא זו נתונה לבית המשפט ולו בלבד, ואין הוא רשאי להתפרק מסמכותו השיפוטית ולמסרה לסמכותו של מומחה כלשהו. נוסף על כך נטען כי מינוי מומחה מטעם בית משפט טרם שהוגשו ראיות הצדדים, כבמקרה דנן, מנוגד לכלל הבסיסי של "המוציא מחברו עליו הראיה"; וכי המדובר בצעד חריג ובסטייה משמעותית משיטת המשפט האדברסרית. לבסוף, פלאפון סבורה כי החשש מבחינתה הוא ניהול פרוצדורה מיותרת שבמסגרתה בית המשפט יתחיל במלאכת כימות הנזק – מבלי שהוכח שאכן נגרם על ידה נזק כלשהו, וכתוצאה מכך ייפגעו זכויותיה.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת קרני.

נקודת המוצא בענייננו היא שלערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב באשר לאופן ניהול ההליך, ובכלל זה בכל הנוגע למינוי מומחה מטעמה. הלכה זו כוחה יפה בהליכים אזרחיים רגילים (רע"א 7790/20 פלוני נ' המוסד לביטוח לאומי , פסקה 8 (14.12.2020)); ועל אחת כמה וכמה בהליכים ייצוגיים המתאפיינים בשאלות עובדתיות רחבות היקף ופערי מידע משמעותיים בין הצדדים (בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר , פסקה 15 (22.11.2012)), שבהם נתון לבית המשפט תפקיד ניהולי בלתי מבוטל (רע"א 10018/17 המועצה הישראלית לצרכנות נ' קלאב אין אילת החזקות בע"מ , פסקה 7 (1.5.2019)). התקנות החדשות לא שינו את ההלכה הנוהגת בהקשר זה, ומלשונה של תקנה 88 לתקנות החדשות ברור כי בית משפט רשאי למנות מומחים מטעמו בכל עת, בין אם הוגשו ראיות מטעם הצדדים ובין אם לאו (ראו גם: יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 393-392 (2021)), וזאת בכפוף לכך שבית משפט שקל את הנסיבות הייחודיות להליך המנויות בתקנה 88(ב) ("בין השאר, את שווי נושא התביעה, עניינה, היקף וסוג המחלוקת שבין בעלי הדין או שבין המומחים מטעם בעלי הדין").

בענייננו, החלטת בית המשפט המחוזי בדבר כוונתו למנות מומחה מטעמו היא החלטה דיונית מובהקת, המצויה בגדרי שיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בהתייחס לאופן ניהול ההליך. כאמור, התערבות בהחלטות מעין אלה שמורה לנסיבות חריגות בלבד – שאינן מתקיימות במקרה דנן – ולכן יש לאפשר לבית המשפט המחוזי לקדם את הדיון בתובענה ולנהלה לפי מיטב הבנתו וחוכמתו. בית המשפט המחוזי אף פעל בהתאם לתקנות החדשות ו החלטתו מנומקת ומבוססת על התרשמותו מטענות הצדדים, כמו גם על היכרותו המעמיקה עם ההליך והמחלוקות הנרחבות הטעונות הכרעה . ובשורה התחתונה ייאמר כי ההחלטה למנות מומחה מטעם בית המשפט היא החלטה סבירה בנסיבות העניין.

9.

על מנת שהתמונה לא תמצא חסרה, יצוין כי לא מצאתי ממש בטענת פלאפון, שלפיה בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לשנות מהחלטת הדחייה. הלכה מושרשת היא שהכרעה בהחלטות ביניים אינה מהווה מעשה בית דין, ועם התקדמות ההליך ובפרט אם חל שינוי נסיבות, בית משפט רשאי לעיין בהחלטותיו מחדש ולשנותן בהתאם (רע"א 5560/20 דור נ' חוף שלוותה (2002) בע"מ , פסקה 7 (26.11.2020)). מבלי לקבוע מסמרות בנדון, אציין כי משך הזמן הרב שחלף – כמעט שנתיים – ממועד מתן החלטת הדחייה עשוי לכשעצמו להוות שינוי נסיבות המצדיק את הפיכתה (השווּ: רע"א 4825/08 פרס נ' תם , פסקה 7 (2.4.2009)).

בחינת החלטת בית המשפט המחוזי לאורם של עקרונות היסוד שעליהם מושתתות התקנות החדשות מובילה אף היא לדחיית בקשת רשות הערעור. בתקנות החדשות מושם דגש על ניהול יעיל של ההליך האזרחי, ועל תפקידה המרכזי של הערכאה הדיונית בקידום הדיון (תקנות 3-1 לתקנות החדשות). בית המשפט המחוזי יזם את שינוי החלטת הדחייה בסברו כי בחלוף הזמן ולנוכח הפערים שבין הצדדים בסוגיית הנזק והיקף הקבוצה, מינוי מומחה מטעמו בעת הזו עשוי לייעל את ניהול ההליך ולקדמו.

טענת פלאפון לפגיעה בזכויותיה נמצאה אף היא חסרת ממש. ראשית, משלא הובעה הסכמה מטעם פלאפון למינוי מומחה מטעם בית המשפט, לא נחסמה הדרך בפניה להגשת חוות דעת מתאימה מטעמה בהתאם לתקנה 87(ה) לתקנות החדשות. שנית, ואציין את המובן מאליו: מינויו של מומחה מטעם בית משפט לא מהווה נקיטת עמדה בכל הנוגע לשאלת קיומו של נזק במסגרת התובענה, וכידוע חוות הדעת ככל שתוגש אינה מחליפה ואינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט ובוודאי שאינה גורעת מסמכותו להכריע במחלוקת (ע"א 5509/09 מסארווה נ' עזבון מסארווה , פסקה 14 (23.2.2014); רע"א 3356/12 מוסך פ.י.א צפון בע"מ נ' י.ל הסעים 2000 , פסקה 7 (24.5.2012)).

10.

באחרית הדברים יצוין, כי ניתן היה לדחות את בקשת רשות הערעור כבר מן הטעם שהסעד המבוקש בה הוא תיאורטי. הנחת המוצא בבקשה היא כי בית המשפט המחוזי מינה מומחה מטעמו; אולם ההחלטה נושא בקשת רשות הערעור עוסקת ב כוונת בית המשפט המחוזי למנות מומחה, והיא נעדרת הוראה אופרטיבית ביחס למינוי כאמור, ועל כן בקשת רשות הערעור היא לכל הפחות מוקדמת. עם זאת, ולנוכח הטענות שבפי פלאפון כאילו כבר מונה מומחה, משאלה נפרשו לפניי באריכות, ראיתי מקום ליתן עליהן את הדעת גם לגופן.

סוף דבר

11.

בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות .