רע"א 2793/01
בפני: כבוד השופט י' טירקל
המ בקשת : לידיה לאופר
נגד
המשיב : דוד גבאי
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של
בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו
בבר"ע 2250/00 שניתנה ביום 11.3.01
על ידי כבוד השופט א טל
בשם המבקשת: עו"ד טל דור
בשם המשיב: עו"ד אסף הורניק
פסק דין
1.המבקשת פתחה בהליכים נגד המשיב לביצועם של חמישה שיקים בלשכת ההוצאה לפועל ברמלה. בגדר ההליכים ניתן נגד המשיב צו עיכוב יציאה מן הארץ במעמד המבקשת בלבד (להלן - "הצו"). למשיב לא הומצאה אזהרה (להלן - "האזהרה") כמצוות סעיף 7(ה) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז1967- (להלן - "החוק"). ביום 3.2.00 נודע למשיב כי נפתחו נגדו הליכי הוצאה לפועל והוא עיין בתיק. ביום 6.2.00 הגיש המשיב בקשה לראש ההוצאה לפועל לבטל את הצו והדיון בה נקבע ליום 7.5.00. באותו יום מסר בא כוח המבקשת למשיב את טופס האזהרה. המשיב הגיש התנגדות לביצוע השיקים אולם ראש ההוצאה לפועל דחה את ההתנגדות מן הטעם ש"ההתנגדות הוגשה לאחר חלוף המועד", שהוא 20 ימים מיום ההמצאה. המשיב הגיש בקשה לקבוע כי ההתנגדות בתיק הוגשה במועד. בהחלטתו מיום 13.8.00, דחה ראש ההוצאה לפועל את הבקשה וקבע כי מניין הימים להגשת ההתנגדות התחיל ביום שבו נודע למשיב על הליכי ההוצאה לפועל המתנהלים נגדו, שהיה, כאמור, 3.2.00. המבקש ביקש להרשות לו לערער על ההחלטה לפני בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' טל), בפסק דינו מיום 11.3.01, נעתר לבקשה וביטל את החלטתו של ראש ההוצאה לפועל. כפי שקבע "קבלת אזהרה הינו עניין מהותי ולא טכני גרידא". מאחר והמשיב עיין בתיק ההוצל"פ לצורך עניין ספציפי - הוא צו עיכוב היציאה מן הארץ - "מבלי 'שנקרתה בדרכו' האזהרה בתיק ההוצל"פ", לא ניתן לראות את העיון כאילו נמסרה האזהרה לידי המשיב. לפיכך מתחיל מניין 20 הימים להגשת ההתנגדות ביום שבו נמסרה האזהרה בפועל למשיב, דהיינו ביום 7.5.00.
המבקשת ביקשה לערער על פסק הדין. המשיב השיב על הבקשה. המבקשת השיבה לתשובה. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
2.הליכי ביצוע שטרות ושיקים הוסדרו בסעיף 81א. לחוק שזו לשונו:
81א.
"(א) שטר חליפין, שטר חוב ושיק כמשמעותם בפקודת השטרות (בחוק זה - שטר) ניתנים לביצוע כמו פסק דין של בית משפט;
(ב) המבקש ביצועו של שטר יגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשה על כך והוראות סעיף 7(ב) (צ"ל סעיף 7(ה) - י' ט') יחולו עליה כאילו היתה בקשה לביצוע פסק דין.
(ג) החייב רשאי להגיש התנגדות לביצוע הבקשה שתהא נתמכת בתצהיר ובו יפורטו העובדות ונימוקי
ההתנגדות, ומשהוגשה ההתנגדות יעכב ראש ההוצאה לפועל את הביצוע ויעביר את הענין לבית המשפט; לענין הדיון בבית המשפט רואים את ההתנגדות כבקשת רשות להתגונן בדיון מקוצר לפי תקנות סדר-הדין האזרחי, תשכ"ג1963-.".
לפי תקנה 105 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם1979- (להלן - "התקנות"):
105.
"(א) בתכוף לאחר הגשת הבקשה לביצועו של השטר, ימציא המוציא לפועל לחייב אזהרה לפי סעיף 7 לחוק, ערוכה לפי טופס 5 שבתוספת; לאזהרה יצורפו העתק צילומי מהשטר ומבקשת הביצוע.
(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א), אין צורך בלשכה ממוכנת לצרף לאזהרה העתק מהשטר ומבקשת הביצוע, אך יש לכלול באזהרה עצמה פרטים מלאים של השטר.".
לפי תקנה 106(א) לתקנות:
106.
"(א) התנגדות לפי סעיף 81א(ג) לחוק תוגש תוך עשרים יום מיום שהומצאה האזהרה - - -".
בענין אחד שנדון במסגרת בקשה להרשות ערעור הגיע לידי המבקש צילום של פסק הדין לפני שפסק הדין הומצא לו בדרך הקבועה בתקנות והוא אף עשה שימוש בפסק הדין. נקבע שם כי משהודה המבקש שפסק הדין הגיע לידיו והוא ידע מה תוכנו לפני מועד ההמצאה בדרך הקבועה בתקנות, התחיל מניין הימים להגשת הערעור ב"מועד הידיעה" (ראו החלטת הנשיא א' ברק, רע"א 1113/97 מוחמד אסמאעיל נ' חוסין סלימאן ואח' דינים עליון נ"א 534). דברים אלו סויגו בפסק דין מאוחר יותר שבו נאמר כי ההעדפה של "מועד הידיעה" על פני "מועד ההמצאה", כאמור באותו ענין, חלה רק משום שהמבקש עשה שימוש בפסק הדין עוד לפני שהומצא לו ולפיכך היה מושתק מלטעון להחלת כלל "ההמצאה". נאמר בפסק הדין כי "סבור אני שבהיעדר טענה של השתק צריך הכלל להישאר כלל ה'המצאה' ולא ה'ידיעה'" (ראו דברי המשנה לנשיא ש' לוין בבש"א 1890/00 מנורה איזו אהרון
בע"מ נ' אוליצקי כריה (1990) בע"מ
פ"ד נד(2) 840, 844).
3.סבורני כי לענין הליכי הוצאה לפועל הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש הוא תנאי מוקדם לקיום ההליכים, או לתחילת מנינם של מועדים, ואילו הידיעה על דבר האזהרה, כ"כתחליף להמצאה" היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב היא להעמידו על כך שעליו לשלם את החוב הפסוק או סכום השטרות, בבת אחת או בתשלומים, שאם לא כן אפשר שיינקטו נגדו הליכי אכיפה שונים. אין זה ענין של מה בכך. על כך כתבתי בפרשה אחרת:
"מסירת האזהרה - - - לחייב שאת רכושו מבקשים לממש, היא מהלך חיוני לנקיטה בהליכי הוצאה לפועל ואין היא בגדר מהלך טכני ופורמלי. הרעיון הוא שאין לפגוע בזכויותיו של חייב אלא לאחר שהוזהר כהלכה בדבר הכוונה לעשות כן. בהעדרה, כל ההליכים שננקטו, בטלים ומבוטלים, לא שרירין ולא קיימין.". (ע"א (ב"ש) 68/90 הבנק הבינלאומי נ' אליהו פישל תקדין מחוזי 90(4) 55).
יודגש כי להמצאת האזהרה חשיבות מיוחדת נוספת כאשר מדובר בהליכים לביצוע שטר משום שבאזהרה כזאת מעמידים את החייב על כך שהוא זכאי להגיש התנגדות במועד שנקבע (סעיף 81א.(ג) לחוק; תקנה 106 לתקנות). על כך נאמר, בעניין אחד שבו נדונה אזהרה לביצוע שטר שממנה נשמטה הערה המסבירה לחייב את זכותו להתנגד, כי:
"השמטת הערה המסבירה לחייב את זכותו להתנגד לביצוע השטר, יורדת לשרשו של ענין ויש בה כדי לפגוע בעיקר ולהטעות. מצוות המחוקק היא, שיודיעו לחייב על זכותו להתנגד. העדר ההודעה מסכלת את מטרת התקנה".
(דברי השופט י' זוסמן בבר"ע 87/72 משה אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין
פ"ד כו(2) 145, 149)
קצורו של דבר, אין גובין אלא אם כן מזהירין; אין מבצעים שטר אלא אם כן משמיעים לחייב את זכותו להתנגד.
3.במקרה הנדון לא הומצאה למשיב אזהרה בדבר הליכי ביצוע השטרות; ממילא לא הוסברה לו זכותו להתנגד. ידיעתו כי נפתחו נגדו הליכי הוצאה לפועל, אין בה כדי לרפא את הפגם, אפילו היה מוצא בתיק העתק של האזהרה. מכאן שמנין הימים להגשת ההתנגדות התחיל במועד המצאתה של האזהרה בפועל לידיו - ביום 7.5.00 - ולא משנודע לו על ההליכים - ביום 3.2.00. לפיכך לא החמיץ המשיב את המועד להגשת ההתנגדות.
4.הערה בשולי הדברים. לפי תקנה 105 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם1979- (ק"ת 4057 עמוד 386), יש להמציא לחייב אזהרה לפי טופס 5 שבתוספת (שם, עמוד 413). בנוסח אותו טופס נכללו "הערות בדבר ביצוע שטרות" (להלן - "ההערות") שבהן מסבירים לחייב:
"(א) אם האזהרה היא בקשר לביצוע שטר/ות אזי הנך רשאי להגיש התנגדות לביצוע על פי סעיף 81א(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-.
(ב) התנגדות כאמור עליך להגיש תוך 20 יום מיום שהומצאה לך האזהרה - - -".
בתקנות ההוצאה לפועל (תיקון מס' 2), התשנ"ט1999- תוקן טופס 5 שבתוספת, אולם, משום מה, נשמטו ההערות מנוסח הטופס כפי שתוקן. תקלה זאת יש לתקן.
5.לפיכך אני דוחה את הערעור. המבקשת תשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח.
ניתנה היום, כ"ז בחשון תשס"א
(13.11.01).
ש ו פ ט