רע"א 2464/19 נג'אח רג'בי נ. אברהם שפרמן

1.

עניינה של בקשה זו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד ) שלא לאפשר למבקשים לזמן את המודד שמעון ורזגר (הלן: המודד ) לעדות לפניו. ברקע הדברים תביעה לסילוק יד שהגישו המשיבים לבית משפט השלום בירושלים נגד המבקשים. המשיבים הם נאמני הקדש. להקדש נכסי מקרקעין בשכונת סילואן בירושלים, בהתאם לתעודת שחרור מטעם האפוטרופוס הכללי מיום 30.9.2002 ולתעודת שחרור מתוקנת מיום 18.1.2015 (להלן: תעודת השחרור ו תעודת השחרור המתוקנת , בהתאמה ). לפי תעודת השחרור המתוקנת, החלקות שבהן מתגוררים המבקשים הם חלק מנכסי ההקדש. תעודה זו נסמכת על חוות דעתו של המודד, והמבקשים מעוניינים לזמנו לעדות כדי לערער על תוקפה של זו.

2.

במקביל להליך האזרחי הוגשה עתירה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ שתקפה את תוקפה של תעודות השחרור

(בג"ץ 7446/17 סרחאן נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי (21.11.2018) (להלן: עניין סרחאן )). כעולה מן החומר שלפניי, חלק מהמבקשים נמנו על העותרים שם. בין היתר, נטען שם כי נפלו פגמים בתשתית העובדתית שעל בסיסה ניתנה תעודת השחרור המתוקנת, לרבות לגבי שאלת "זיהויים של המקרקעין, היינו האם המקרקעין שתוארו בכתב ההקדש הם אותם מקרקעין שסומנו בתעודת השחרור" (שם, פסקה 53). לגופם של דברים נקבע כי:

"בעניין זה עומדת לאפוטרופוס הכללי [...] חזקת תקינות המינהל.

[...]

בהתאם לכך, הנטל מוטל על העותרים (המבקשים כאן – ע' פ') להביא ראיות הסותרות את החזקה, ובכלל זה לסתור את המסמכים שפירטה המדינה, שלטענתה מעידים על זהות בין המקרקעין ששוחררו לבין המקרקעין שהוקדשו [...] הנטל שהוטל על העותרים היה אפוא לא קל. בעיקרו של דבר, אנו סבורים כי העותרים לא הצביעו על ראיות שהיה בהן כדי לסדוק את חזקת התקינות בכל הנוגע לשאלת זיהויים של המקרקעין" (שם, פסקה 53; ההדגשות הוספו - ע' פ') .

3.

ביום 20.12.2018 לאחר שהתברר כי המבקשים מעוניינים לחקור את המודד בנוגע לתעודת השחרור בקשר לזיהוי המקרקעין, ביטל בית משפט השלום (כב' סגן הנשיא מ' בורשטין ) החלטות קודמות וקבע שאין לזמן את המודד לעדות. זאת, בשים לב לפסק הדין בעניין סרחאן שניתן בינתיים ומשום שנטל הראיה רובץ על המשיבים – הם התובעים שם –אשר בחרו למשוך את חוות הדעת של המודד מהתיק (להלן: ההחלטות ).

4.

המבקשים הגישו בקשת רשות לערער על ההחלטות. ביום 6.3.2019 דחה בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד ) את הבקשה. נקבע כי ככלל ערכאת הערעור תמעט להתערב בהחלטות דיוניות ממין אלה. הודגש כי ההחלטה שלא להתיר את זימון המודד התקבלה לאחר שבית המשפט שמע את כל הראיות בתיק, וכי לא נפלה טעות המצדיקה התערבות בהחלטה לגופה. צוין כי ממילא אין לצפות כי בית משפט השלום יאמץ קביעות עובדתיות העומדות בניגוד לקביעותיו של בית המשפט העליון באותה סוגיה ובין אותם צדדים. נקבע גם כי מסקנה זו נובעת מן הכלל בדבר מעשה בית דין, נוכח הקביעות בעניין סרחאן , הנוגעות גם לזיהוי המקרקעין ולתשתית העובדתית שעמדה בבסיס התעודות. עוד בהקשר זה נדחתה טענת המבקשים כי לא נוצר מעשה בית דין משום שגרסתם לא נדחתה לגופה בעניין סרחאן , אלא נקבע לגביה רק כי הם לא הצליחו להרים את הנטל הובהר כי די בקביעה כאמור כדי להקים מעשה בית דין. עוד נקבע כי בניגוד לטענת המבקשים, אין מניעה שפסק דין של בית משפט זה בשבתו כבג"ץ יקים מעשה בית דין; וכי טענותיהם כעת אינן אלא ניסיון לתקוף באופן עקיף את קביעות בית המשפט העליון, אשר ניתנו במסגרת תקיפה ישירה בהליך הבג"ץ.

5.

מכאן בקשת הרשות לערער שלפניי. המבקשים טוענים כי יש לאפשר את זימונו של המודד לעדות כדי למנוע עיוות דין בעניינם, וכדי ליתן בידם הזדמנות להוכיח את טענותיהם בדבר הזיהוי הנכון של המקרקעין. נטען כי יש לאפשר למבקשים לנסות ולסתור את האמור בתעודת השחרור המתוקנת בהתאם לדיני הראיות המקובלים. עוד נטען כי חוות הדעת אינה נהנית מחזקת התקינות המנהלית, בהיות המודד אדם פרטי; ולחלופין כי יש לאפשר למבקשים לסתור אותה. כמו כן, המבקשים טוענים כי לא מתקיימים התנאים הנדרשים כדי לקבוע שפסק הדין בעניין סרחאן מקים השתק פלוגתה: ראשית , משום שהמבקשים 3, 4 ו-12 כלל לא היו צד לעתירה. שנית , מכיוון שאין מדובר באותה פלוגתה, ובית המשפט בעניין סרחאן הותיר את ההיבטים העובדתיים להכרעה בהליכים האזרחיים. שלישית , מאחר שבית המשפט בעניין סרחאן לא שמע ראיות בנושא. רביעית , משום שבעניין סרחאן נקבע רק שהעותרים לא הרימו את הנטל, להבדיל מקביעה פוזיטיבית. לחלופין נטען כי אף אם קם השתק, יש לסטות מן הכלל, שכן היעילות הדיונית לא תיפגע מקיום דיון אחד נוסף. לבסוף, המבקשים טוענים כי לא היה מקום לדחות את טענותיהם מהנימוק שמדובר בתקיפה עקיפה שבאה לאחר תקיפה ישירה.

6.

התבקשה תשובה. המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה על הסף, שכן מדובר בהשגה על החלטת ביניים בעניין דיוני, שאינה מגלה כל עילה להתערבות ב"גלגול שלישי". לטענתם, יש לדחות את הבקשה אף לגופה, שכן ההחלטה מתבססת על פסק הדין בעניין סרחאן , ומשום שקם בשל כך השתק פלוגתה כלפי המבקשים; וכי בעניין סרחאן נקבע כממצא עובדתי כי המבקשים מתגוררים במקרקעי ההקדש. עוד נטען כי התנהלות המבקשים עולה כדי חוסר תום לב, ונועדה לעכב את מתן פסק הדין בהליך.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. כידוע, אמת המידה להתערבות בהחלטה דיונית מובהקת של הערכאה המבררת היא מצמצמת. דברים אלה נכונים גם בכל הנוגע להחלטות שעניינן זימון עדים (רע"א 4010/13

"ניצנים" קבוצה ארץ ישראלית א' של הנוער הציוני קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' קבוצת אפאל בע"מ (26.6.2013)), וביתר שאת מקום שמדובר בבקשה ב"גלגול שלישי" שאז תינתן רשות רק במקרים חריגים שבחריגים (רע"א 5341/11 הלה הנדסה בניה וייזום בע"מ נ' שולדנריין , פסקה 9 (18.8.2011); רע"א 4479/11 סבן נ' ניזרי (14.8.2011)). הבקשה דנן אינה באה בגדרי אמת המידה האמורה. כפי שצוטט לעיל, בעניין סרחאן נפסק כי לא נפל פגם בתשתית העובדתית שעל בסיסה זוהו המקרקעין שהוכללו בתעודת השחרור המתוקנת – שחוות דעתו של המודד היא חלק אינטגרלי ממנה – ובהם מקרקעי המבקשים (עניין סרחאן , פסקאות 53 ו-60). החלטת בית משפט השלום שלא לאפשר את זימון המודד עקב הכרעה זו, והחלטת בית המשפט המחוזי לאחר מכן כי פסק הדין בעניין סרחאן הקים מעשה בית דין במקרה דנן, אינן אלא יישום של ההלכה הקיימת בדבר תחולתו של מעשה בית דין מכוח פסק דין של בג"ץ בהליך אזרחי ( ראו: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי , פסקה 18 (15.12.2011 )). כידוע, טענות מסוג זה אינן מצדיקות מתן רשות לערער ב"גלגול שלישי", ובמיוחד כך בשים לאמת המידה המצמצמת החלה בענייננו. גם טענת המבקשים שלפיה יש הצדקה לסטות מן הכלל בדבר מעשה בית דין אף אם קם כזה, עניינה ביישום הדין על נסיבות המקרה, ולכן גם בה אין כדי להצדיק מתן רשות כאמור. לבסוף, לא מצאתי ממש בטענת המבקשים כי ייגרם להם עיוות דין. נזכיר כי בעוד שבעניין סרחאן הגדיר בית משפט זה שאלות מתחום המשפט האזרחי שיוכלו להתברר בהליכים הרלוונטיים (פסקאות 59-57 לפסק הדין), שאלת זיהוי המקרקעין, שעמדה להכרעה באותו עניין, אינה נמנית על שאלות אלה.

הבקשה נדחית אפוא. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך 3000 ש"ח.