רע"א 3515-22 רע"א 3515-22

1.לפניי שתי בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ג' כנפי-שטייניץ, ס"נ, ת"צ 43761-06-18) שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישה גב' גלי אלון בובר נגד המבקשות (להלן: החלטת האישור, בקשת האישור ו-גלי, בהתאמה). עניינה של בקשת האישור בטענה כי פוליסות ביטוח הבריאות שאותן שיווקו המבקשות, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ והראל חברה לביטוח בע"מ, כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח "מניעתי" עקב נשאות של גנים סרטניים מסוג BRCA; וכי עליהן לשאת בהוצאות ניתוחים אלה בהתאם לתנאי הפוליסות (המבקשות בהליך זה יכונו להלן: הפניקס ו-הראל, בהתאמה; וביחד: חברות הביטוח).

הרקע הדרוש לעניין

2.הפניקס והראל הן חברות ביטוח מוכרות שהציעו לציבור פוליסות ביטוח בריאות, המעניקות כיסוי ביטוחי רחב במקרים המחייבים ביצוע ניתוח. בתקופה הרלוונטית לענייננו, הראל שיווקה פוליסת ביטוח בריאות בשם "Preferred Platinum"; והפניקס שיווקה פוליסת ביטוח בשם "קו הכסף – נספח 1629" (להלן: פוליסת הראל ו-פוליסת הפניקס, בהתאמה; שתיהן ביחד: פוליסות הביטוח או הפוליסות).

כל אחת מפוליסות הביטוח כללה נספח שהרחיב את היקף הכיסוי לניתוחים בקרות "מקרה ביטוח", שהוגדר בפוליסות כ-"מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח" (סעיף 11 לפוליסת הפניקס; וסעיף 1 לנספח 804 לפוליסת הראל). המונח "ניתוח" הוגדר באותן פוליסות כדלקמן:

"ניתוח: פעולה פולשנית-חדירתית (Invasive Procedure) החודרת דרך רקמות ומטרתה טיפול במחלה ו/או פגיעה ו/או תיקון פגם או עיוות אצל המבוטח.

במסגרת זו יראו כניתוח גם פעולות פולשניות-חודרניות, כולל פעולה המתבצעת באמצעות קרן לייזר, לאבחון או לטיפול, וכן הראית אברים פנימיים בדרך אנדוסקופית, צנתור, אנגיוגרפיה וכן ריסוק אבני כליה או מרה על ידי גלי קול" (סעיף 2.20 לפוליסת הפניקס ו-סעיף 1.25 לפוליסת הראל).

יצוין כבר כאן, כי ההגדרה המופיעה בפוליסות – שלפיה ניתוח הוא פרוצדורה רפואית שמטרתה "טיפול במחלה ו/או פגיעה ו/או תיקון פגם או עיוות אצל המבוטח", מקורה בחוזר ביטוח 2004/20 שהוצא על ידי הממונה על אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון ביום 12.10.2004 ושכותרתו "הגדרות של פרוצדורות רפואיות בביטוח בריאות" (להלן: המאסדר ו- חוזר הניתוחים, בהתאמה). בחוזר הניתוחים נקבעו מספר הגדרות מחייבות של פרוצדורות רפואיות בביטוחי בריאות, וביניהן של המונח "ניתוח" כהגדרתו לעיל; וכן נקבע כי על חברות הביטוח לאמץ הגדרות אלה במסגרת פוליסות ביטוח הבריאות שהן משווקות לציבור הרחב; וכך נעשה בפוליסות נושא הדיון.

3.פוליסת הראל קובעת רשימת חריגים כלליים לפוליסה, שמצויה בסעיף 4 לתנאים הכלליים לפוליסה; וכן כוללת רשימת נספחים, וביניהם נספח ניתוחים שכותרתו "ביטוח לכיסוי מורחב לניתוחים" (להלן: נספח הניתוחים של הראל). בנספח זה הוגדר "מקרה הביטוח" כ-"מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח אשר יבוצע על ידי מנתח הסכם או מנתח אחר"; ועל פיו המבוטח יהיה זכאי לתגמולי ביטוח כנגד קבלות שימציא בגין ההוצאות שנגרמו לו עקב מקרה הביטוח (סעיפים 1 ו-2 לנספח הניתוחים של הראל). בסעיף 5 לנספח הניתוחים של הראל, צוינה רשימת "חריגים מיוחדים" לכיסוי הביטוחי שמקנה הנספח, ובכלל זאת הוחרגו ממנו ניתוחים הבאים לתקן פגם או מום מולד בנסיבות מסוימות שאינן רלוונטיות לענייננו; ניתוחים אסתטיים שונים, למעט "ניתוח שיקום שד לאחר כריתת שד"; ניתוחים הקשורים בפוריות או עקרות; ניתוח בשל פציעת ספורט; השתלת איברים ועוד.

בפוליסת הפניקס מצויה הגדרה דומה ל"מקרה הביטוח", והיא "מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח" (סעיף 11 לפוליסת הפניקס); ובסעיפים 4 ו-5 לתנאים הכלליים של הפוליסה מצויה רשימה של "סייגים כלליים" ושל "סייגים מיוחדים" לפוליסה. אף לפוליסת הפניקס צורף נספח ניתוחים המקנה "כיסוי לכל הניתוחים פרט לסעיף חריגים שבפוליסה", הקבועים כאמור בסעיפים 4 ו-5 לפוליסת הפניקס, וכוללים בין השאר החרגה בשל מצב רפואי קודם בנסיבות המפורטות שם; וניתוחים אסתטיים שונים, למעט "שיקום שד עקב ניתוח כריתת שד או ניתוח פלסטי הבא לתקן שחזור פגם אשר נגרם במהלך ניתוח שבוצע במהלך הביטוח".

4.בשנת 2011 החלה הראל לשווק לציבור מבוטחיה הרחבה לפוליסת הביטוח האמורה, בדרך של רכישת נספח נוסף וייעודי לפוליסה, שכותרתו "נספח רפואה מתקדמת" (נספח 954); וזאת תמורת תשלום פרמיה מתאימה. נספח זה הקנה כיסוי ביטוחי בתחומי האבחון והטיפול המתקדם, לרבות בגין "ניתוח מניעתי עקב נשאות גנים סרטניים"; ושיווקו לציבור הרחב בתמורה לתוספת תשלום אושר מראש על ידי המאסדר.

בדומה, ובהמשך לאישורו של המאסדר, בשנת 2012 הפניקס שיווקה הרחבה לפוליסה הנדונה בעניינה, שכותרתה "מחלקה ראשונה", הכוללת תוספת כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, ובכלל זאת ל-"ניתוחי מניעה עקב סיכון מוגבר לנשים – כריתת רחם/שד/שחלות/אברי רבייה נשיים". כמו כן, בשנת 2014 הפניקס החלה לשווק פוליסות בריאות חדשות שכללו בגדרן במפורש כיסוי ביטוחי עבור ניתוחים מניעתיים.

5.בשנת 2016 נערכה רפורמה מקיפה בשוק ביטוחי הבריאות הפרטיים, שגובשה על ידי המאסדר והותקנה מכוח סמכותו של שר האוצר (להלן: הרפורמה). במסגרת הרפורמה הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (תנאים בחוזה ביטוח לניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל), התשע"ה-2015 (להלן: תקנות הפיקוח), שבהן עוגנה פוליסה ביטוח בריאות אחידה בנושא ניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח (להלן: הפוליסה האחידה). בתוספת לתקנות הפיקוח הוגדרו שורה של מונחים מחייבים לפוליסה האחידה, וביניהם המונח "ניתוח", שלהגדרתו הוספה התיבה "או מניעה של כל אחד מאלה".

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וההליך בבית המשפט המחוזי

6.על פי הנטען בבקשת האישור, בשנת 2008 גלי רכשה את פוליסת הראל, שכוללת כאמור כיסוי ביטוחי רחב לניתוחים בקרות אירוע ביטוחי; ובשנת 2009 רכשה אף את פוליסת הפניקס שגם היא מקנה כיסוי ביטוחי במקרים כאלה.

בשנת 2018 גלי פנתה לייעוץ ובדיקה גנטית לאיתור נשאות לסרטן השד והשחלות ב"מרפאת ייעוץ משולבת בנושא נשים-אונקולוגיה-ותורשה" של שירותי מכבי בריאות. תשובות הבדיקה הגנטית גילו כי גלי נשאית של מוטציה תורשתית בגן 2BRCA הקשורה לסרטן השד ולסרטן השחלות (לשם הנוחות הגנים מסוג BRCA יכונו להלן: הגן הסרטני). במסמך סיכום הייעוץ מאת פרופ' מרק דוד לודרמן מיום 24.1.2018 (להלן: מסמך הסיכום), צוין כי נשים שהן נשאיות של הגן הסרטני נכללות בקבוצת סיכון מוגברת לחלות בסרטן השד והשחלות, ו"הסיכון לחלות בסרטן השד הינו עד כ-80% ובסרטן השד שני הינו עד 50%, ובסרטן השחלה עד כ-40%...". בהתאם, ניתנו המלצות לערוך מעקב קליני קפדני לאיתור מוקדם של סרטן השד או השחלות ולשקול טיפולים מניעתיים כגון ניתוחי כריתת שחלות וכריתת שד (להלן: ניתוח כריתה מניעתי).

במסמך הסיכום הובהר כי "כיום אין אפשרות למנוע או לתקן שינוי גנטי אך ניתן לנסות להקטין את הסיכון להופעת הסרטן בדרכים שונות: גילוי מוקדם ע"י בדיקת סינון (לדוגמה ממוגרפיה ובדיקת MRI), וטיפול תרופתי מניעתי או הרחקת האיבר אשר נמצא בסיכון לסרטן (כגון כריתת שחלות או/ו כריתת שד מניעתי)". אשר לסיכון המוגבר לחלות בסרטן שחלות, צוין כי כיום לא קיים אמצעי מעקב שהוכח כאפקטיבי בגילוי מוקדם של סרטן השחלות וכי "המלצה יותר מקובלת כיום בעולם היא לבצע כריתת שחלות וחצוצרות 'מניעתית' להפחתת הסיכון לסרטן שחלות." לצד זאת, צוין כי ניתוח מניעתי לכריתת שחלות אינו מונע לחלוטין את הסיכון ללקות בסוג סרטן זה, אך מקטין את ההסתברות לכך בשיעור של כ-90%-95%. כן צוין כי כריתת שחלות מניעתית עשויה להפחית את הסיכון לחלות בסרטן השד בכ-50%.

7.לנוכח האמור, ובהמשך להמלצת ולהפניית הרופא המומחה פרופ' מרדכי גולדנברג, גלי הגישה להראל "בקשה לאישור ולתיאום ניתוח" כריתה מניעתי של שחלות וחצוצרות בלפרוסקופיה שיבוצע בבית חולים פרטי בארץ. ביום 11.3.2018 דחתה הראל את הבקשה מהטעם שזו אינה עומדת בהגדרת המונח "ניתוח" הקבועה בפוליסה. שכן, "לא קיימת בעיה רפואית פעילה, שבגינה הופנית לביצוע הניתוח. הניתוח שעלייך לעבור הינו לצורך מניעתי (פרבנטיבית/גילוי מוקדם)". גלי לא השלימה עם החלטה זו, וביום 19.3.2018 פנתה ללשכה לפניות הציבור בהראל במכתב התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים, שבו התבקשה הראל לחזור בה מהחלטתה שלא לממן את ניתוח הכריתה המניעתי. ביום 11.4.2018 נדחתה הפנייה, תוך שצוין כי ניתוח כריתה מניעתי בשל נשאות גנטית "אינו מטפל במחלה ולא בפגם", ועל כן אינו עונה להגדרת המונח "ניתוח" שבפוליסה. לצד זאת, ולפנים משורת הדין, הציעה הראל לשאת בהשתתפות העצמית שתחול על גלי, ככל שזו תבחר לבצע את ניתוח הכריתה במסגרת שירותי הבריאות הנוספים שמציעות קופות החולים בישראל (להלן: שב"ן).

לאחר סירובה של הראל לכסות את עלויות ניתוח הכריתה המניעתי, גלי הגישה לחברת הפניקס "טופס תביעה" לכיסוי הוצאות אלה; וזאת בהתאם לפוליסת הביטוח שרכשה אף ממנה. ביום 22.4.2018 דחתה הפניקס את תביעתה של גלי מטעמים דומים; ובתוך כך צוין כי "מעיון בתנאי הפוליסה שברשותך וממסמכים רפואיים שנתקבלו בחברתנו עולה כי לא ניתן לאשר את תביעתך שבנדון על פי תנאי הפוליסה כדלהלן: הגדרת מקרה הביטוח בפוליסה בסעיף 11 הינו: 'מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח'. מבדיקת החומר הרפואי ומייעוץ רפואי שקיבלנו, לא נמצא מצב בריאותי המחייב ביצוע הניתוח. נוכח האמור, החברה פטורה מכל חבות בגין הדרישה ואין לנו אלא לדחות את בקשתך".

8.בבקשת האישור נטען כי ניתוח כריתה מניעתי לנשאיות הגן הסרטני הוא ניתוח "שקיים צורך רפואי לבצעו"; זאת בשל הסבירות הגבוהה של אותן נשאיות ללקות בסרטן השד או בסרטן השחלות, ועל כן מהווה אירוע ביטוחי כהגדרתו בפוליסות. בהקשר זה נטען כי קופות החולים מכירות בצורך הרפואי לבצע ניתוחי כריתה מניעתיים לנשאיות שגילן מעל ל-35 שנים, וזוהי גם ההמלצה הרפואית המקובלת בעולם. בקשת האישור נתמכה בחוות דעת רפואית בתחום הכירורגיה האונקולוגית מאת פרופ' משה פפא, שלפיה ניתוח כריתה מניעתי הוא אמצעי ההגנה היעיל ביותר לסרטן השחלות, ויש בו כדי להוריד את התמותה הכללית אצל נשאיות הגן הסרטני בכ-75%. כמו כן, צוין כי בנסיבות מסוימות ניתוח זה אף מפחית באופן משמעותי את הסיכון ללקות בסרטן השד. בחוות הדעת הוצגו שתי גישות טיפוליות המקובלות בעולם הרפואה – האחת, גישה הדוגלת במעקב רפואי שוטף וצמוד אשר מוביל לאבחון מוקדם של המחלה אך לא מקטין את ההסתברות להיווצרותה; השנייה, גישה הדוגלת בניתוחי כריתה מניעתיים של השד והשחלות אשר מפחיתים באופן משמעותי את הסיכון ללקות בסוג סרטן זה ואת הסבל הכרוך בכך. מכל מקום, צוין כי באירופה ובארצות הברית מקובל שהמבטח נושא בעלויות מימון ניתוחי הכריתה לנשאיות הגן, וזאת לאחר דיון ובחינה של שיקולי עלות-תועלת עם המבוטח.

עוד נטען בבקשת האישור כי הודעות הדחייה של חברות הביטוח אינן מנומקות ואינן מתיישבות עם לשונן של פוליסות הביטוח שאותן רכשה גלי. לדבריה, נשאות של הגן הסרטני שיוצרת סיכון חמור ללקות במחלה סופנית מהווה "מקרה ביטוח" כהגדרתו בפוליסות, כלומר מצב בריאותי "המחייב ביצוע ניתוח"; וניתוחי כריתה מניעתיים אינם מוחרגים מהגדרת המונח "ניתוח" שבפוליסות. כן נטען כי נשאות של הגן הסרטני תואמת את ההגדרה המילונית של המונחים "מחלה", "פגם" ו"עיוות", ועל כן ניתוח כריתה מניעתי מהווה אמצעי לטיפול בהם ולתיקונם. גלי גם הפנתה להוראות בפוליסות הביטוח שלפיהן ניתוח מסוג "שיקום שד עקב כריתת שד" מוחרג מסייגי הפוליסה ובא אף הוא בגדר אירוע ביטוחי. לטענתה, ככל שחברות הביטוח ביקשו שלא להכיר בניתוח מניעתי כאירוע ביטוחי מזכה, היה עליהן לעשות כן במפורש במסגרת רשימת הסייגים לפוליסות. נוסף על כך, נטען כי פרשנות חברות הביטוח אינה מתיישבת עם תכליתן של פוליסות הביטוח שנועדו להקנות למבוטח "שקט נפשי", ומנוגדת לציפיותיו הסבירות כי יינתן לו כיסוי ביטוחי בהתקיים צורך רפואי בביצוע ניתוח. עוד נטען כי בנסיבות שבהן קיימים שני פירושים אפשריים לפוליסה – יש לפרשה לטובת המבוטח.

9.לנוכח האמור, נטען כי עומדת לגלי ולחברי הקבוצה עילת תביעה בגין הפרת חוזה ביטוח; ולחלופין בגין הפרת חובת הגילוי והווידוא המוטלת על חברות הביטוח להסביר את תנאי הפוליסות למבוטח בצורה שתהיה מובנת לו; וכן בעילה של התעשרות שלא כדין. בקשת האישור הוגשה בשם "כל אדם שהתקשר בחוזה ביטוח בריאות עם [חברות הביטוח] שבו ניתוח מוגדר כמקרה ביטוח, אולם [חברות הביטוח] ממאנות להכיר בחבותן כלפיו למרות שקיים צורך רפואי בביצוע הניתוח, וזאת בנימוק שמדובר בניתוח 'מניעתי' או על יסוד כל נימוק אחר". בבקשת האישור נטען כי קיימות שאלות משותפות לכל חברי הקבוצה הנוגעות לפירושן הנכון של פוליסות הביטוח ולסירובן של חברות הביטוח לשלם תגמולי ביטוח בגין ניתוחים מניעתיים; וכי הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בשאלות אלה היא באמצעות תובענה ייצוגית.

במסגרת בקשת האישור התבקש סעד הצהרתי שלפיו פוליסות הביטוח כוללות כיסוי ביטוחי בגין כל ניתוח שיש צורך רפואי לבצעו לרבות בגין ניתוח מניעתי, וכי ניתוח מניעתי כאמור מהווה מקרה ביטוח כמשמעו בפוליסות. כמו כן התבקש צו עשה המחייב את חברות הביטוח לקיים את הוראות הפוליסות כלפי מבוטחים שביצעו ניתוח מניעתי ותביעתם לכיסוי הוצאות הניתוח נדחתה שלא כדין, ובכלל זה להורות על תשלום כל סכום המגיע להם לפי הוראות הפוליסות.

10.מנגד, חברות הביטוח טענו כי דין בקשת האישור להידחות. לשיטתן, הטענה כי נשאות של הגן הסרטני באה בגדר "מקרה ביטוח" אינה מתיישבת עם לשונן ותכליתן של הפוליסות הנדונות. על פי הנטען, נשאות של גן סרטני אינה מהווה "מצב בריאותי המחייב ביצוע ניתוח", אלא לכל היותר מלמדת על פוטנציאל להיווצרות אירוע ביטוחי כזה. לטענתן, מסקנה זו – כי נשאות של הגן הסרטני אינה מצב בריאותי המחייב ניתוח – מתיישבת עם הראיות וחוות הדעת שצורפו לבקשת האישור, שלפיהן אין ודאות שנשאיות הגן תחלינה במחלת הסרטן וכי ישנן גישות טיפוליות שונות בסוגיה זו. נוסף על כך, נטען כי ניתוח מניעתי אינו מהווה "ניתוח" כהגדרתו בפוליסות. כך משום שאי אפשר "לתקן" פגם גנטי; ונשאות של הגן הסרטני אינה "מחלה" או "פגיעה".

חברות הביטוח מצביעות על נסיבות חיצוניות לפוליסות ולעמדת המאסדר בזמן אמת, שלשיטתן תומכות בפרשנותן כי פוליסות אלה אינן כוללות כיסוי ביטוחי בגין ניתוח כריתה מניעתי. בהקשר זה הובהר כי הפוליסות נושא הדיון הן פוליסות שאינן משווקות כיום, וכי בתקופת שיווקן כלל לא הוצע למבוטחים כיסוי ביטוחי בגין ניתוחי כריתה מניעתיים שמקורם בנשאות גנטית. הפניקס הוסיפה וטענה כי בתקופה זו לא הייתה מודעות רחבה לניתוחים מעין אלה, ולא היו נתונים אמפיריים להערכת הסיכון ותמחורו. לטענתן של חברות הביטוח, רק מספר שנים לאחר מכן החלו לשווק הרחבות לכיסוי הביטוחי לפוליסות, שאותן המבוטחים יכולים לרכוש בנפרד בכל עת, המעניקות כיסוי לניתוחים מניעתיים לרבות ניתוחי כריתה מניעתיים, בתמורה לתשלום פרמיה המשקפת את עלות הסיכון המשוער. לפיכך, ככל שהמבוטח החליט מטעמיו ומשיקוליו שלא לרכוש כיסוי ביטוחי כזה, ולא שילם פרמיה בגינו, הוא מנוע מלטעון כי הכיסוי לניתוחים אלה כלול בפוליסת הביטוח "הבסיסית" שנרכשה על ידו. בהקשר זה הודגש, כי ההרחבות ששווקו לציבור אושרו על ידי המאסדר; ומובן שלא היה נותן הסכמתו אילו סבר כי הפוליסות האמורות כבר כוללות כיסוי ביטוחי מעין זה.

11.חברות הביטוח הוסיפו וטענו כי תקנות הפיקוח שהותקנו בגדר הרפורמה, הרחיבו ושינו את הגדרת המונח "ניתוח" באופן שכולל גם ניתוחים מניעתיים, תוך החלת ההגדרה החדשה באופן פרוספקטיבי על פוליסות חדשות בלבד. שינוי זה, כך נטען, מלמד כי המונח "ניתוח" כמשמעו בחוזר הניתוחים ובפוליסות הנדונות, אינו כולל ניתוחים מניעתיים; וכך גם עולה מפרסומים פומביים שונים שפרסם המאסדר בנושא, ושעליהם הסתמכו חברות הביטוח כדין. חברות הביטוח הדגישו כי פעלו בהתאם לרגולציה ולהנחיותיו של המאסדר; ומשעה שגלי בחרה שלא לעבור לפוליסה האחידה, הגם שהיה באפשרותה לעשות כן, היא אינה זכאית לכיסוי ביטוחי בגין ניתוח כריתה מניעתי.

במצב דברים זה, נטען כי לגלי ולחברי הקבוצה לא קמה עילת תביעה. עוד נטען כי על פניו נדמה כי גלי בחרה שלא לערוך את ניתוח הכריתה המניעתי, ועל כן ממילא לא הוכח קיומו של נזק. הראל הוסיפה וטענה כי לפנים משורת הדין הציעה לשאת במלוא עלות ההשתתפות העצמית שתיגבה מגלי, ככל שזו תסכים לעבור במסגרת שב"ן את אותו ניתוח שבו בחרה; אך היא דחתה את ההצעה. כמו כן נטען כי אין בנמצא קבוצת נפגעים, וכי מספר המבוטחים שמחזיקים בפוליסות שלפנינו ונדרשו לשאת בעלויות הניתוח של כריתה מניעתית אינו עולה על עשרות בודדות. לשיטתן של חברות הביטוח, אין במקרים בודדים אלו כדי להצדיק ניהול תובענה ייצוגית. מכל מקום, נטען כי בירור התובענה הייצוגית יחייב עריכת בירורים עובדתיים פרטניים ביחס להתקשרות של כל מבוטח, למצבו הרפואי, לסוג הניתוח הנדרש, לסוג הגן הסרטני ועוד; באופן שמלמד כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

12.בהחלטה מיום 10.9.2020 הורה בית המשפט המחוזי לקבל את עמדת המאסדר ביחס לפרשנות המונח "ניתוח" בפוליסות הנדונות, כהגדרתו בחוזר הניתוחים שהוצא על ידו (להלן: עמדת המאסדר). ביום 14.2.2021 הוגשה עמדת המאסדר, שלפיה "הפרשנות הראויה והמתבקשת" למונח "ניתוח", כהגדרתו בחוזר הניתוחים ובפוליסות בענייננו, כוללת בחובה אף ניתוחים מניעתיים. "וזאת בשל התכלית הביטוחית העומדת בבסיס הגדרה זו", להקנות רשת הגנה מפני מחלות הכלולות בפוליסת הביטוח, לרבות "כיסוי ניתוחים אשר ימנעו התפתחותן או התפרצותן של אותן מחלות". לעמדת המאסדר, אין היגיון והצדקה ביטוחית להמתין להתפרצות המחלה ודחיית הזכאות לתגמולים למועד מאוחר, שבו תיתכנה השלכות רפואיות וכספיות חמורות; ועוד לעמדתו, בניתוח מניעתי אין חשש כי המבוטח יפעל לגביית תגמולי ביטוח ללא צורך אמיתי.

בעמדת המאסדר צוין כי במסגרת הרפורמה ובתקנות הפיקוח שבהן עוגנה הפוליסה האחידה, אמנם תוקנה הגדרת המושג "ניתוח", בדרך של הוספת התיבה "או מניעה של כל אחד מאלה" לפוליסה האחידה. לעמדתו, תיקון זה הוא תיקון מבהיר, שמטרתו להבהיר לחברות הביטוח ולקהל המבוטחים כי פוליסות הבריאות כוללות גם כיסוי בגין ניתוחים מניעתיים; זאת לאחר שחלק מחברות הביטוח בחרו שלא לכסות ניתוחים כאלה. אשר להרחבות לפוליסות (הרחבות שיוזכר כי שווקו קודם לרפורמה, ואשר במסגרתן מצויה התייחסות מפורשת לכיסוי ביטוחי בגין ניתוחי כריתה מניעתיים) – צוין כי אין באישורים שניתנו על ידי המאסדר ביחס לשיווקן של אותן הרחבות לפוליסות, כדי לשנות מהמסקנה כי ניתוח מניעתי נכלל בהגדרת "ניתוח" שבפוליסות הביטוח נושא הדיון.

13.לצדדים ניתנה רשות להתייחס לעמדת המאסדר. גלי טענה כי עמדת המאסדר תומכת בטענותיה ומלמדת כי דין בקשת האישור להתקבל. מנגד, חברות הביטוח טענו כי עמדת המאסדר היא "פרשנות בדיעבד" בדבר הדין הרצוי, אך היא מנוגדת לדין המצוי ולעמדתו בזמן אמת שלפיה הפוליסות נושא הדיון אינן כוללות כיסוי בגין ניתוח מניעתי. בהקשר זה, חברות הביטוח הפנו בין השאר לעמדתו של המאסדר בדיוני ועדת הכנסת בנוגע לרפורמה, ולפרסומיו הרשמיים לציבור בדבר ההבדלים והיתרונות הקיימים בפוליסה האחידה שהיא תולדה של הרפורמה. כן נטען כי פרשנות המאסדר סותרת את האישורים להרחבות שניתנו על ידו לחברות הביטוח בזמן אמת, להוספת כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מניעתי ובתוך כך בשל נשאות גנטית, כנגד תשלום פרמיה מתאימה. לטענתן, אישורו המפורש של המאסדר להרחבת הכיסוי הביטוחי, בדרך של הוספת כיסוי ביטוחי חדש בגין ניתוח מניעתי, לרבות אישורו לגביית פרמיה בגין כיסוי זה – סותרת את עמדתו הנוכחית שלפיה הפוליסות הנדונות כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח מניעתי.

לחלופין, הראל טענה כי עומדת לה הגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), בשל הסתמכותה על הרשאה חוקית שניתנה לה על ידי המאסדר לגבות פרמיה נוספת בגין ניתוחים מניעתיים. אף הפניקס טענה להסתמכות על הרשאת המאסדר להרחבת הכיסוי הביטוחי והוספת כיסוי בגין ניתוחי כריתה מניעתיים תמורת תשלום נוסף; ושתיהן טענו כי כלכלו את צעדיהן בהתאם. לפיכך, נטען כי עומדת להן הגנת ההסתמכות וכי חזקה על המאסדר שלא היה מאפשר להן לנקוט בפעולות המנוגדות לדין ולאינטרס הציבורי.

14.הצדדים הסכימו כי בקשת האישור תוכרע על יסוד החומר שהונח לפני בית המשפט המחוזי, ללא חקירת מצהירים.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור

15.בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור וקבע כי די בתשתית הראייתית שהונחה כדי ללמד על קיומה של עילת תביעה אישית וייצוגית; וכי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי פוליסות הביטוח כהגדרתן לעיל כוללות כיסוי ביטוחי לניתוחים מניעתיים. בפתח הדיון סקר בית המשפט המחוזי בהרחבה את הוראות הפוליסות הרלוונטיות לענייננו; ובהמשך, נדונה הטענה לעניין "נחיצותו הרפואית" של ניתוח הכריתה המניעתי שלפנינו; ואם נכנס לגדרו של המונח "מקרה ביטוח" שבפוליסות. בהקשר זה נקבע כי מדובר בטענה שברפואה; כי גלי הניחה תשתית ראייתית מספקת לקיומו של מצב רפואי המצדיק ניתוח; וכי חברות הביטוח לא הציגו חוות דעת רפואית מטעמן המוכיחה אחרת. כמו כן נפסק כי נחיצות הניתוח נקבעת על ידי הרופא המטפל; ועצם קיומן של גישות טיפוליות שונות בתחום אינו פוטר מהחובה להעניק כיסוי ביטוחי למבוטח, בהיעדר עיגון חוקי בפוליסות לפטור כזה. לנוכח האמור, נקבע כי עניינה של גלי מהווה "מקרה ביטוח" כהגדרתו בפוליסות.

אשר לעמדת המאסדר, נקבע כי ניתן לייחס לה משקל מסוים אך אין מקום ליתן לה משקל מכריע. כך משום שזו נחזית להיות עמדה פרשנית-נורמטיבית של הגדרת המונח "ניתוח" שבחוזר הניתוחים ולא עמדה שמטרתה לחשוף את השיקולים שעמדו לפני המאסדר בגיבוש ההגדרה – ואת מלאכת הפרשנות יש להותיר בידי בית המשפט.

16.על רקע האמור, בית המשפט המחוזי הציב את המחלוקת העקרונית שבין הצדדים בשאלה הפרשנית – "האם הגדרת 'ניתוח' שבחוזי הביטוח מוציאה ניתוח 'מניעתי' מגדר הכיסוי"; וקבע כי שתי הפוליסות כוללות כיסוי גם לניתוח מניעתי. קביעתו של בית המשפט המחוזי נסמכה על מספר טעמים עיקריים.

הטעם הראשון נסב על תכליתן של פוליסות הביטוח שעניינה להבטיח כיסוי ביטוחי בגין כל ניתוח שיש נחיצות רפואית לקיימו, למעט ניתוחים שהוחרגו במפורש מגדר הכיסוי. נמצא כי תכלית זו נלמדת מלשון הוראות הפוליסות הקובעות כיסוי רחב לכל הניתוחים שנחוץ לקיימם, תוך פירוט רשימה ספציפית של ניתוחים שהוחרגו מן הכיסוי הביטוחי, כגון ניתוחים אסתטיים. משכך, נקבע כי ככל שחברות הביטוח ביקשו שלא לכסות ניתוחים מניעתיים היה עליהן לעשות כן במפורש במסגרת ההחרגות לפוליסות.

17.הטעם השני, עניינו בהגדרת המונח "ניתוח" בפוליסות הביטוח. נקבע כי הגדרה זו נועדה להבחין בין פרוצדורות רפואיות שהן בגדר "ניתוח" לבין פרוצדורות רפואיות אחרות שאינן עולות כדי "ניתוח", ולכן אינן מכוסות בפוליסות; והדבר אף נלמד מהסיפא של הגדרת המונח "שהיא פסקה מרבה, המכניסה לגדרה של ההגדרה הבסיסית של 'ניתוח' גם פרוצדורות רפואיות שהיו עשויות שלא להיכנס לגדרו של 'ניתוח' לפי ההגדרה הבסיסית". לעמדת בית המשפט המחוזי, הגדרה זו לא נועדה להחריג סוגי ניתוחים ספציפיים מהפוליסה, דבר שנעשה ברגיל בגדרי הסייגים שבפוליסה; ובענייננו אין חולק כי הפרוצדורה שהתבקשה היא אכן ניתוח. עוד נקבע כי מסקנה זו מתיישבת עם תכליתו של חוזר הניתוחים, ממנו שאובה ההגדרה "ניתוח", שנועד לתחם את גבולות ההגדרה ו"אינו מתייחס לתוכנו או טיבו של הניתוח". בעניין זה התקבלה עמדתו של המאסדר שלפיה התיקון שבוצע בפוליסה האחידה, במסגרתו הוספה להגדרה "ניתוח" התיבה – "או מניעה של כל אחד מאלה", הוא תיקון מבהיר בלבד; שנדרש משום הפרקטיקה של חברות הביטוח שלא לשלם תגמולי ביטוח על פי הפוליסות.

הטעם השלישי, הוא לשונה של הגדרת המושג "ניתוח", שמאפשרת פרשנות "רחבה דיה כדי לכלול בה כל ניתוח הנדרש מבחינה רפואית לשם שמירה וטיפול במצב בריאותו של המבוטח". נקבע כי הפוליסות וחוזר הניתוחים אינם מגדירים את הביטויים "מחלה", "פגם" או "עיוות"; ומשכך, ניתן להסתמך על ההגדרות המילוניות של ביטויים אלה כפי שהובאו בבקשת האישור, מהן עולה לכאורה כי ניתוח מניעתי הוא כזה שנועד לטפל במחלה או לתקן פגם או עיוות. כמו כן, נקבע כי המונח "ניתוח מניעתי" אינו "בעל משמעות רפואית מוגדרת"; וכי לא הובאה חוות דעת רפואית מטעם חברות הביטוח בעניין זה. עוד נקבע כי קבלת עמדת חברות הביטוח תפטור אותן מהחובה לכסות כל ניתוח שנועד למנוע מצב רפואי עתידי, אף במקרים שבהם אין מחלוקת לגבי הצורך בביצועו, והגם שהניתוח האמור אינו נזכר בהחרגות לפוליסות.

18.נוסף על כך נדחתה הטענה בנוגע לאומד דעת הצדדים במועד עריכת הפוליסות. נקבע כי טענה זו – שלפיה באותה עת לא הייתה מודעות לניתוחים נושא ההליך, ולא היו נתונים אמפיריים להערכת הסיכון הכרוך בניתוחים אלה – היא טענה עובדתית שלא הוכחה. כן נקבע כי אין בהרחבות לפוליסות, המכסות ניתוחים מניעתיים בתוספת תשלום, כדי ללמד על אומד דעת הצדדים במועד כריתת הפוליסות, להבדיל מפרשנות בדיעבד של חברות הביטוח להוראות המצויות בהן; ואין בכך שגלי לא רכשה הרחבה כזו, שלא הייתה קיימת כלל במועד כריתת הפוליסות, כדי לשנות ממסקנה זו; ו"ממילא יש לבחון את הקצאת הסיכונים שנעשתה בין הצדדים במועד כריתת חוזה הביטוח ולא שנים מאוחר יותר".

לסיכום, נקבע כי המסקנה העולה מן האמור היא כי ניתוח כריתה מניעתי כלול בפוליסות הביטוח, ומשנמנעו חברות הביטוח מלכלול תניה השוללת כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מעין זה, שומה עליהן לשאת בעלויות הניתוח בהתאם להוראות הפוליסות. לפיכך, הוכח לכאורה כי חברות הביטוח הפרו את פוליסות הביטוח הנדונות. עוד נקבע כי לגלי עומדת עילת תביעה אישית, ובהינתן הסעד המבוקש ממילא אינה נדרשת להוכיח כי נגרם לה נזק או חסרון כיס. כמו כן, ומשנקבע כי הפוליסות מכסות ניתוח כריתה מניעתי, נמצא כי אין בהצעת הראל לבצעו באמצעות שב"ן כדי למלא אחר התחייבויותיה לפי הפוליסה.

19.בהמשך, נדונה הטענה בדבר הגנת ההסתמכות על עמדת המאסדר. תחילה נדחתה הטענה כי חלה ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין, מהטעם שלפנינו תביעה חוזית-ביטוחית ולא תביעה נזיקית. מכל מקום, נקבע כי השינוי בהגדרת המונח ניתוח שבפוליסה האחידה הוא תיקון מבהיר, שלא נועד לשנות את המצב המשפטי שחל לפני התיקון. לצד זאת, צוין כי האישורים שניתנו בזמן אמת על ידי המאסדר, להרחבות ותוספות לפוליסות בתמורה לתשלום, אכן מעוררים קושי ואינם מתיישבים לכאורה עם עמדת המאסדר בהליך דנן; זאת בלא שניתן לכך הסבר מספק. כן צוין, כי ייתכן שאישורים אלו מקימים טענת הסתמכות בכל הנוגע לשיווק אותם מוצרים ביטוחיים כנגד תשלום נוסף אך לא בכל הקשור לשיווק הפוליסות שלפנינו. מכל מקום, הובהר כי אין בקושי האמור כדי להטות את הכף אל עבר דחיית בקשת האישור.

לבסוף, נקבע כי ההליך מעורר שאלה מהותית משותפת בדבר פרשנותן הנכונה של הפוליסות; וכי הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת קיומה הלכאורי של קבוצה שחבריה מחזיקים בעילת תביעה דומה נגד חברות הביטוח; וממילא חברות הביטוח לא הוכיחו כי גודלה של הקבוצה אינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית, והסתפקו באמירות כלליות חלף הצגת נתונים מלאים. מכל מקום, נקבע כי השאלה שבמחלוקת טרם הוכרעה בבתי המשפט; שכן במרבית המקרים תביעות אלה נדחות על ידי חברות הביטוח או שלפנים משורת הדין נושאת חברת הביטוח בהשתתפות העצמית של הניתוח, ככל שפרוצדורה זו נעשית במסגרת שב"ן. בנסיבות אלה נקבע כי לא נוצר תמריץ להגשת תביעה אישית והדבר יוצר אכיפת חסר באופן שמצדיק כשלעצמו אישור התובענה כייצוגית.

בשורה התחתונה, בית המשפט המחוזי אישר את ניהול התובענה כייצוגית בשם "כל אדם שהתקשר בחוזה ביטוח בריאות עם [חברות הביטוח], הכולל כיסוי ביטוחי לניתוחים, ותביעתו לביצוע ניתוח נדחתה מן הטעם שמדובר בניתוח 'מניעתי' שלא מכוסה בפוליסה (גם אם הטעם הוצג באופן אחר במכתב הדחייה)". נקבע כי בשלב זה הוכחה אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה, "זאת מבלי לשלול את האפשרות שבמהלך בירור התביעה הייצוגית לגופה, יעלה בידי [חברות הביטוח] להוכיח את הגנתן".

בקשות רשות הערעור

20.בבקשות רשות הערעור נטען כי החלטת האישור שלפיה הפוליסות כוללות כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מניעתי מנוגדת ללשון הפוליסות; לעמדת המאסדר בזמן אמת; ולנסיבות החיצוניות שאפפו את ההתקשרות, המלמדות על אומד דעת הצדדים שלא להעמיד כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מניעתי, ובתוך כך ניתוח כריתה מניעתי.

21.חברות הביטוח טוענות כי לשון הפוליסות תומכת בפרשנות שלפיה ניתוח כריתה מניעתי אינו נכלל בגדר הפוליסות. לטענתן, נשאות של הגן הסרטני כלל אינה מהווה "מקרה ביטוח", בהיותה מצב בריאותי שאינו מהווה מחלה או מצב רפואי ש"בהכרח" מחייב ביצוע ניתוח. לעמדתן, בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי המבחן לקיומו של "מקרה ביטוח" הוא נחיצות הניתוח; וכי קביעה זו היא פרשנות מרחיבה שנוגדת את לשון הפוליסות הנוקטת במונח "מחייב". לשיטתן, לא כל מה שנחוץ הוא בהכרח מחייב. עוד נטען כי קיימות גישות טיפוליות שונות בתחום הנשאות של הגן הסרטני כפי שעולה מהראיות שצורפו לבקשת האישור; והעובדה שגלי בחרה בסופו של דבר שלא לבצע את ניתוח הכריתה המניעתי, מלמדת כשלעצמה כי לא מדובר במצב בריאותי שמחייב ניתוח. לנוכח האמור, נטען כי לא הוכח שעניינה של גלי הוא בבחינת "מקרה ביטוח" המקנה זכאות לתגמולים, ועל כן שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי הנטל על חברות הביטוח להראות קיומו של סייג לכיסוי הביטוחי.

חברות הביטוח מוסיפות וטוענות כי ניתוח כריתה מניעתי אף לא נכנס בגדר המושג "ניתוח", כהגדרתו בחוזר הניתוחים ובפוליסות הנדונות. לגישתן, נשאות של הגן הסרטני היא לא אבחנה לקיומה של מחלת סרטן פעילה, וניתוח כריתה מניעתי לא נועד לתקן "פגם או עיוות" גנטי. כך עולה לטענתן גם מהראיות שגלי צירפה לבקשת האישור, שדי בהן כדי לדחות את בקשת האישור; ושגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי היה עליהן לצרף חוות דעת מטעמן. לשיטתן של חברות הביטוח, לא היה מקום לפנות להגדרות מילוניות חיצוניות של המילים "מחלה", "פגם" ו-"עיוות", אשר מנותקות מהקשר הדברים; וגם בכך שגה בית המשפט המחוזי.

22.לטענתן של חברות הביטוח, המסקנה כי הפוליסות אינן כוללות ניתוחים מניעתיים נלמדת גם מהתיקון שביצע המאסדר במסגרת הרפורמה, שבמסגרתה הותקנו תקנות הפיקוח המעגנות את הפוליסה האחידה. נטען כי תקנות הפיקוח ביקשו לשנות את הגדרת המונח "ניתוח", באופן שיכלול גם ניתוחים מניעתיים. צוין כי תיקון זה הוא בעל תחולה פרוספקטיבית, והוא אינו חל על הפוליסות בענייננו; וכך גם עולה מפרסומים פומביים שונים, לרבות כאלה שפרסם המאסדר בדבר היתרונות בפוליסה האחידה והשינויים שצפויים ברפורמה.

זאת ועוד. חברות הביטוח טוענות כי החלטת האישור סותרת את עמדת המאסדר בזמן אמת ואת האישורים שניתנו על ידו להרחבות ותוספות לפוליסות, שבהן נכלל כיסוי ביטוחי לניתוחי כריתה מניעתיים עקב רקע גנטי כנגד תשלום פרמיה מתאימה. הודגש כי ההרחבות לכיסוי בוצעו תחת אישורו ופיקוחו ההדוק של המאסדר ולאחר התכתבות ענפה עם גורמים מקצועיים מטעמו; וברור מאליו שלא היה נותן את הסכמתו אילו סבר כי כיסוי ביטוחי מעין זה כבר נכלל בפוליסות נושא הדיון. חברות הביטוח טוענות כי הסתמכו כדין על אישור המאסדר. הן פעלו בהתאם לרגולציה ולהנחיותיו; ובמשך שנים רבות שיווקו את ההרחבות במסגרת נספח נפרד, תוך גביית פרמיה נוספת בגינן. על כן, כך נטען, החלטת האישור פוגעת בהסתמכותן ארוכת השנים על רקע הפרקטיקה הנוהגת שנתמכה בעמדתו של המאסדר, ושלפיה הפוליסות אינן כוללות כיסוי לניתוח מניעתי; ויש בהחלטה כדי לשנות בדיעבד את כללי המשחק, תוך פגיעה בוודאות העסקית והמשפטית.

23.בנסיבות אלה, חברות הביטוח חוזרות וטוענות כי קמה להן טענת הגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין, המוחל גם על עילות תביעה שמחוץ לאותה פקודה. על פי הנטען, לא ניתן להשלים עם שינויים רטרואקטיביים בתנאי הפוליסות, שהם בבחינת "דין רצוי", באופן שמגדיל את החשיפה של חברות הביטוח ופוגע בציפיות ובכוונת הצדדים במועד עריכת הפוליסות. עוד צוין כי לאחר שפורסמה החלטת האישור הוגשו נגדן תובענות ייצוגיות בשם מבוטחים שרכשו את ההרחבות לפוליסות כנגד תשלום נוסף.

חברות הביטוח דוחות את עמדת המאסדר שניתנה בהליך דנן, וטוענות כאמור כי זו מציגה עמדה פרשנית שסותרת את עמדתו בזמן אמת, מבלי שניתן לכך הסבר מספק; וכי בית המשפט צדק בקובעו כי מדובר בעמדה שנחזית כעמדה נורמטיבית בדבר הפרשנות הראויה של המושג "ניתוח" בחוזר הניתוחים, וכי אין מקום ליתן לה בכורה בהליך הפרשנות. עם זאת נטען כי חרף קביעה זו, בית המשפט המחוזי בכל זאת הסתמך על עמדת המאסדר וקיבל את עמדתו הפרשנית בעניין מהותי ומרכזי, שלפיה התיקון בתקנות הפיקוח הוא תיקון מבהיר ולא תיקון שמשמעו שינוי של הדין. בהקשר זה, נטען כי תקנות הפיקוח צופות פני עתיד; ואילו היה מדובר בתיקון שנועד להבהיר את המצב המשפטי הקיים אז תחולתן הייתה למפרע, ולא מכאן ואילך. לשיטתן, מדובר בשגיאה יסודית העומדת בסתירה חזיתית למכלול הראיות שהוצגו בהליך; לקביעה בהחלטת האישור כי אין לייחס לעמדת המאסדר משקל בכורה; ולהלכה הכללית שנקבעה ב-דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021) בעניין משקלה של עמדת מאסדר בהליך הפרשני.

24.על רקע האמור, נטען כי החלטת האישור אינה מתיישבת עם כוונת הצדדים והקצאת הסיכונים הידועים במועד כריתת הפוליסות. לטענתן של חברות הביטוח, במועד שיווק הפוליסות הנדונות לא הייתה מודעות בקרב הציבור הרחב לניתוחים נושא ההליך; לא הייתה כוונה לכלול אותם במסגרת הפוליסות; ומדובר היה בסיכון שלא תומחר במסגרתן. סיכון זה תומחר לראשונה במסגרת ההרחבות שהקנו כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מניעתי; ופרסומים בעניינם שווקו לציבור המבוטחים אשר קיבל החלטה מושכלת אם לרכוש את הכיסוי, אם לאו. בהקשר זה הובהר, כי נשאות גנטית אינה מונעת מעבר בין פוליסות, לרבות כאלה הכוללות כיסוי בגין ניתוחים מניעתיים. לטענתן, מהחלטת האישור עולה כי הפוליסות הבסיסיות מקנות כיסוי מפני כל הסיכונים העתידיים האפשריים, לרבות כאלה שהצדדים לא מודעים להם ואינם מתומחרים; וזאת בניגוד לעקרונות היסוד העומדים בבסיס דיני הביטוח.

לבסוף, חברות הביטוח מלינות על הגדרת הקבוצה שבשמה אושר ניהול התובענה כייצוגית, וטוענות כי יש לצמצם את הקבוצה המיוצגת. נטען כי בקשת האישור והתשתית הראייתית שצורפה לה נסבו על ניתוחי כריתה מניעתיים בשל נשאות הגן הסרטני ולא ביחס לכל ניתוח מניעתי באשר הוא; וכי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא תחם את הקבוצה המיוצגת לתקופת התיישנות של 3 שנים בהתאם לסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח. עוד נטען, כי חברי הקבוצה הן רק נשים שהן נשאיות של הגן הסרטני, ואשר רכשו את הפוליסות קודם למועד שיווקן של ההרחבות לפוליסות הביטוח; שכן החל מאותו מועד, עמדה בפני חברי הקבוצה האפשרות לבחור בין כיסוי בסיסי לכיסוי מורחב הכולל גם זכאות מפורשת בגין ניתוח מניעתי. כמו כן, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בהגדרת הסעד המבוקש, שלפיו חברי הקבוצה זכאים לתשלום בגין עלות הניתוח הפרטי, אף אם הם ביצעו את הניתוח במסגרת שב"ן, ואף אם הם לא עברו את הניתוח כלל. קביעה זו, כך נטען, מנוגדת לעקרון השיפוי בדיני הביטוח, שמטרתו להשיב למבוטח את שיעור הנזק שנגרם לו בפועל. נוסף על כך נטען, כי בקשת האישור אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית, שכן ניהולה יחייב בחינה פרטנית של כל תביעה ותביעה שנדחתה בשלוש השנים האחרונות שקדמו להגשת בקשת האישור; זאת תוך בחינת הכיסויים שהוצעו לכל מבוטח במהלך השנים, המצב הרפואי והיסטוריה רפואית של כל מבוטח, סוג הגן הסרטני והניתוח המבוקש, וכיוצ"ב עניינים שאינם מתאימים להתברר בהליך ייצוגי.

25.מנגד, גלי טוענת כי דין בקשות רשות הערעור להידחות. לטענתה, חברות הביטוח מבקשות לקרוא לתוך פוליסות הביטוח החרגה של ניתוחים מניעתיים, שאין לה כל אחיזה בפוליסות. נטען כי פוליסות הביטוח נועדו לבטח כנגד אירוע "מקרה ביטוח", ואין דרישה כלשהי כי הפרוצדורה של ניתוח תהיה האפשרות הטיפולית היחידה העומדת על הפרק. לשיטתה, התיבה "מתחייב" שבהגדרת "מקרה ביטוח" מתייחסת לניתוחים שמתחייבים ממצבו הרפואי של המבוטח, להבדיל מניתוחים אחרים שאינם מטעמים בריאותיים; וכי בצדק נקבע שמוטציה גנטית עשויה להיחשב בנסיבות העניין כ"מחלה", "פגם" או "עיוות". עוד נטען כי לא ניתן ללמוד מהנסיבות החיצוניות שאליהן מפנות חברות הביטוח על הצדקה להחריג "ניתוח מניעתי" בהיעדר עיגון חוזי לכך בלשון הפוליסות; וגם אם נניח כי המאסדר שגה במתן אישור להרחבת הכיסוי – אין בכך כדי ליצור סייג לפוליסות, מבחינת יש מאין. לטענת גלי, עמדת המאסדר שהוגשה תומכת בפרשנותה וחברות הביטוח לא הציגו חוות דעת משפטית אחרת מאת המאסדר שממנה ניתן ללמוד כי בעת מתן האישור החזיק בעמדה שונה מעיקרה; וממילא לא הוכחה טענת ההסתמכות שבפיהן. כמו כן, נטען כי חברות הביטוח לא הראו שהמונח "ניתוח מניעתי" הוא מונח בעל משמעות רפואית ברורה, ולא תמכו את טיעוניהן בחוות דעת מתאימה.

אשר להגדרת הקבוצה, נטען כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שלא תחם את הקבוצה לניתוחי כריתה מניעתיים עקב נשאות גנטית בלבד. שכן, חברות הביטוח נוהגות לדחות גם תביעות לניתוחים אחרים מהטעם שהם ניתוחים מניעתיים; והודגש כי השאלה השנויה במחלוקת היא מדיניות חברות הביטוח שלא ליתן כיסוי ביטוחי בגין ניתוח מניעתי, וזאת ללא תלות בסוג הניתוח שבו מדובר. נטען כי חברות הביטוח עצמן סברו כי מדובר בקבוצה בעלת היקף גדול, באופן שמצדיק שיווק של הרחבות לפוליסות המקנות באופן מפורש כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים.

לבסוף, נטען כי חברות הביטוח מעלות טענות חדשות שלא בא זכרן בהליך בבית משפט המחוזי. כך, באשר לטענה בדבר הגדרת הסעד, שלפיה הפוליסות נושא הדיון הן פוליסות מסוג שיפוי, וחברי קבוצה שתביעתם נדחתה אינם זכאים אפוא לתשלום בגין עלות הניתוח אם בסופו של יום עברו אותו במסגרת שב"ן או לא עברו אותו כלל. נטען כי טענה זו לא הועלתה בסיכומי הצדדים בבית המשפט המחוזי, ומשכך היא נזנחה, וממילא היא מבוססת על תיאור חלקי ומוטעה של הסעד; שכן הסעד שנתבקש הוא פיצויים בשל הפרת חוזה ולא סעד של תשלום תגמולי ביטוח. בדומה נטען כי הטענה שיש להגביל את הקבוצה למי שרכש את הפוליסות לפני שיווק ההרחבות לפוליסות היא טענה חדשה; וממילא לא הוכח שהמבוטח ידע שהפוליסות הנדונות אינן כוללות ניתוח מניעתי; אף לא שחברות הביטוח הציעו לו לרכוש בנפרד הרחבה לניתוח מעין זה, וכי על אף זאת החליט באופן מושכל ומודע שלא לרכוש את הכיסוי האמור.

דיון והכרעה

26.לאחר עיון בבקשות רשות הערעור ובתשובה להן, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לאפשר ניהול תובענה כייצוגית נגד חברות הביטוח. ואבאר.

27.תחילה יובהר כי ההליך שלפנינו מצוי בשלב הדיון המקדמי של אישור התובענה כייצוגית. רף ההוכחה הנדרש בשלב זה של הדיון נמוך מזה המוטל בשלב בירור התובענה הייצוגית לגופה, ועל מנת לעמוד בו נדרש להראות בראש ובראשונה כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לקבוצת אנשים המחזיקים בעילת תביעה דומה, וכי קיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006; ראו מני רבים: בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 24 (11.7.2022); רע"א 4836/21 שליידר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 19 (20.2.2022)).

28.כפי שצוין בהחלטת האישור, גדר המחלוקת בענייננו הוא בשאלה הפרשנית – האם הפוליסות ששווקו כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח מניעתי עקב מצב רפואי של המבוטח, ובאופן יותר ממוקד בשאלה אם ניתוח מניעתי כלול בהגדרת המושג "ניתוח", כמובנו בחוזר הניתוחים ובפוליסות הנדונות. בהחלטה מנומקת היטב השיב בית המחוזי על שאלות אלו בחיוב – וכפי שיפורט להלן אינני מוצאת מקום להתערב בכך.

נקודת המוצא לפרשנותה של פוליסת ביטוח היא לשון החוזה, ומבין אפשרויות פרשניות שונות – על הפרשן לבחור בזו שתגשים באופן מיטבי את תכליתו (ע"א 3634/20 מנורה מבטחים בע"מ נ' קידישמן, פסקה 38 (26.7.2022); להלן: עניין קידישמן). במקרה שלפנינו, בית המשפט המחוזי סקר בהרחבה את ההוראות הרלוונטיות בפוליסות המקנות כיסוי ביטוחי מורחב לכל הניתוחים המתקיימים בארץ בכפוף לרשימת חריגים מפורשת; את תכליתן הצרכנית של פוליסות הביטוח להגן על ציבור המבוטחים בקרות אירוע ביטוחי; ואת כללי הפרשנות הייחודיים החלים בפרשנות פוליסות ביטוח. בהמשך לכך נקבע כי בחינה לשונית ותכליתית של מכלול הוראות הפוליסות מצביעה על אפשרות סבירה שייקבע כי ניתוחים מניעתיים, ובתוך כך ניתוח כריתה מניעתי בשל נשאות הגן הסרטני, נכללים בגדר הפוליסות – ואף אני בדעה זו.

29.ויבואר. כל אחת מפוליסות הביטוח נושא הדיון כוללת נספח ניתוחים אשר הרחיב את היקף הכיסוי לניתוחים בקרות "מקרה ביטוח", שהוגדר בפוליסות כ"מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח". אין בידי לקבל את עמדת חברות הביטוח שלפיה מקרה ביטוח כמשמעו בהגדרות שבפוליסות חל רק במצבים בריאותיים המחייבים בהכרח ביצוע ניתוח. לפרשנות דווקנית ומצמצמת זו אין כל עיגון בהוראות הפוליסות; והיא אינה מתיישבת עם כללי הפרשנות הנהוגים לעניין פירושן של פוליסות הביטוח, בשים לב לאופיין הצרכני והאחיד של אותן פוליסות, שנוסחו על ידי חברות הביטוח; ובהינתן ההלכה הפסוקה שלפיה פוליסות הלוקות באי בהירות וניתנות לשני פירושים – יפורשו לטובת המבוטח (עניין קידישמן, פסקה 51; ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 30-26 (21.8.2013)). כנקבע בהחלטת האישור, השאלה אם מצב רפואי מסוים מחייב ביצוע ניתוח בנסיבות העניין היא שאלה רפואית מובהקת, שהמענה לה נסמך על חוות דעתו של הרופא המטפל בצירוף המלצתו והפנייתו לביצוע הניתוח; ומקובלת עליי הקביעה כי קיומן של גישות טיפוליות שונות בתחום, לרבות קיומן של חלופות טיפול שמרניות הכוללות שגרת מעקב קפדני לאיתור מוקדם של מחלת הסרטן, אינו מהווה בסיס מספק לדחיית תביעה לתגמולי ביטוח שנתמכת בהמלצה רפואית, כפי שאירע בענייננו; ומכל מקום חברות הביטוח לא צירפו ראיות שלכאורה מורות אחרת.

בדומה, אין הצדקה להעדיף פרשנות לשונית צרה ומצמצמת למונח "ניתוח", שהוגדר בפוליסות ובחוזר הניתוחים כ-"פעולה פולשנית-חדירתית (Invasive Procedure) החודרת דרך רקמות ומטרתה טיפול במחלה ו/או פגיעה ו/או תיקון פגם או עיוות אצל המבוטח". בנקודה זו יש להבהיר כי הצדדים אינם חלוקים על כך שהפרוצדורה הרפואית המבוקשת בענייננו מהווה פעולה פולשנית-חדירתית החודרת דרך רקמות, אלא בשאלה העקרונית אם ניתוח מניעתי נועד לטפל במצב רפואי מסוג "מחלה", "פגיעה" "פגם" או "עיוות". מעמדת חברות הביטוח עולה כי ניתוח נועד לטפל רק במצבים מסוג מחלה פעילה אך לא במקרים רפואיים שבהם קיימת הסתברות גבוהה להתממשות הסיכון לחלות במחלה. לפרשנות מוצעת זו אין עיגון בלשון הפוליסות שאותן ניסחו חברות הביטוח, ובהגיונם של דברים בהינתן ההסתברות המוגברת להיווצרות מחלה פעילה כעולה מחוות הדעת שצורפה לבקשת האישור. כאמור, פוליסות הביטוח אינן כוללות הגדרות למושגים רפואיים אלה; וכפי שצוין בהחלטת האישור, ההגדרה של המונח "ניתוח" לא נועדה להוציא סוגי ניתוחים ספציפיים מתחולתן של הפוליסות – דבר שמטבע הדברים מקומו בגדר הסייגים לפוליסה. גם בלשון חוזר הניתוחים לא מצאתי תמיכה בפרשנות המוצעת של חברות הביטוח; ולא ניתן ללמוד ממנו כי הפוליסות האמורות מחריגות ניתוחים מניעתיים מגדרן. לנוכח האמור, אף אני סבורה כי נראה שיש ליתן למונח "ניתוח" פרשנות רחבה, ו"לכלול בה כל ניתוח הנדרש מבחינה רפואית לשם שמירה וטיפול במצב בריאותו של המבוטח", זאת כמובן בכפוף להחרגות שצוינו בפוליסות.

30.מכל מקום, יש לדחות את ניסיון חברות הביטוח להיצמד מחד גיסא ללשון ההגדרות שבפוליסות בדווקנות ובצמצום, ככל שהדבר משרת אותן; ומאידך גיסא לטעון להרחבת רשימת החריגים לכיסוי הביטוחי על פי הפוליסות, ולכלול בתוכה עניינים שאינם נזכרים בה. כאמור, פוליסות הביטוח נוסחו על ידי חברות הביטוח, והן קובעות רשימה מפורטת של סייגים כלליים ושל סייגים מיוחדים לכיסוי הביטוחי שנרכש. בתוך כך נקבע בפוליסות במפורש כי יינתן כיסוי ביטוחי לכל ניתוח פרט למקרים חריגים שנכללו בהן, כגון ניתוחים הקשורים במצב רפואי קודם; בפוריות; בפציעת ספורט; בהשתלת איברים ועוד. גלי הפנתה לכך שמגדרי הפוליסות הוחרגו במפורש ניתוחים אסתטיים שונים, להוציא ניתוח שיקום שד בשל ביצוע ניתוח לכריתת שד; ועל פניו יש יסוד לטענה כי ניתן ללמוד מכך על ציפיותיהם של הצדדים למתן כיסוי ביטוחי בגין ניתוחי כריתת שד שקיים צורך רפואי לבצעם. גם בשל כך יש טעם בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי הפרשנות הנכונה מבחינה לשונית ותכליתית היא שהפוליסות לא שוללות כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, ובפרט ניתוח כריתה מניעתי; וככל שחברות הביטוח ביקשו לקבוע אחרת היה עליהן לציין זאת במפורש במסגרת רשימת החריגים לכיסוי הביטוחי של הפוליסות.

31.חברות הביטוח מוסיפות וטוענות לקיומן של נסיבות חיצוניות לפוליסות המלמדות על הקצאת הסיכונים ועל כוונת הצדדים בזמן אמת שלא לכלול כיסוי ביטוחי בגין ניתוחי כריתה מניעתיים. לטענתן, במועד רכישת הפוליסות בענייננו לא היו קיימים בשוק הביטוח חוזים הכוללים כיסוי בגין ניתוחים מניעתיים מעין אלה; ורק מספר שנים לאחר מכן, ותחת אישורו ופיקוחו של המאסדר, שווקו הרחבות לפוליסות שכללו כיסוי ביטוחי בעניינים מסוג זה, שאותן יכלו המבוטחים לרכוש בנפרד בכל עת בתמורה לתוספת תשלום. במצב דברים זה, חברות הביטוח טוענות כי כוונת הצדדים הייתה שהפוליסות "הבסיסיות" נושא ההליך לא תכלולנה כיסוי בגין ניתוחי כריתה מניעתיים.

כפי שיפורט כעת, אף טענה זו דינה להידחות.

32.תחילה, יצוין כי פוליסות הביטוח שלפנינו כוללות נספחים לכיסוי מורחב לניתוחים ועל כן מוקשית בעיניי הטענה כי מדובר בפוליסות ביטוח "בסיסיות" גרידא. מכל מקום, וכפי שעולה מחוות הדעת שצורפה לבקשת האישור, מחקרים בדבר הגן הסרטני והשפעתו על ההסתברות לחלות במחלות סרטן השד או השחלה, פורסמו כבר בשנות התשעים של המאה הקודמת; וביצוע ניתוחי כריתה מניעתיים ובחינת השפעתם על סיכויי התחלואה החלו שנים רבות טרם ההתקשרות בפוליסות הנדונות. בנסיבות אלה, ברי כי נשאות גנטית אינה מהווה סיכון ביטוחי חדש שלא היה ידוע לצדדים במועד כריתת הפוליסות, וניתוחי כריתה מניעתיים במקרים כאלה לא היו בגדר פרוצדורת טיפול חדשנית. כך, שככל שחברות הביטוח חפצו שלא לשאת בסיכון ביטוחי כלשהו בהקשר של ניתוחים מניעתיים ובפרט ניתוחי כריתה מניעתיים, היה עליהן להסדיר זאת באופן מפורש בגדר ההחרגות לפוליסות – והן לא עשו כן.

על פני הדברים, נדמה כי החלטת חברות הביטוח שלא להחריג באופן מפורש ניתוחים מניעתיים היא לכל היותר בגדר טעות מצידן בהקצאת הסיכונים במועד עריכת הפוליסות; והאמור אף מתיישב עם הטענה שבאותה עת לא הייתה מודעות גבוהה לניתוחים מסוג זה, והם בוצעו לעיתים רחוקות בלבד. ואולם, אין בכך כדי ללמד על הסכמה וכוונה משותפת של הצדדים במועד כריתת הפוליסות להחריג מהכיסוי הביטוחי המורחב ניתוחים מניעתיים, אשר היו מוכרים במועד רכישת הפוליסות. הפניקס מוסיפה וטוענת כי בתקופה האמורה לא היו בידיה נתונים אמפיריים להערכת הסיכון ותמחורו. בית המשפט המחוזי קבע כי טענה זו לא הוכחה, ולא מצאתי בטיעוני הצדדים הצדקה לקבוע אחרת. מכל מקום, ככל שחברות הביטוח סברו כי אין בידיהן נתונים מתאימים על מנת להעריך את הסיכון האקטוארי הקיים, היה בידיהן להחריג סוג ניתוח זה מגדר הכיסוי הביטוחי של הפוליסות.

33.הטענה כי כיסוי ביטוחי כזה הוצע רק מספר שנים לאחר ההתקשרות בין הצדדים, במסגרת ההרחבות והפוליסות החדשות ששווקו לציבור, מצביעה על כך שבמרוצת השנים חברות הביטוח ככל הנראה הבינו כי יש להעריך אחרת את הסיכון האקטוארי הנובע מניתוחים מניעתיים בשל נשאות גנטית. ברם לא ניתן ללמוד מכך על הסכמה בדיעבד שלא לכלול סיכון זה במסגרת הפוליסות, או על ציפייה של המבוטח כי סיכון זה לא יילקח בחשבון במסגרת הקצאת הסיכויים והסיכונים במועד עריכתן. אף העובדה שחברות הביטוח באותה עת לא ראו את עצמן מחויבות ליתן כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, אין בה משום עדות כי מדובר בפרקטיקה נוהגת מותרת.

פוליסות ביטוח נועדו להסדיר את מערכת היחסים שבין המבוטח לחברת הביטוח ולהגדיר את הקצאת הסיכונים שנעשתה ביניהם בעת כריתת הפוליסות ולא בשלב מאוחר יותר (דנ"א 5325/19 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' פיקאלי, פסקה 62 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (7.7.2021)). בענייננו אין מחלוקת כי ניתוחים מניעתיים לא הוחרגו במפורש מגדר הפוליסות, וכי במועד כריתתן לא שווק לצידן מוצר ביטוחי נוסף המקנה כיסוי לניתוחים כאלה בתמורה לתשלום פרמיה נוספת. בנסיבות אלה ממילא לא ניתן לשעות לטענה שהייתה ציפייה שהפוליסות לא יכללו כיסוי בגין ניתוח מניעתי, וכי המבוטח קיבל החלטה מושכלת שלא לרכוש כיסוי ביטוחי כזה כנגד תשלום נוסף; ואך מובן שאין בפרסומים הכלליים לציבור שפורסמו שנים רבות לאחר מכן, כדי לשנות ממסקנה זו. אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי קיים קושי באישור שניתן על ידי המאסדר בכל הקשור לשיווק ההרחבות לפוליסות הנדונות, המקנות כיסוי בגין ניתוחים מניעתיים תמורת תשלום נוסף – אך אין מדובר בקושי שמצדיק התערבות בהחלטת האישור. מכל מקום, מקובלת עליי הערת בית המשפט שלפיה ככל שקיימת לחברות הביטוח טענת הסתמכות הרי שעניינה בשיווק אותן הרחבות ותוספות חדשות לפוליסות. כאמור, חברות הביטוח ציינו בבקשות רשות הערעור, כי לאחר מתן החלטת האישור הוגשו כנגדן בקשות חדשות לאישור תובענה כייצוגית בשמה של קבוצת המבוטחים שרכשו את אותן הרחבות ותוספות לפוליסות כנגד תשלום נוסף; ומבלי לנקוט עמדה בנושא, ניתן להניח כי טענה זו עוד תתברר בהליכים שיתנהלו בעניינן.

34.ועתה לטענות הנוגעות לתיקון שבוצע בשנת 2016 במסגרת הרפורמה בשוק ביטוחי הבריאות הפרטיים. כאמור, חברות הביטוח טוענות כי תקנות הפיקוח שהותקנו בגדר הרפורמה שינו את הגדרת המונח "ניתוח", באופן שכולל גם ניתוחים מניעתיים, זאת באמצעות הוספת התיבה "או מניעה של כל אחד מאלה". נטען כי מדובר בתיקון בעל תחולה פרוספקטיבית שאינו חל על הפוליסות בענייננו, וכי יש בו משום עדות לכך כי המונח "ניתוח" כמשמעו בחוזר הניתוחים ובפוליסות הנדונות, אינו כולל ניתוחים מניעתיים. ואולם העובדה שכיום תקנות הפיקוח מורות כי חובה ליתן כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים במסגרת הפוליסה האחידה, אינה משמיעה בהכרח כי כיסוי לניתוח כזה הוחרג בעבר מהגדרת המונח "ניתוח" בחוזר הניתוחים ובפוליסות; והיא עשויה ללמד דווקא כי מבחינה רגולטורית היה ניתן להוציא בעבר ניתוחים מניעיתיים מגדר הכיסוי הביטוחי שניתן בפוליסות ככל שחפצו בכך חברות הביטוח, דבר שאינן רשאיות לעשות במסגרת הפוליסה האחידה לאחר הרפורמה (ראו סעיף 2(א) לתקנות הפיקוח). גם בטענות אלה אין אפוא כדי להצדיק התערבות בהחלטת האישור.

לבסוף, יצוין כי לא נעלמו מעיניי טענות חברות הביטוח בעניין הגדרת הקבוצה המיוצגת, ובכלל זאת כי הקבוצה הוגדרה באופן גורף ורחב ויש לצמצמה; טענות לעניין תקופת ההתיישנות המשפיעה על גודלה, ועוד. טענות אלה עוד יתבררו ויתבהרו במסגרת התובענה הייצוגית עצמה, ואין מקום להתערבות בשלב זה של ההליך (רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז בית חולים לניאדו נ' פלונית, פסקה 62 (18.7.2022)). כפי שצוין, בנסיבות המקרה שלפנינו טוענות חברות הביטוח לקיומה של מדיניות עקרונית מוצהרת שלפיה ניתוחים מניעתיים אינם נכללים בגדר הפוליסות נושא ההליך. עמדה זו של חברות הביטוח מבססת כשלעצמה עצם קיומה של קבוצה החולקת שאלות משותפות של משפט ועובדה; ובשלב זה ניתן להסתפק בכך ולהותיר את בירור גודלה והיקפה לשלב הדיון בתובענה הייצוגית עצמה (ראו מני רבים, רע"א 6182/22 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' וינקר, פסקה 19 (24.8.2023); רע"א 4159/21 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' כרמי, פסקה 30 (29.5.2023)). מכל מקום, ובשונה מהנטען על ידי חברות הביטוח, אין סיבה להניח כי בירורן של השאלות שבמחלוקת יהיה מורכב במיוחד בהיבט הפרטני, באופן שמצדיק את קבלת בקשות רשות הערעור. כפי שצוין בהחלטת האישור, השאלה אם פוליסות הביטוח נושא הדיון כוללות כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, ובהתאם אם חברות הביטוח חייבות בתשלום תגמולי ביטוח בנסיבות אלה – טרם הוכרעה בבתי המשפט, הגם שבמהלך השנים הוגשו עשרות תביעות לחברות הביטוח לקבלת תגמולי ביטוח במקרים דומים; והדבר מעורר חשש להיעדר תמריץ אישי לפנייה לערכאות שיפוטיות וליצירת אכיפת חסר שמצדיקה גם בהיבט הזה בירור התובענה כייצוגית.

35.הנה כי כן, די בטעמים שפורטו לעיל על מנת לקבוע כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בבקשת האישור יוכרעו לטובת הקבוצה ולהתיר את ניהולה כתובענה ייצוגית.

סוף דבר

36.התוצאה היא שבקשות רשות הערעור שתיהן נדחות. בהתחשב בתוצאה, כל אחת מחברות הביטוח תישא בהוצאות המשיבה 1 בערכאה זו (גלי) בסך 15,000 ש"ח, ובסה"כ 30,000 ש"ח.