רע"א 7885-21 רע"א 7885-21

1.עניין לנו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.9.2021 (השופטת ג' כנפי-שטייניץ, סג"נ) ב-ת"צ 52230-12-18. בהחלטה זו הורה בית המשפט על אישור תובענה ייצוגית נגד שתי חברות המפעילות מכונות אוטומטיות לממכר מזון ומשקאות, בגין גבייה שלא כדין של "עמלת סליקה" בעת תשלום בכרטיס אשראי.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית

2.המבקשות בבקשת רשות הערעור, מש-קר בע"מ ומשקט בע"מ (להלן ביחד: המבקשות), הן חברות שעיסוקן כאמור בהפעלת מכונות אוטומטיות לממכר מוצרי מזון ומשקאות (להלן: המכונות האוטומטיות או המכונות). מש-קר בע"מ מפעילה כ-5,500 מכונות אוטומטיות הפרוסות ברחבי הארץ, ואילו משקט בע"מ מפעילה כ-1,000 מכונות. המכונות מוצבות במגוון אתרים ציבוריים ברחבי הארץ, כגון תחנות רכבת, בסיסי צה"ל, בתי חולים ועוד; הרכישה במכונות מתבצעת בתשלום במזומן, בכרטיס אשראי, או בכרטיס נטען ייעודי. מחירו של כל אחד מהמוצרים הנמכרים במכונות האוטומטיות מוצג בחזית המכונה בסמוך למוצר עצמו, ומסומן באמצעות שלט או מדבקה (להלן: המחיר המוצג); מחירי המוצרים אינם בהכרח זהים בין מכונה אחת לאחרת, והם נקבעים בהתאם להסכמות בין המבקשות ובין האחראים על האתרים שהמכונות מוצבות בהם.

אין חולק כי במרבית המכונות האוטומטיות, בעת תשלום בכרטיס אשראי נדרשים הצרכנים לשלם סכום נוסף מעבר למחיר המוצג – המהווה מעין "עמלה" בגין ביצוע העסקה (לעיל ולהלן: עמלת הסליקה). סכום העמלה אחיד ביחס לכל המוצרים שבמכונה (גם אם מחירם שונה), אך משתנה בין המכונות השונות ונע בין 30 ל-80 אגורות. מידע בנוגע לשיעור העמלה והעובדה שהיא מתווספת לסכום הסופי לתשלום בעת תשלום בכרטיס אשראי, מצוין על גבי כל מכונה – על גבי מדבקה המודבקת בחזית המכונה, וכן במסך שבו מופיע הסכום לתשלום.

3.המשיבים 1 ו-2 (להלן: המשיבים) הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות, שבה נטען לגבייה שלא כדין של עמלת הסליקה במכונות האוטומטיות (להלן: בקשת האישור). עילת התביעה המרכזית שנטענה היא הפרה של הוראות פרק ד' לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן או החוק), שעניינן באופן הסימון וההצגה המחייב של מחירי מוצרים; ובפרט נטען להפרה של סעיף 17ב(א) לחוק המבהיר כי "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל" (ההדגשה שלי-ע'ב') (להלן: עילת המחיר הכולל).

יבואר כי בהתאם להגדרה שבסעיף 17א לחוק, "מחיר כולל" הוא "מחיר הכולל את סך כל התשלומים בעבור נכס או שירות ואת סך כל המסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי עוסק", לרבות "כל תשלום אחר הנלווה לרכישת אותו נכס או שירות, בלי שניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה" (ההדגשה שלי-ע'ב'). על פי הנטען בבקשת האישור, המבקשות הפרו את החוק בכך שגבו מהצרכנים את עמלת הסליקה הגם שלא נכללה במחיר המוצג ואף על פי שלצרכנים המשלמים בכרטיס אשראי לא היתה כל אפשרות מעשית לוותר על העמלה.

עוד נטען בבקשת האישור להפרה של הוראת איסור ההטעיה הקבועה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן (להלן: עילת איסור הטעיה); לעשיית עושר ולא במשפט; ולעוולת הפרת חובה חקוקה. במישור החוזי נטען כי גביית עמלת הסליקה עולה כדי תניה מקפחת בחוזה אחיד, שכן סכומה עולה עשרות מונים על שיעור עמלת הסליקה המקסימלי שגובות חברות האשראי, תוך ניצול צרכנים שאינם מחזיקים כסף מזומן; וכי סכום עמלת הסליקה אף מהווה מחיר בלתי הוגן כאמור בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. עוד נטען כי המבקשות הפרו את חובתן לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בקיום חוזה, שכן מקובל שמחירי מוצרים אינם תלויים באמצעי התשלום שבאמצעותו הם נרכשים; וכי גם אם ניתן היה לסטות מהמקובל, האופן שבו עשו זאת המבקשות עולה כדי חוסר תום לב מובהק לנוכח שיעורה המופרז של עמלת הסליקה שהן גובות. טענה נוספת שנטענה בבקשת האישור היא, שהמבקשות הפרו את ההסכמים שבינן ובין מפעילי האתרים שבשטחם מוצבות המכונות האוטומטיות – שהם חוזים לטובת צד שלישי (הצרכנים). בהקשר זה נאמר כי ההסכמים נכרתים על בסיס מכרזים, שבין היתר כוללים תנאים בדבר מחירי מקסימום למוצרים הנמכרים במכונות – וגביית עמלת הסליקה מהווה הפרה מצד המבקשות של תנאים אלה.

הקבוצה שבשמה נתבקש ניהול התובענה כייצוגית הוגדרה בבקשת האישור ככוללת את "כל מי שרכש, החל משבע שנים טרם מועד הגשת בקשת האישור, מוצרים שנמכרו במכונות ממכר אוטומטיות שמופעלות על ידי המשיבות (המבקשות-ע'ב'), ואשר שילם עבור המוצרים באמצעי תשלום שאינו מזומן ובפרט בכרטיס אשראי". עוד נטען כי הנזק לחברי הקבוצה נובע מסכומי עמלות הסליקה המצטברים ששולמו על ידם, והוא הוערך בסכום כולל של עשרות מיליוני שקלים.

4.בתשובתן לבקשת האישור טענו המבקשות כי צרכנים אינם מחויבים לשלם באמצעות כרטיס אשראי ולשאת בעמלת הסליקה, אלא בוחרים לשלם בכרטיס אשראי תוך ידיעה שהדבר כרוך בתוספת תשלום מצידם. המבקשות הדגישו כי הן מיידעות את הצרכנים על עצם גביית עמלת הסליקה כמו גם על שיעורה באמצעות מדבקות גדולות המודבקות על כל אחת מן המכונות – כך שלא מדובר בסכום שנגבה מהצרכנים ללא ידיעתם, וממילא לא נגרם לחברי הקבוצה כל נזק ממוני.

בהתייחס לעילת המחיר הכולל, הובהר כי עמלת הסליקה היא בגדר תוספת מחיר שניתנת לצרכנים אפשרות מעשית לוותר עליה, באמצעות תשלום במזומן; ומשכך, לא נפל פגם באופן הסימון של מחירי המוצרים הנמכרים במכונות. אשר לעילת איסור הטעיה, נטען כי התנהלות המבקשות אינה יכולה לעלות כדי הטעיה שעה שהן מגלות לצרכנים גילוי מלא בדבר עמלת הסליקה שהן גובות. המבקשות הוסיפו וציינו כי הן נושאות בעלויות תפעוליות בגין סליקת כרטיסי האשראי, ובין היתר מדובר בדמי שכירות עבור ההתקנים לסליקת כרטיסי האשראי המותקנים על גבי המכונות ותשלום עבור הסליקה עצמה; ועל כן ככל שייקבע בהליך הייצוגי כי גביית עמלת הסליקה אינה חוקית, הדבר יחייב אותה להעלות את מחיר המוצרים גם כאשר התשלום נעשה באמצעי תשלום שאינו כרטיס אשראי.

5.ביום 7.1.2021 הורה בית המשפט המחוזי על צירוף המועצה הישראלית לצרכנות להליך, במעמד של ידיד בית המשפט (להלן: המועצה). לגישת המועצה, המחיר הכולל של המוצרים הנמכרים במכונות האוטומטיות חייב לכלול בתוכו גם את עמלת הסליקה. זאת מכיוון שבחלק מהמקרים לצרכנים אין אפשרות מעשית לשלם על עסקאות שלא באמצעות כרטיס אשראי, מה גם שכיום ישנה מגמה של צמצום השימוש במזומן ושל סגירת סניפי בנק וכספומטים. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר המכונות מוצבות באתרים כגון בתי חולים ובסיסים צבאיים, ובעיקר שעה שרבות מהמכונות האוטומטיות לא מחזירות עודף. המועצה הוסיפה כי עמלת הסליקה שגובות המבקשות כלל אינה קשורה לעלויות הסליקה שהן עצמן נושאות בהן, שכן התשלום שגובות חברות האשראי עבור סליקת כרטיסי אשראי הוא בשיעור של עד 2.5% בלבד מסכום העסקה – בעוד עמלת הסליקה במכונות היא גבוהה הרבה יותר ועומדת על 5% עד 20% מהסכום. המועצה הוסיפה כי לעמדתה בכל מקרה לא ניתן לגבות מצרכנים המשלמים באמצעות כרטיס אשראי מחיר גבוה יותר מהמחיר שנגבה מצרכנים המשלמים במזומן – אפילו אם ליד כל מוצר יוצג מחיר כולל אחד לתשלום במזומן, ומחיר כולל אחר לתשלום בכרטיס אשראי.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור

6.ביום 22.9.2021 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור. במוקד ההחלטה עמדה עילת המחיר הכולל; ובהקשר זה נדרש בית המשפט לפרשנות תכליתית של הגדרת "המחיר הכולל" הקבועה בסעיף 17א(2) לחוק הגנת הצרכן, ובפרט לקביעה כי מחיר זה כולל כל תשלום הנלווה לנכס או לשירות "בלי שניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה". בהחלטה הובהר כי ביסוד החובה המוטלת על עוסק להציג "מחיר כולל" עומדות שתי תכליות עיקריות: האחת נוגעת למתן מידע מלא ומחייב לצרכנים בדבר מחירי מוצרים, כך שלא "יופתעו" מהמחיר הסופי שאותו עליהם לשלם; והתכלית השנייה היא לאפשר לצרכן לקבל החלטה צרכנית מושכלת המבוססת על השוואה בין מחירי מוצרים שונים, כאשר לצורך השוואה כזו נדרש כי מחירי המוצרים יוצגו על ידי כל העוסקים בצורה אחידה שיש בה כדי לקדם תחרות הוגנת.

על רקע תכליות אלה, נקבע כי התיבה "אפשרות מעשית" לוותר על התשלום הנלווה, מהווה מבחן עזר המסייע להבחין בין תשלומים שצריכים להיות חלק מן המחיר הכולל ובין כאלה שלא. לגישתו של בית המשפט, מבחן זה מתמקד בבדיקה אם מדובר בעסקה שבה נרכש נכס או שירות אחד, או שמא בעסקה המאגדת רכישה של מספר מוצרים או שירותים נפרדים שכל אחד עומד בפני עצמו. וכך הובהר בהחלטה:

"יש לפרש, לטעמי, הוראה זו, כהוראה שנועדה לקבוע מבחן עזר בשאלה האם מדובר ב'נכס' או 'שירות' אחד, בגינו נדרש הצרכן לשלם הן את התשלום העיקרי והן את התשלום הנלווה, שאז על העוסק לכלול את שניהם ב'מחיר הכולל', או שמדובר ביותר מ'נכס' או 'שירות' אחד, אשר לכל אחד מהם 'מחיר כולל' משלו. כך למשל, כאשר לרכישת מוצר נלווה תשלום בגין הובלה, או בגין אחריות למוצר, אשר ניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליהם במסגרת העסקה, רשאי העוסק שלא לכלול את מחירם במסגרת ה'מחיר הכולל' של עסקת מכירת המוצר." (בפסקה 48).

במילים אחרות, ככל שמדובר בנכס או שירות אחד, שבגינו נגבה מן הצרכן גם התשלום העיקרי וגם התשלום הנלווה, אזי מדובר בתשלום שאין לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה ועליו להיות חלק מן המחיר הכולל. אולם ככל שמדובר בתשלום שנגבה מן הצרכן בגין נכס או שירות נוסף, העומד בפני עצמו, מדובר בתשלום שקיימת אפשרות מעשית לוותר עליו ואינו חייב להוות חלק מן המחיר הכולל.

7.בהתייחס לעמלת הסליקה – נקבע כי לא מדובר בתשלום עבור נכס או שירות נפרד, אלא ברכיב תשלום נוסף בגין אותו מוצר; ועוד צוין בהחלטה כי למעשה מדובר בהוצאה שבה נושאות המבקשות "המגולגלת" על ידן אל הצרכנים המשלמים בכרטיס אשראי. בית המשפט הבהיר כי אימוץ פרשנות אחרת עלול לגרור השלכות רוחב בלתי רצויות החותרות תחת הוראות פרק ד' לחוק הגנת הצרכן; ובין היתר תתאפשר הבחנה באופן הצגת המחיר על ידי עוסקים שונים במצבים שונים, כך שייווצר פער בין המחיר המוצג על גבי מוצרים לבין מחיריהם בקופה, זאת תחת הצגת מחיר כולל אחד ויחיד. בית המשפט המחוזי התייחס גם לעובדה שהמבקשות נמנעו מהבאת נתונים בדבר שיעור הצרכנים שעושים שימוש בכרטיס אשראי אל מול שיעור הצרכנים שעושים שימוש במזומן בעת תשלום במכונות האוטומטיות, וציין כי בנסיבות אלה יש להניח שנתונים אלה היו פועלים לחובת המבקשות.

סופו של דבר נקבע כי על פי סעיף 17א(2) לחוק הגנת הצרכן, לכאורה לא ניתן היה לגבות מהצרכנים המשלמים בכרטיס אשראי את עמלת הסליקה נוסף על המחיר המוצג; וכי בהתאם לסעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן – הקובע כי דין מעשה או מחדל בניגוד לפרק ד' לחוק הוא כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין – יש אפשרות סבירה שגביית עמלת הסליקה על ידי המבקשות עולה כדי עוולה נזיקית.

8.עילות התביעה הנוספות שצוינו בבקשת האישור נדחו על ידי בית המשפט המחוזי, משנמצא כי נטענו באופן סתמי ומבלי שהונחה לגביהן תשתית עובדתית וראייתית הולמת. ביחס לעילת הפרת חובה חקוקה נקבע כי זו מתייתרת לנוכח העילה הנזיקית הקבועה בחוק הגנת הצרכן עצמו.

לבסוף נקבע כי התובענה הייצוגית תנוהל בשם כל מי שרכש מוצר במכונות האוטומטיות של המבקשות בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, וחויב בתשלום עמלת סליקה. הנזק שנגרם לחברי הקבוצה הוגדר כנזק ממוני בגובה ההפרש בין המחיר המוצג של המוצרים שנרכשו על ידי חברי הקבוצה במכונות האוטומטיות, לבין המחיר ששולם על ידם בפועל; קרי סך כל עמלות הסליקה שנגבו מהצרכנים שרכשו מוצרים באמצעות כרטיס אשראי.

בקשת רשות הערעור

9.בקשת רשות הערעור מתמקדת אף היא בפרשנות הגדרת "המחיר הכולל" שבסעיף 17א(2) לחוק הגנת הצרכן, כאשר לטענת המבקשות הפרשנות שניתנה להוראה זו על ידי בית המשפט המחוזי חסרת עיגון בלשון החוק או בתכליתו.

מבחינה לשונית – נטען כי משמעות המונח "אפשרות מעשית" היא שמדובר במבחן עובדתי-פרקטי, המתמקד בהיתכנות טכנית להימנעות מביצוע התשלום, ולא בשאלה משפטית כפי שנקבע בהחלטה. משכך, לא היה מקום להידרש להיבטים הנוגעים להעדפות הצרכן או לנוחות שלו; ודי בכך שהאפשרות לשלם שלא באמצעות כרטיס אשראי איננה תיאורטית בלבד. אשר לתכליתו של סעיף 17א(2) לחוק – לטעמן של המבקשות תכלית הסעיף היא יצירת ודאות לגבי המחיר הכולל של מוצרים ושירותים הנמכרים במסגרת אותה העסקה; ומשכך אין במבחן שקבע בית המשפט המחוזי, שלפיו יש לבחון את מספר הנכסים והשירותים הנמכרים בעסקה, כדי להגשים תכלית זו. המבקשות מוסיפות כי אפילו היה מקום לאמץ את מבחן העזר שנקבע בהחלטה, לא היה מקום למסקנה שלפיה עמלת הסליקה מהווה חלק מן המחיר הכולל. כך, משום שמתן אפשרות לתשלום בכרטיס אשראי אינה אלא שירות נוסף הניתן לצרכן שלא כחלק מרכישת המוצר.

המבקשות מוסיפות כי בנסיבות המקרה לא ניתן להשלים עם קביעה שלפיה אין אפשרות מעשית להימנע מתשלום עמלת הסליקה בעת רכישת מוצרים במכונות האוטומטיות. לדבריהן אין חולק כי פרט לכרטיס אשראי, ניתן לבצע את התשלום במכונות הן במזומן הן בכרטיס נטען באופן שאינו כרוך בתשלום עמלה; ולא עלה בידי המשיבים להוכיח כי צרכנים ככלל אינם מחזיקים במזומן או שישנו טעם אחר המונע מהם לעשות שימוש באמצעי תשלום שאינו כרטיס אשראי. ועוד נטען, כי מאחר שעסקאות במכונות אוטומטיות הן בסכומים של שקלים בודדים בוודאי שיש אפשרות מעשית לבצע אותן במזומן – זאת להבדיל מעסקאות בסכומים של מאות ואלפי שקלים.

עוד נטען בבקשת רשות הערעור כי הפרשנות שניתנה להגדרת "המחיר הכולל" על ידי בית המשפט המחוזי פוגעת בטובתם של אותם צרכנים המבצעים את הרכישה במכונות במזומן. לדברי המבקשות, משמעותה של פרשנות זו היא שלקוחות שמשלמים במזומן ייאלצו לממן את עלויות הסליקה עבור אותם לקוחות שמשלמים בכרטיס אשראי; ועל פי הנטען מדובר ב"סבסוד צולב", שהוא אחת התופעות הצרכניות-כלכליות הפסולות ביותר – הן במישור היעילות הן במישור החלוקתי. כך במיוחד, בהינתן שהאוכלוסייה העושה שימוש במזומן מאופיינת כבעלת משאבים כלכליים פחותים ביחס לאוכלוסייה העושה שימוש בכרטיסי אשראי.

10.המשיבים מצידם סומכים את ידם על החלטת האישור. לדבריהם, המבקשות נוקטות בפרקטיקה פסולה של הצגת מחיר נמוך בפני הצרכן על מנת לפתותו לבצע את הרכישה במכונה – כאשר בפועל הוא נדרש לשלם מחיר הגבוה באחוזים ניכרים מהמחיר שהוצג לו. פרקטיקה זו אסורה על פי דין, והיא חמורה במיוחד כאשר מדובר בציבור מוחלש כבענייננו – חיילים, מטופלים ומבקרים בבתי חולים, נוסעי תחבורה ציבורית ועוד.

המשיבים מדגישים כי מבחן העזר שנקבע בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לקיומה של אפשרות מעשית להימנע מביצוע התשלום הנוסף הוא מבחן ראוי ונכון; וכי יישומו בנסיבות המקרה מוביל למסקנה ברורה שעמלת הסליקה אינה נכס או שירות נפרד המוצע לצרכן, אלא רכיב תשלום נוסף הנגבה בגין אותו מוצר. עוד נטען כי בימינו כרטיס אשראי הוא אמצעי התשלום המרכזי והעיקרי, ולעיתים היחידי, שברשות הצרכן; ועל כן אין יסוד לעמדת המשיבים שיש אפשרות מעשית להימנע מתשלום עמלת הסליקה באמצעות תשלום במזומן. כך במיוחד, בהינתן שהמכונות מקבלות ברובן רק מטבעות ולא שטרות ובמקרים רבים הסכום לתשלום אינו "עגול"; וכן בשים לב למגמה הרווחת בחקיקה ובמדיניות הבנקים לצמצם את השימוש במזומן. עוד על פי המשיבים, אף שהמבקשות טוענות כי הימנעות מתשלום בכרטיס אשראי היא אפשרות מעשית, הן נמנעו מלגלות נתונים בדבר מספר הצרכנים שעושים שימוש בכרטיס אשראי אל מול מספר הצרכנים שעושים שימוש במזומן, אף שנתונים אלה מצויים ברשותן, ומשכך קמה חזקה שנתונים אלה פועלים כנגד גרסתן.

זאת ועוד. לגישת המשיבים כלל לא ניתן להכשיר גביית מחירים שונים מצרכנים כתלות באמצעי התשלום שבו הם עושים שימוש. לדבריהם הדבר יהיה בגדר מתן הכשר להשתת העלויות התפעוליות של בית העסק על הצרכנים תוך הגנבתן ב"דלת האחורית" וייקור המוצרים. כן נטען כי כלל לא עלה בידי המבקשות להוכיח כי העמלה שהן גובות מייצגת את העלויות שבהן עליהן לשאת לצורך ביצוע עסקאות בכרטיס אשראי, ואף נראה כי ההפך הוא הנכון. ראשית, עמלת הסליקה שגובות המבקשות גבוהה באופן משמעותי מהעמלה המקסימלית שחברות האשראי רשאיות לגבות. שנית, עמלת הסליקה משתנה בין מכונה אוטומטית אחת לאחרת. בנסיבות אלה ברי כי מדובר בתשלום העוטה לבוש של עמלה אך למעשה מהווה תוספת רווח למבקשות.

11.המועצה לצרכנות גם היא סומכת ידה על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת האישור, ומצטרפת לטענות המשיבים בנדון. לעמדת המועצה גביית עמלת הסליקה היא פרקטיקה פסולה ומנוגדת לדין, הפוגעת בצרכן, מסרבלת את הליך המכירה ומחייבת עריכת חישובים מורכבים בנוגע למחיר הסופי. גם אם חלק מהציבור אכן נושא עימו כסף מזומן, המועצה סבורה שאין מקום לקבוע כי לצרכן ישנה "אפשרות מעשית" להימנע מתשלום עמלת הסליקה על ידי תשלום במזומן. בתוך כך מציינת המועצה כי המכונות האוטומטיות נועדו לאפשר רכישת מוצרים באופן מהיר וזמין במקומות שבהן הן מוצבות, כאשר לעיתים קרובות אף אם הצרכן נושא עמו כסף מזומן לא יהיה לו זמן לחפשו ולעשות בו שימוש; מה גם שמרבית המכונות לא מחזירות עודף, ובהינתן שבין העושים שימוש במכונות נמנות אוכלוסיות מוחלשות, כדוגמת קשישים וחיילים. כן נטען, כי קביעה שלפיה תשלום במזומן הוא בגדר אפשרות מעשית אינה תואמת גם את רוח הזמן, על רקע השימוש ההולך ופוחת במזומן.

המועצה מבהירה כי לעמדתה גם אין מקום להציג שני מחירים שונים לצד כל מוצר הנמכר במכונות האוטומטיות – האחד לתשלום באשראי והשני לתשלום במזומן – שכן עצם הגבייה של תוספת תשלום מצרכן המשלם בכרטיס אשראי היא פסולה, משמדובר בתשלום עבור עלויות תפעול ולא בתשלום עבור שירות נוסף. המועצה מוסיפה כי פרשנות שונה, שתאפשר להשית על הצרכנים את עמלת הסליקה בלי שהיא מוצגת כחלק מהמחיר הכולל, תחתור תחת המטרות של חוק הגנת הצרכן ותוביל להשלכות רוחב בדמות תוספות חיוב שונות שייגבו מהצרכנים ולא יצוינו על גבי המוצרים עצמם, אלא על גבי מדבקות ושלטים למיניהם.

12.לבקשת המבקשות ניתנה להן רשות להגיש תגובה קצרה מטעמן לתשובות המשיבים והמועצה. בתגובתן הן מציינות כי המחוקק עצמו הבחין במקומות שונים בחוק הגנת הצרכן בין עסקאות המתבצעות במזומן לעסקאות המתבצעות באשראי, ומשכך אין לקבל את ניסיונם של המשיבים והמועצה להחיל על עסקאות אלה דין שווה. עוד נטען להרחבות חזית אסורות בטיעוני המשיבים; וכי תשובות המשיבים והמועצה לבקשת רשות הערעור נעדרות התייחסות דרושה לסוגיית הסבסוד הצולב, וכוללות הפניות והתייחסויות מטעות לפסיקה.

דיון והכרעה

13.לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, בתשובות לה ובתגובת המבקשות לתשובות, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. זאת משלא מצאתי טעם מבורר להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה עמלת הסליקה עולה לכאורה כדי "תשלום אחר הנלווה לרכישת אותו נכס או שירות, בלי שניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה", כלשון סעיף 17א(2) לחוק. זאת, בלי להביע בשלב זה עמדה ביחס למבחן העזר שנקבע בהחלטה בבקשת האישור. ואבאר.

במסגרת תיקון מספר 11 לחוק הגנת הצרכן נוספו לו אותן הוראות בדבר חובת הצגת "המחיר הכולל" – המורות בין היתר כי עוסק נדרש להציג לצרכן את המחיר הכולל של נכס או שירות, ואותו בלבד (סעיפים 17ב(א)-(ב) לחוק; ראו: חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 11), התשס"ב-2002, ס"ח 184 (להלן: תיקון מס' 11)). כחלק מתיקון מס' 11 נוספה בסעיף 17א לחוק הגדרה ל-"מחיר הכולל", ומפאת חשיבותה לדיון היא תובא שוב כלשונה:

17א. בפרק זה, "המחיר הכולל" – מחיר הכולל את סך כל התשלומים בעבור נכס או שירות ואת סך כל המסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי עוסק, לרבות –

(1) מס ערך מוסף, אגרות או תשלומי חובה;

(2) כל תשלום אחר הנלווה לרכישת אותו נכס או שירות, בלי שניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה.

כפי שניתן לראות, בעוד סעיף קטן (1) מתייחס לסוגים מוגדרים של תשלומים (מס ערך מוסף, אגרות ותשלומי חובה) וקובע כי הם מהווים חלק מן המחיר הכולל; סעיף קטן (2) מנוסח בלשון כללית שאינה מתייחסת לסוגים מסוימים של תשלומים, אלא מורה כי כל תשלום נלווה שלא ניתנת לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליו במסגרת העסקה, שומה עליו לבוא בגדר המחיר הכולל. על מנת לקבוע אם עמלת הסליקה באה בגדרו של סעיף קטן (2) אם לאו, נדרש אפוא מהלך פרשני.

14.כידוע, נקודת המוצא לפרשנות דבר חקיקה היא בלשון החוק. בהתקיים מספר פרשנויות לשוניות אפשריות, יש לבחור בזו המגשימה את תכלית החוק באופן המיטבי – בין היתר על רקע עקרונות היסוד של התחום המשפטי שממנו מגיעות הוראות החוק הדורשות פרשנות (אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה 89-85 (1993); דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקה 52 (12.9.2017) (להלן: עניין צמח); ע"א 5206/15 אכתילאת נ' פקיד שומה נצרת, פסקה 9 לפסק דיני (26.12.2016)).

בענייננו, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, לא ניתן ללמוד מפרשנות לשונית גרידא של סעיף 17א(2) אם עמלת הסליקה באה בגדר אותם תשלומים נלווים שיש לצרכן אפשרות מעשית לוותר עליהם, ועל כן יש להידרש לפרשנות תכליתית של ההוראה. עם זאת יצוין, כי מלשון החוק ניתן ללמוד כי הכלל הוא ש"המחיר הכולל" כולל כל תשלום החל על הצרכן, בעוד תשלומים נלווים שיש אפשרות מעשית להימנע מתשלומם הם בגדר חריג לכלל זה. במסגרת הפרשנות התכליתית יש לצקת לחריג זה תוכן.

15.בבואנו להתחקות אחר תכלית החקיקה, יש לעמוד בראש ובראשונה על כך שאנו מצויים בשדה המשפטי של דיני הגנת הצרכן. מדובר במערכת דינים ייחודית שנועדה להגן על אינטרסים לגיטימיים של הצרכן ולגשר על פערי הכוחות והמידע המובנים בינו ובין העוסק (עניין צמח, פסקה 32). בתוך כך נועדו דיני הגנת הצרכן לחזק את האוטונומיה ואת יכולת הבחירה של הצרכן בעת ביצוע עסקאות, בעיקר באמצעות הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת המבוססת על גילוי המידע הרלוונטי; כמו גם לקדם הוגנות מסחרית בשוק, באמצעות קביעת כללי התנהגות שייטיבו עם הצרכן וימנעו את ניצולו או הטעייתו על ידי העוסק. כל זאת תוך קביעת כללים מחייבים המשקפים איזון בין האינטרס הצרכני ובין שמירה על שוק חופשי שהנטל על העוסקים בו אינו מונע את עצם ביצוע העסקאות הצרכניות (דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ב-דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 432 (2003) (להלן: עניין ברזני); עניין צמח, פסקאות 34-32; אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 35-27 (2022)).

חוק הגנת הצרכן, שבו קבוע הסעיף הנדון, מצוי בחוד החנית של דיני הגנת הצרכן בישראל (עניין צמח, פסקה 35). החוק נחקק בשנת 1981, ותכליותיו העיקריות נגזרות מתכליות דיני הגנת הצרכן כפי שפורטו לעיל. נקודת המוצא של המחוקק בעת חקיקת החוק הייתה, כי על מנת שתכליות אלה יובאו לידי הגשמה נדרש לעגן בחוק הגנה מוגברת לאוכלוסיית הצרכנים. משכך, בחוק הגנת הצרכן נקבעו כללי משחק שעוסקים מחויבים לנהוג לפיהם, שבאמצעותם ביקש המחוקק להביא לצמצום פערי הכוחות, לגילוי מידע מלא ולהגברת האוטונומיה הצרכנית (ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי, פסקה 22 (4.12.2011); עניין צמח, פסקאות 36-35; עניין ברזני, שם).

ההוראות בדבר המחיר הכולל שנוספו לחוק הגנת הצרכן במסגרת תיקון מס' 11, נועדו אף הן להגשים את תכליות דיני הגנת הצרכן באמצעות קביעת חובות ואיסורים שונים – במקרה זה לעניין אופן ההצגה והגילוי של מחירי מוצרים ושירותים. חובות אלה נועדו להגשים את התכליות בדבר גילוי מידע מלא לצרכן וצמצום פערי הכוחות בינו ובין העוסק – באמצעות הקביעה שלפיה יוצג לצרכן מחיר אחד בלבד, באופן אחיד וברור, כך שיוכל להבין בצורה פשוטה מהו המחיר הסופי שעליו לשלם, מבלי לערוך חישובים אריתמטיים טרם ביצוע עסקאות. הפועל היוצא מן האמור הוא גם הגברת ההוגנות והאוטונומיה הצרכנית – שכן במצב דברים זה הצרכן יכול להשוות בקלות בין מחירים שגובים עוסקים שונים, המחויבים כולם להציג את המחיר באופן זהה, כך שלא ניתן לבצע "מניפולציות" הנוגעות למחיר הסופי.

16.מן המקובץ עולה כי הפרשנות הראויה של החריג הקבוע בסעיף 17א(2) לחוק הגנת הצרכן תהיה כזו שמגשימה את תכליות החוק ואת תכליותיו של תיקון מס' 11. המשמעות היא שיש לבחון את מאפייני העסקה וסוג התשלום העומד על הפרק מנקודת מבט צרכנית, ובתוך כך לתת את הדעת לפערי הכוחות בין הצדדים ולאינטרס הגלום בחיזוק האוטונומיה הצרכנית וההוגנות המסחרית. בחינת עמלת הסליקה באספקלריה זו

מובילה למסקנה לכאורית שלפיה מדובר בתשלום שלצרכן אין אפשרות מעשית לוותר עליו.

ראשית יבואר, כי העובדה שקיימת אפשרות טכנית להימנע מתשלום עמלת סליקה בעת רכישה במכונות האוטומטיות, על ידי תשלום במזומן או באמצעות כרטיס נטען, אין משמעותה כי מדובר באפשרות מעשית. האפשרות להימנע מתשלום העמלה נחזית בשלב זה כתיאורטית במידה רבה, בפרט בשים לב לכך שלפי הנטען רבות מן המכונות האוטומטיות מוצבות באתרים שבהם הצרכנים הם בגדר "לקוחות שבויים", משלא עומדת להם אלטרנטיבה לרכישת מזון ומשקאות פרט למכונות (לפחות בחלק משעות היום). לעיתים אף פרק הזמן העומד לרשות הצרכנים לצורך ביצוע הרכישה הוא קצר ביותר, כמו בתחנות רכבת או בבסיסים צבאיים. במקרים אלה תשלום שלא באמצעות כרטיס אשראי עלול לעלות כדי קושי בלתי ניתן לצליחה, כל עוד הצרכנים לא "הצטיידו" מראש בכסף מזומן. הדברים מקבלים משנה תוקף ככל שמדובר במכונות שבהן ניתן לשלם במטבעות בלבד (ולא בשטרות). בהקשר זה יצוין, כי לא מצאתי ממש בטענת המבקשות שלפיה מאחר שמדובר בעסקאות בהיקף של שקלים בודדים הרי שאין לקבוע כי אין אפשרות מעשית לבצען במזומן – זאת לעומת עסקאות בהיקף של מאות ואלפי שקלים. בעניינו חוסר האפשרות להימנע מתשלום באשראי אינו נובע מהיקפה הכספי של העסקה – אלא מעצם העובדה שהצרכן לא תמיד נושא עימו כסף מזומן, בוודאי לא מטבעות בסכום הרכישה המדויק.

17.כפי שצוין על ידי בית המשפט המחוזי, המבקשות מצידן לא הציגו נתונים בנוגע להיקף השימוש בכרטיס אשראי במכונות אל מול היקף השימוש באמצעי תשלום אחרים – ומאחר שעניין זה מצוי בלב המחלוקת בין הצדדים, חזקה שהנתונים אם היו מוצגים היו פועלים לחובת גרסתן בהליך הייצוגי. המבקשות לא הביאו ולו ראשית ראיה אף ביחס לטענתן בנושא הסבסוד הצולב – שלפיה ככל שלא יותר להן לגבות את עמלת הסליקה בנפרד מ"המחיר הכולל" בעת תשלום בכרטיס אשראי, המשמעות היא שיהיה עליהן להעלות את המחיר לכלל הצרכנים, תוך פגיעה בצרכנים המשלמים במזומן שייאלצו "לסבסד" את הצרכנים המשלמים בכרטיס אשראי. מדובר בטענה עובדתית, ובהיעדר נתונים בדבר היקף השימוש שנעשה במכונות בכל אחד מאמצעי התשלום הנהוגים, אין לה על מה שתסמוך. יש להוסיף על כך, שהפחתת השימוש במזומן בעת ביצוע עסקאות היא מטרה שהמדינה מבקשת לקדם ולעודד מבחינה נורמטיבית (ראו, למשל: חוק לצמצום השימוש במזומן, התשע"ח-2018); ולצד זאת ניתן להבחין במגמה של סגירת סניפי בנקים וצמצום מספרם של המכשירים האוטומטיים למשיכת כסף מזומן ברחבי ישראל, וזאת בשל ביקוש פוחת לשירותים אלה. בשים לב לכל האמור, ועל רקע תכלית הוראות החוק בדבר צמצום פערי הכוחות והגברת ההוגנות שאותן ביקש המחוקק להגשים, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי שלפיה אין לצרכן אפשרות מעשית לוותר על עמלת הסליקה בעת רכישה במכונות.

יש להוסיף ולדחות את הטענה שלפיה המבקשות אינן מספקות את שירותי הסליקה לצרכנים בעצמן, אלא מתקשרות לצורך כך עם צד שלישי – ומדובר בשירות נפרד המוצע לצרכנים, שנועד לאפשר להם לשלם בכרטיסי אשראי במכונות האוטומטיות, ועל כן יש לקבוע עבורו מחיר כולל נפרד ממחיר המוצר. לא שוכנעתי כי יש בטענה זו ממש. נקודת המוצא היא שמתן האפשרות לצרכנים לבצע רכישות במכונות בכרטיס אשראי מגדיל באופן משמעותי את היקף המכירות של המבקשות. בהמשך לכך, תנאי ההתקשרות של המבקשות עם החברה שמספקת להן את שירותי הסליקה אינם מעניינם של הצרכנים, ומדובר בעלויות תפעול הכרוכות במכירה ושצריכות להוות חלק מן המחיר הכולל של המוצרים הנמכרים על ידן.

ועוד יצוין, כי מתן היתר לגביית תשלום נלווה שלא כחלק מן המחיר הכולל, כתלות באמצעי התשלום שהצרכן עושה בו שימוש – עלול להעניק רוח גבית לגביית תוספות תשלום דומות מצרכנים גם בגין שימוש במזומן או בכל אמצעי תשלום אחר, וזאת אין לאפשר. על פני הדברים, לא נראה שיש הצדקה לקבוע מחירים שונים למוצר בהתאם לסוג אמצעי התשלום שבו נעשה שימוש בעסקה. העלות הכרוכה בקבלתו של אמצעי תשלום מסוים, ככל שישנה כזו, היא עלות תפעולית שבאופן הרגיל מוטלת על העוסק – ואינה שונה לכאורה מכל עלות תפעולית אחרת שהוא נושא בה, ושיש לגלמה במחיר הכולל של המוצרים הנמכרים על ידו.

18.נמצאנו למדים, כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלה אם ניתן לגבות את עמלת הסליקה בנפרד מהמחיר הכולל של המוצרים הנמכרים במכונות האוטומטיות בעת תשלום בכרטיס אשראי, תוכרע לטובת חברי הקבוצה. משכך, אין מקום להתערבות בהחלטת האישור, והתוצאה היא שבקשת רשות הערעור דינה להידחות. בלא לגרוע מהאמור, טרם סיום יש להוסיף הערה בנוגע לטיב הנזק שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה.

שאלת הנזק

19.לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור, ניתן על ידי בית משפט זה פסק דין ב-ע"א 6930/19 הר פז נ' נגד קרמיקה שיווק (1982) בע"מ (6.2.2023) (להלן: עניין הר פז). בין היתר נדונה בפסק הדין שאלת טיבו של הנזק שנגרם לצרכנים כתוצאה מהפרת החובה הקבועה בסעיף 17ב(א) לחוק הגנת הצרכן, שלפיה יש לציין ביחס לכל מוצר או שירות את מחירו הכולל. באותו עניין מדובר היה בהפרת החובה לכלול את רכיב מס ערך מוסף החל על העסקה במחיר הכולל; ואולם העובדה כי המחיר אינו כולל מס ערך מוסף צוינה בבירור לצידו של המחיר הנקוב. בפסק הדין נקבע כי בנסיבות שבהן הצרכן היה מודע לכך שיש להוסיף למחיר הנקוב רכיב של מס ערך מוסף, ככלל לא ניתן לקבוע שנגרם לו נזק ממון בגובה רכיב זה (עניין הר פז, פסקאות 80-79). לצד זאת הובהר, כי לא מן הנמנע שבנסיבות אלה נגרם לצרכן נזק בלתי ממוני – באשר "הצגת המחיר באופן האמור גורמת טרחה לצרכן, בשל הצורך לחשב בעצמו את המחיר הכולל; מקשה עליו לערוך השוואת מחירים; וכתוצאה מכך, מסבה לו תחושות שליליות ומבזבזת את זמנו" (שם, פסקה 78).

בענייננו, אין חולק כי על גבי המכונות צוין באופן ברור שלמחיר המוצר מתווספת עמלת סליקה, במידה שהתשלום מבוצע בכרטיס אשראי. בנסיבות אלה, ולנוכח הקביעות שנקבעו בהקשר זה בעניין הר-פז, מתעוררת שאלה לגבי טיב הנזק שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה, ולגבי היקפו, שאלות שלא נדונו על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו בבקשת האישור. כפי שצוין לעיל, בהחלטה בבקשת האישור נקבע כי לחברי הקבוצה נגרם לכאורה נזק ממוני בגובה עמלת הסליקה שבה נשאו, ושאלת קיומו של נזק בלתי ממוני כלל לא נדונה בהחלטה משזו לא נטענה בבקשת האישור. שומה אפוא על הערכאה הדיונית להידרש לסוגית הנזק במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית, בין היתר בראי ההלכה שנקבעה בנדון בעניין הר פז.

20.בשולי הדברים ולמען שלמות התמונה, יצוין כי לאחר שאושר ניהול התובענה כייצוגית נגד המבקשות, נעתר בית המשפט המחוזי (השופט א' נחלון) לבקשת המשיבים והטיל צו עיקול זמני על כל המכונות שבבעלות המבקשות – באופן שמאפשר את המשך הפעלת המכונות, אך אוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בהן (להלן: צו העיקול). לאחר שניתן פסק הדין בעניין הר פז, הגישו המבקשות בקשה לבית המשפט המחוזי לביטול צו העיקול; ובין היתר נטען כי עניין הר פז שינה את המצב המשפטי הנוהג, באופן שהפחית משמעותית את הפיצויים שיהא עליהן לשלם במקרה שבו התובענה הייצוגית תוכרע לחובתן. בנסיבות אלה נטען כי מדובר בסכומי פיצוי שאינם משמעותיים, ושאינם מצדיקים הטלת צו עיקול שיבטיח את תשלום הפיצויים בבוא העת. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לביטול צו העיקול, אך בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט זה (השופט ע' גרוסקופף) התקבלה – כך שצו העיקול בוטל בכפוף להפקדת ערבות צד ג' בקופת בית המשפט (רע"א 3176/23 מש-קר בע"מ נ' שלו (15.5.2023)). עם זאת יובהר, כי בית המשפט לא הביע עמדה בנוגע לקביעות שנקבעו בעניין הר פז, ולהשלכותיהן לענייננו; ובמוקד ההחלטה עמד הנזק שנגרם למבקשות כתוצאה מצו העיקול.

סוף דבר

21.התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית. המבקשות יישאו בהוצאות המשיבים והמועצה בסך של 7,500 לכל אחד (ובסך הכל 15,000 ש"ח).