רע"א 3176-23 רע"א 3176-23

בתיק רע"א 3176/23

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

רע"א 3176/23

לפני:

כבוד השופט ע' גרוסקופף

המבקשת:

מש-קר בע"מ

נ ג ד

המשיבים:

1. לירז שלו

2. שחר אברהם

3.המועצה הישראלית לצרכנות

4. משקט בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.4.2023 שניתנה במסגרת ת"צ 52230-12-18 על ידי כבוד השופט אלעזר נחלון

בשם המבקשת:

עו"ד מוטי ארד; עו"ד מיקה בר-נתן

פסק דין

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט אלעזר נחלון) בת"צ 52230-12-18 מיום 4.4.2023, במסגרתה נדחתה בקשה לעיין מחדש בהחלטה מיום 1.8.2022 על הטלת עיקול זמני על נכסים של המבקשת.

1.ביום 22.9.2021 אישר בית המשפט המחוזי (כב' סגנית הנשיא גילה כנפי-שטייניץ) בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המשיבים 1 ו-2 (להלן: המשיבים) נגד חברת מש-קר בע"מ (להלן: מש-קר) והמשיבה 4, חברת משקט בע"מ, וזאת בגין חיובם של צרכנים הרוכשים שתייה או מזון במכונות האוטומטיות שברשותן בעמלת סליקה שנעה בין 50 ל-80 אגורות, בנוסף על המחיר המוצג עבור כל מוצר (להלן: החלטת האישור). אמנם, על גבי המכונות האוטומטיות מופיע כיתוב המסביר לצרכן כי תשלום באמצעות כרטיס אשראי ילווה בחיוב בעמלת סליקה בנוסף למחיר המוצר. אולם, לפי קביעת בית המשפט המחוזי, פרקטיקה זו מנוגדת להוראות סעיפים 17א ו-17ב(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן) המורים כי לצרכן יוצג "מחיר כולל" שבמסגרתו יובאו בחשבון כלל התשלומים בעבור הנכס.

בהחלטת האישור נקבע, כי הנזק שנגרם לצרכנים הוא בגובה עמלת הסליקה שנגבתה מהם, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 17ב(ד) לחוק הגנת הצרכן ("המחיר המחייב של טובין יהיה המחיר שהוצג עליהם בהתאם להוראות סעיף זה, אף אם מחירם בקופה גבוה מהמחיר האמור") ותקנה 4 לתקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991 ("היתה אי התאמה בין המחיר המוצג על התוית, השלט או המצרך, ובין המחיר בקופת העסק, ישלם הצרכן את המחיר הנמוך מביניהם") (להלן: תקנות הגנת הצרכן).

2.ביום 31.7.2022 הגישו המשיבים בקשה להטלת עיקול זמני על כל המכונות האוטומטיות למכירת שתייה ומזון שברשות מש-קר. הבקשה התקבלה במעמד צד אחד ביום 1.8.2022 (השופט אלעזר נחלון) משנקבע כי מתקיימים התנאים למתן סעד זמני (להלן: ההחלטה על מתן צו העיקול הזמני). ראשית, נמצא כי החלטת האישור מלמדת שקיימת אפשרות סבירה שהתביעה תתקבל. שנית, נקבע שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, שכן הוכח כי מצבה הכלכלי של מש-קר מעורר חשש לכאורי לכך שאי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין ככל שתתקבל התביעה. בית המשפט הורה כי העיקול הזמני יתבצע באמצעות רישום האוסר על עריכת דיספוזיציה במכונות, וזאת על מנת שמש-קר תוכל להמשיך ולהפעיל אותן באופן שוטף. הצו הזמני נכנס לתוקף ביום 3.8.2022. מש-קר לא הגישה בקשה לביטול הצו הזמני כאמור בסעיף 97(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות).

3.חודשים לאחר שניתנה ההחלטה על מתן הצו הזמני, ביום 2.4.2023, הגישה מש-קר בקשה לעיין בה מחדש, בטענה כי חל שינוי נסיבות המצדיק את ביטול הצו. בכל הנוגע למאזן הנוחות, מש-קר טענה כי הצו הזמני הביא לכך שהצעה שהגישה למכרז שערך הטכניון בחיפה, שעניינו בהצבת מכונות אוטומטיות בשטחו, נפסלה בשל קיומו של העיקול הזמני. לבקשתה צירפה מש-קר מכתב של הטכניון מיום 26.3.2023 ובו ההודעה על הפסילה ועל הסיבה לה. עוד הוסבר, כי מש-קר לא התנגדה לצו הזמני לאחר שניתן משום שסברה כי אין ברישומו כדי לפגוע בעסקיה, וכי אף בית משפט קמא, כאשר הורה על מתן הצו הזמני, סבר כך. אולם, בעקבות תוצאות המכרז התברר כי הנחה זו שגויה, וקיים חשש שהותרת הצו הזמני על כנו תוסיף על הפגיעה שכבר נגרמה. עוד נטען כי צו העיקול הזמני אינו מגן על האינטרס של המשיבים, משום שלא קיים חשש שמש-קר תמכור את המכונות האוטומטיות שברשותה, הנחוצות לה לפעילותה השוטפת.

מש-קר טענה בנוסף כי מאז שניתנה ההחלטה על מתן צו העיקול הזמני חל שינוי בנסיבות המשפטיות המצדיק אף הוא את ביטול הצו. כך, במהלך חודש פברואר ניתן פסק דינו של בית משפט זה בע"א 6930/19 הר פז נ' נגב קרמיקה שיווק (1982) בע"מ (6.2.2023) (להלן: עניין הר פז), אשר בו נקבע ביחס לעילת "המחיר הכולל" שבחוק הגנת הצרכן כי "הצגת המחיר ללא מע"מ, לצד הבהרה שהמחיר אינו כולל מע"מ, [אינה] מסבה לצרכן, על דרך הכלל, נזק ממון בגובה המע"מ עצמו" (פסקה 80). לטענת מש-קר, הלכה זו רלוונטית גם לתובענה הייצוגית שהוגשה נגדה. שכן, אם עד למתן פסק הדין בעניין הר פז נראה היה שהפיצוי אותו היא עשויה להידרש לשלם יהיה בגובה עמלת הסליקה, הרי שההלכה החדשה מביאה להפחתה משמעותית של סכום זה, מעשרות מיליוני ש"ח למיליוני ש"ח בודדים. לטענתה, היא תוכל לעמוד בתשלום זה באופן שמייתר את הצורך בצו העיקול הזמני.

4.ביום 4.4.2023 דחה בית משפט קמא את הבקשה לעיון מחדש מבלי לבקש את תשובת המשיבים. נקבע כי מש-קר לא הוכיחה את הפגיעה הנטענת בעסקיה משהצביעה על מכרז יחיד שבו נפסלה הצעתה, ומבלי להבהיר מה היה היקפו. בכל הנוגע לעניין הר פז, בית המשפט נמנע מלדון לעומק בשאלה האם ההלכה שנקבעה בו חלה על נסיבות העניין, אך קבע שאפילו בהנחה כי זו חלה, פסיקת סעד של מיליוני ש"ח לטובת הקבוצה עשויה להעמיד את מש-קר בקשיים כלכליים וזאת נוכח "מצבה הכלכלי המורכב". בית המשפט העיר יחד עם זאת כי קיים שוני בין עניין הר פז לעניין הנדון, שכן בעניין הר פז דובר על מצב בו על גבי המוצר עצמו נרשם כי מחירו אינו כולל מע"מ, ואילו ההודעה על קיומן של עמלות הסליקה אינה מוצגת על המוצרים אלא במקום אחר.

5.על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי, במסגרתה חזרה מש-קר על טענותיה כפי שהוצגו לבית משפט קמא. הובהר, כי חברת האם של מש-קר, החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (להלן: החברה המרכזית למשקאות), מוכנה לערוב לכך שמש-קר תיטול אשראי בגובה של עד 5 מיליון ש"ח למימון תוצאות פסק הדין.

6.לאחר שנתתי דעתי לטענותיה של מש-קר, ומצאתי כי על פני הדברים יש בהן טעם, הורתי לצדדים, בהחלטתי מיום 24.4.2023, להודיע האם מוסכם עליהם כי חלף צו העיקול הזמני, תפקיד החברה המרכזית למשקאות כתב ערבות צד ג' בסכום של 5 מיליון ש"ח להבטחת קיום פסק הדין או חלקו, ככל שיינתן (להלן: הצעת בית המשפט). לחלופין, הוריתי כי הצדדים יודיעו האם הם הגיעו להסכמות באשר לערובה אחרת שתבוא חלף הצו הזמני. ביום 28.4.2023 הודיעה מש-קר כי היא מסכימה להצעת בית המשפט כלשונה. המועצה הישראלית לצרכנות, המשיבה 3 לבקשת רשות הערעור, מסרה כי היא משאירה את העניין לשיקול דעת בית המשפט.

7.המשיבים הודיעו ביום 3.5.2023 כי הם מתנגדים להצעת בית המשפט. לטענתם, לאחר עיון במסמכי מש-קר כחלק מהליך גילוי המסמכים שהתקיים, עולה כי הסעד שנתבע, השווה בערכו לסכומי עמלות הסליקה שנגבו שלא כדין, מוערך בסך של כ-39 מיליון ש"ח לפני תוספת ריבית והצמדה. כמו כן, מתברר לטענתם כי החברה המרכזית למשקאות "חולבת" את מש-קר באמצעות זה שהיא מוכרת לה משקאות במחירים מופרזים כך שלא נותרים בקופתה עודפים. המסקנה העולה מכך לדידם היא כי למש-קר לא תהיה יכולת לעמוד בפירעון החיוב הכספי שיוטל עליה אם תתקבל התובענה הייצוגית. עוד נטען כי העיקול שהוטל על מש-קר הוא ברישום בלבד ואינו מפריע לעבודתה השוטפת. לעניין פסילת הצעתה של מש-קר במכרז הטכניון, נטען כי מש-קר יודעת מזה כחצי שנה שרישום העיקול הזמני מונע את זכייתה, שכן ערעור על החלטת ועדת המכרזים בנושא נדחה עוד בנובמבר 2022. לעמדתם, יש בכך שיהוי שדי בו כשלעצמו כדי להביא לדחיית בקשת רשות הערעור.

8.בכל הנוגע לעניין הר פז טוענים המשיבים, בין היתר, כי יש לאבחן אותו מענייננו משום שבמסגרת החלטת האישור כבר הוכרע כי בעניין דנן יש תחולה לתקנה 4 לתקנות הגנת הצרכן. משכך, מש-קר מחויבת להשיב את כלל הסכומים העודפים שגבתה מעבר למחיר שסומן על גבי המוצרים במכונות האוטומטיות. לעומת זאת, לטענתם, בעניין הר פז לא הובאה בפני בית המשפט כל טענה הנוגעת לתקנה זו. עוד מסרו המשיבים כי הם פנו למש-קר והעלו בפניה מספר חלופות אחרות לצו הזמני, אשר נדחו על ידיה, וביניהן הצעה כי החברה המרכזית למשקאות תפקיד כתב ערבות צד ג' ללא הגבלת סכום או כי ירשם שיעבוד ספציפי על כל המכונות האוטומטיות של מש-קר שעליהן טרם נרשם שיעבוד ספציפי לטובת אחר.

בהמשך לכך הגישה מש-קר "תגובה דחופה", ובה טענה בין היתר כי טענת המשיבים לפיה היא יודעת מזה כחצי שנה על פסילת הצעתה אינה נכונה.

9.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובטיעוני הצדדים על נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, וזאת בהתאם לסמכותי על פי תקנה 149(2)(ב) לתקנות. דין הערעור להתקבל.

10.אני סבור כי החלופה שהציעה מש-קר לצו הזמני היא ראויה בהתחשב במכלול הנסיבות: ראשית, הוכח כי נגרם למש-קר נזק כתוצאה מהעיקול הזמני. לעניין זה אין צורך להמתין ולבחון האם אף במכרזים עתידיים תיפסל השתתפותה של מש-קר בשל העיקול הזמני, שכן ברי כי פסילת הצעתה במכרז שערך הטכניון כבר מהווה נזק שיש לתת עליו את הדעת. שנית, לא מצאתי טעם להטיל ספק בהבהרתה של מש-קר כי לא הייתה מודעת לנזק זה בשעתו, ועל כן לא נקטה בצעדים לביטול צו המניעה הזמני כאשר ניתן. משכך, ובהינתן שראוי לעודד התנהלות הנמנעת מלהשיג על החלטות מסוג זה שלא לצורך, יש מקום לאפשר למש-קר עיון חוזר בהחלטה בשלב הנוכחי. שלישית, הערובה המוצעת מאזנת להתרשמותי באופן ראוי בין האינטרס של הקבוצה בפיצוי בגין הנזק שנגרם לה, ככל שיינתן בסופו של יום סעד לטובתה, לבין הצורך לאפשר למש-קר להמשיך בעסקיה ולא להיות "בת ערובה" של ההליך הייצוגי המתנהל נגדה. בעניין זה יש לתת את הדעת לכך שהערב הוא גוף שאיתנותו הכלכלית אינה שנויה במחלוקת, ושהמדובר בערובה הבאה בנוסף ליכולת להיפרע ממש-קר עצמה, ולא כתחליף לה. רביעית, לא ניתן להתעלם מהשלכותיה האפשריות של אשר נקבע בעניין הר פז על הסעד שייפסק לקבוצה אם התובענה הייצוגית תתקבל. בעניין זה מצאתי להזכיר כי להלכות משפטיות יש ככלל תוקף רטרוספקטיבי (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד, פ"ד סא(1) 126, 141 (2006)), והדבר נכון אף ביחס להלכות שנקבעו לאחר שניתנה החלטת ביניים המאשרת תובענה כייצוגית (ראו לדוגמה בר"ם 3956/16 עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ, פסקה 11 (12.9.2016); ת"צ (מרכז) 18995-01-14 הרמן נ' עיריית רחובות (9.10.2020)). ויובהר, אינני מביע כל עמדה לגופן של הטענות שהעלו הצדדים ביחס לתחולת אשר נקבע בעניין הר פז על ההליך דנן – סוגיה שטרם נבחנה על ידי בית משפט קמא, ואשר לא זו העת לבחון אותה בבית משפט זה.

11.לפיכך, בקשת רשות הערעור מתקבלת במובן זה שצו העיקול הזמני יבוטל לאחר שהחברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ תפקיד במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים כתב ערבות צד ג' בסכום של עד 5 מיליון ש"ח להבטחת קיום חיובים שיושתו על מש-קר במסגרת התובענה דנן. בכתב הערבות יובהר כי הערב מוותר על דרישה מקדימה מהחייב בהתאם להוראת סעיף 8(1) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967.

12.המשיבים יישאו בהוצאות המשפט של מש-קר בקשר לבקשה זו בסכום של 2,500 ש"ח.