רע"א 3721/15אסם תעשיות מזון בע"מ נ. חגי שור

זו לבית משפט זה (רע"א 5460/13). בבקשה זו הבהירו המבקשות כי נגה גלידות היא שותפות בבעלותן של המבקשת 2 (להלן: אסם השקעות ) והמבקשת 4 (להלן: נגה גלידות בע"מ ) וכי פרט לה אין בקבוצת אסם כל תאגיד אחר העוסק בייצור ובשיווק גלידה. עוד הובהר כי נגה גלידות בע"מ היא חברה בלתי פעילה בשליטתה המלאה של אסם השקעות, כך שלמעשה אסם השקעות שולטת באופן מלא בנגה גלידות, כמו גם באסם תעשיות. ואולם, כך נטען, על אף קשרי ההחזקה האמורים, כל אחת מן המבקשות היא תאגיד נפרד העומד בפני עצמו. ביום 11.8.2013 דחה הנשיא א' גרוניס את בקשת רשות הערעור שהגישו המבקשות בקבעו כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא, וכי ניתן להניח שהשאלה מיהי היצרנית והמשווקת של הגלידה תתברר בהמשך ההליך ותוכרע במסגרת ההחלטה שתינתן בבקשת האישור. בהמשך לכך, ביום 12.8.2013, הגיש המשיב לבית המשפט קמא בקשת אישור מתוקנת נגד כל ארבעת המבקשות. בתגובתן לבקשה זו שבו המבקשות וטענו להיעדר יריבות בין אסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידה בע"מ לבין המשיב והבהירו כי נגה גלידות היא היחידה העוסקת בייצור ובשיווק של הגלידה. תגובה זו נתמכה תחילה בתצהירו של מנכ"ל נגה גלידות, מר זאב קלימי, אולם בהמשך ביקשו המבקשות להחליף את תצהירו של מר קלימי בתצהירה של הגב' מור אלון זיתון המשמשת כטכנולוגית מזון ראשית בנגה גלידות.

3.

ביום 22.4.2015 קיבל בית המשפט קמא את בקשת האישור והתיר למבקש לנהל תובענה ייצוגית נגד כל ארבע המבקשות וזאת בשתי עילות: האחת - הפר חובה חקוקה בשל הפרת הוראות התקן, והשנייה - הטעיה לפי סעיף 2(א) ל חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן ). בהחלטתו עמד בית המשפט קמא על כך שעל פי תקן הגלידה ניתן לכנות גלידה המכילה 8% שומן חלב לפחות בשם " גלידת שמנת " ואילו גלידה המכילה לפחות 12% שומן חלב ניתן לכנות בשם " גלידת שמנת משובחת ". כמו כן, מבהיר התקן כי אין לעשות שימוש בכינוי גלידת שמנת "משובחת" או בכל כינוי נרדף אחר (כגון: מובחרת, מיוחדת או מעולה) כדי לתאר גלידת שמנת המכילה פחות מ- 12% שומן חלב. בית המשפט קמא קבע כי הגלידה נושא בקשת האישור מכילה יותר מ- 8% שומן חלב אך פחות מ- 12%, ולפיכך רשאית להיקרא בשם " גלידת שמנת ", אף שמקורם של שומני החלב בגלידה אינו בשמנת אלא בחמאה. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי על פי הוראות התקן לא ניתן להוסיף לתיאורה של הגלידה את כינוי המשנה " משובחת " או כל כינוי נרדף אחר. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי ישנו סיכוי סביר שייקבע כי תיאור הגלידה כ" גלידת שמנת אמיתית " מפר את הוראות התקן. בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה ניתן להוסיף לגלידת שמנת כל כינוי משנה שלא נאסר בתקן. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי פרשנות זו אינה מתיישבת עם תכליתו של התקן להגביל את כינויי הגלידה לאלו המצוינים בו, וזאת במטרה לאפשר לצרכנים להבדיל בין מיני הגלידה השונים ולדרג אותם על פי איכותם. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי השימוש במילה " אמיתית " כדי לתאר את הגלידה עשוי ליצור את הרושם כי היא איכותית יותר מגלידות אחרות בקטגוריית האיכות אליה היא משתייכת ואף משתווה באיכותה לגלידות שמנת " משובחות " המכילות 12% אחוזי שומן חלב ויותר.

בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה הכינוי " גלידה שמנת אמיתית " נועד אך כדי להבהיר לצרכן כי לא מדובר בגלידה העשויה שומן צמחי, וקבע כי מטופס מועמדות לתחרות פרסום שהוגש על ידי המשיב ואשר ככל הנראה חובר על ידי משרד הפרסום אשר פעל בשירות המבקשות (מש/1; להלן: טופס הפרסום ), עולה כי השימוש בכינוי " גלידת שמנת אמיתית " נעשה כדי לטעת בליבם של הצרכנים את האמונה כי הגלידה מכילה שמנת בעוד שבפועל היא עשויה חמאה. עוד קבע בית המשפט קמא כי מהלך זה נשא פירות והניב רווחים ולפיכך לא ניתן לקבל את טענת המבקשות לפיה מדובר בזוטי דברים. בנסיבות אלו, כך נקבע, סביר להניח כי ההטעיה הנטענת בבקשת האישור גרמה לקבוצת התובעים המיוצגת הן נזק ממוני והן נזק שאינו ממוני.

לבסוף, התייחס בית המשפט קמא לטענת המבקשות בדבר היעדר יריבות בין המשיב לאסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידות בע"מ. בית המשפט קמא קבע כי טוב היה לו טענה זו לא הייתה נטענת בציינו כי המבקש התקשה לאתר את היצרן והמשווק של הגלידה בשל העובדה שעל אריזת הגלידה נרשם כי היא מיוצרת על ידי "גלידות נסטלה" אשר אינה אישיות משפטית. עוד ציין בית המשפט קמא בהקשר זה כי בשיחה שקיים המשיב עם שירות הלקוחות של "גלידות נסטלה" נאמר לו כי המותג "גלידות נסטלה" הוא בבעלות "אסם". בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי המבקשות לא צירפו כל אסמכתא או אישור מאת רואה חשבון לכך שנגה גלידות היא היחידה מביניהן אשר עוסקת בייצורה ובשיווקה של הגלידה וכי אין די בתצהירה ועדותה של הגב' זיתון כדי לבסס טענה זו. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי בשלב זה אין מקום למחוק מי מהמבקשות מההליך.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

4.

לטענת המבקשות שגה בית המשפט קמא משאישר את בקשת רשות הערעור נגד אסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידות בע"מ, ולטענתן החלטה זו עומדת בניגוד לעיקרון הישות המשפטית הנפרדת ומבצעת הרמת מסך ביניהן מבלי שהתקיימו העילות לכך. עוד טוענות המבקשות כי אף קביעתו של בית המשפט קמא לפיה אין למחוק מההליך את אסם תעשיות, אסם החזקות ונגה גלידות בע"מ מן הטעם שלא הביאו ראיות לכך שאינן קשורות לייצור ולשיווק הגלידה בטעות יסודה, שכן לא הן אלו הצריכות להוכיח שאינן קשורות לייצור ולשיווק הגלידה אלא המשיב הוא זה שצריך להוכיח כי ההיפך הוא הנכון. כמו כן, טוענות המבקשות כי בקביעה זו התעלם בית המשפט קמא מתצהירו של סמנכ"ל הכספים באסם תעשיות מר פנחס קימלמן, אשר צורף לתגובתה של אסם תעשיות לבקשת האישור המקורית ובו נאמר מפורשות כי אסם תעשיות אינה משווקת ומייצרת את הגלידה. עוד טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט קמא מששקל לחובתן את העובדה שעל אריזת הגלידה מצוין כי שם היצרן הוא "גלידות נסטלה". לטענתן, סעיף 5.1 לתקן סימון מזון מתיר ליצרן מזון לרשום על גבי האריזות של מוצריו את סימן המסחר הרשום שלו במקום את שמו החוקי, ועל כן אין כל פסול בכך שעל אריזות הגלידה נרשם כי היא מיוצרת על ידי "גלידות נסטלה" ולא על ידי נגה גלידות.

5.

לגופו של עניין טוענות המבקשות כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי תיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" הוא מטעה. ראשית מציינות המבקשות כי שמנת מורכבת מחמאה ומחלב (או אבקת חלב ומים) וכי הגלידה מכילה את שני המרכיבים הללו. לפיכך טוענות המבקשות כי לא ניתן לומר שהגלידה אינה מכילה שמנת. כמו כן, טוענות המבקשות כי סעיף 8.1.2 לתקן סימון מזון מורה כי במקרה בו מוצר מזון מורכב ממספר מזונות אחרים די בציון המזונות מהם מורכב המוצר ברשימת הרכיבים של המוצר ואין צורך בציון מרכיביהם. לפיכך, טוענות המבקשות כי לא נפל כל פגם בכך שנכתב על אריזת הגלידה כי היא עשויה משמנת ולא מרכיבי השמנת (חמאה וחלב). עוד טוענות המבקשות כי רשימת המרכיבים המופיעה על גבי אריזת הגלידה מציינת באופן מפורש כי היא אינה מכילה שמנת אלא חמאה, ולפיכך לא תיתכן הטעיה של הצרכן בעניין זה. כמו כן, גורסות המבקשות כי המשיב לא הוכיח קיומו של קשר סיבתי בין תיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" להטעיה הנטענת בבקשת האישור, שכן גם אם תיאור הגלידה היה בהתאם להוראות התקן עדיין היו הצרכנים סבורים כי היא עשויה שמנת ולא חמאה. המבקשות מוסיפות וטוענות כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי השימוש בכיתוב "גלידת שמנת אמיתית" על אריזות הגלידה מפר את הוראות תקן הגלידה ולשיטתן, משלא נאסר בתקן באופן מפורש להוסיף לגלידת שמנת את כינוי המשנה "אמיתית" אין בהוספת כינוי כאמור משום הפרה שלו. עוד טוענות המבקשות כי המילה "אמיתית" אינה נרדפת למילה "משובחת" ועל כן גם אינה יוצרת מצג שווא בנוגע לאיכותה של הגלידה, אלא רק מיידעת את הצרכן כי הגלידה עומדת בדרישות התקן לגלידת שמנת וכי לא מדובר בזיוף או בחיקוי. לחלופין טוענות המבקשות כי אף אם תיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" מפר את הוראות התקן, אזי מדובר בהפרה שהיא בגדר זוטי דברים אשר אינה מצדיקה ניהול תובענה ייצוגית. לבסוף, טוענות המבקשות כי לא הוכח שנגרם נזק כלשהו לקבוצת התובעים המיוצגת כתוצאה מתיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית".

6.

המשיב טוען מנגד כי בדין אושרה התובענה הייצוגית נגד כל ארבעת המבקשות. לטענתו, הוצגו על ידו ראיות למכביר לכך שכל ארבעת המבקשות מעורבות בייצורה ובשיווקה של הגלידה, והוא מציין בהקשר זה כי המבקשות נוהגות להציג עצמן כגוף אחד המתקרא בשם "אסם והחברות השלובות". עוד טוען המשיב כי המבקשות לא הציגו כל ראיה לכך שיש בה כדי לבסס את טענתן לפיה נגה גלידות היא היחידה מביניהן העוסקת בייצור ובשיווק הגלידה. כמו כן, דוחה המשיב את טענת המבקשות לפיה מאחר שהגלידה מכילה חמאה ואבקת חלב ניתן לומר כי היא מכילה שמנת. לטענת המשיב, אין חולק כי שמנת אינה נכללת ברשימת המרכיבים המופיעה על גבי אריזת הגלידה ועל כן לא ברור על מה מסתמכת טענה זו של המבקשות. בנוסף, דוחה המשיב את טענת המבקשות לפיה מותר להוסיף לתיאורה של גלידת שמנת כל כינוי משנה שלא נאסר מפורשות בתקן. פרשנות זו, כך נטען, עומדת בניגוד לתכליתו של התקן למנוע הטעיה של צרכנים ומהווה ניסיון לעקוף את הוראותיו. כמו כן, טוען המשיב כי צדק בית המשפט קמא בקבעו כי השימוש בכינוי " גלידת שמנת אמיתית " נועד להטעות את הצרכן לחשוב כי הגלידה עשויה שמנת. לעניין זה טוען המשיב כי מטופס הפרסום עולה בבירור שהמבקשות הבינו כי הציבור מוכן לשלם יותר בעבור גלידות המכילות שמנת ועל כן ביקשו להציג את הגלידה מתוצרתן כמכילה שמנת "אמיתית", בעוד שבפועל לא זה המצב. בנסיבות אלו, כך טוען המשיב, ברור שתיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" נועד להטעות את הצרכן לחשוב כי היא משתייכת לקטגוריית גלידות השמנת המשובחות וכי עקב הטעיה זו נגרם נזק לחברי קבוצת התובעים המיוצגת.

7.

בתגובתן לתשובת המשיב לבקשת רשות הערעור טוענות המבקשות כי " אסם החברות השלובות בע"מ " הוא שמה הקודם של אסם השקעות המחזיקה במישרין ובעקיפין ביתר החברות בקבוצת אסם (לרבות המבקשות 1, 3 ו- 4) ועל כן אין ממש בטענה כי השימוש בשם זה מהווה הוכחה לכך שלא מתקיימת בין המבקשות הפרדה של ממש. כמו כן, מבהירות המבקשות כי לא הן אלו שניסחו את טופס הפרסום עליו משליך המשיב את יהבו, כי אם משרד הפרסום אשר ליווה את נגה גלידות בתהליך השקת הגלידה בשוק הישראלי. מסמך זה, כך נטען, מציין באופן מפורש כי הקמפיין הפרסומי בו נקטה נגה גלידות נועד לבדל אותה מגלידות העשויות משומן צמחי ולהבהיר לצרכן כי אכן מדובר בגלידת שמנת. לפיכך, טוענות המבקשות כי אין במסמך האמור כדי לתמוך בטענות שהעלה המשיב בבקשת האישור.

8.

דין בקשת רשות הערעור להתקבל בחלקה.

השאלות המרכזיות המתעוררות בהליך דנן הן האם תיאורה של הגלידה על ידי המבקשות או מי מהן כ" גלידת שמנת אמיתית " מפר את הוראות תקן הגלידה והאם הוא תיאור מטעה. בית המשפט קמא קבע כי ישנו סיכוי סביר ששאלות אלו יוכרעו לטובת קבוצת התובעים המיוצגת ולא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו. אין חולק כי הגלידה שבנדון משתייכת על פי התקן לקטגוריית גלידות השמנת אך אינה ראויה להיקרא גלידת שמנת "משובחת". כמו כן, אין חולק על כך שהוראות התקן אוסרות להוסיף לתיאורה של הגלידה כל " כינוי נרדף אחר, כגון: מובחר, מיוחד מעולה " (סעיף 108.2.5 לתקן הגלידה). המבקשות טוענות כי מן העובדה שהתקן אינו אוסר באופן מפורש להוסיף לגלידת שמנת שאינה משובחת את שם התואר "אמיתית" עולה כי הוא מתיר זאת. בית המשפט קמא דחה את הטענה בקבעו כי תיאור הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" מהווה, לכאורה, ניסיון לעקוף את האיסור להוסיף לתיאורה כינויים נרדפים למילה "משובחת" וכי הפרשנות המוצעת על ידי המבקשות לתקן אינה מתיישבת לכאורה עם תכליתו. קביעה זו טעמה עמה והבקשה אינה מבססת עילה להתערב בה.

9.

תקן הגלידה הוכרז כתקן רשמי לשם הגנת הצרכן (ראו, י"פ התשמ"ט 3596, בעמ' 380) והוא כולל הוראות מחייבות בדבר סימונם של מוצרי המזון שאליהם הוא מתייחס (ראו: סעיפים 8 ו- 9 לחוק התקנים, התשי"ג-1953; להבחנה בין תקן רשמי מחייב ותקן שאינו מחייב ראו: בג"ץ 7961/03 טל-רון תעשיות (1979) בע"מ נ' שר המסחר, התעשייה והתעסוקה , בפסקה 6 (25.7.2005)). חלק מהוראות התקן, לרבות הוראות סעיפים 104 ו- 203 המגדירות איזו גלידה תיחשב לגלידת שמנת ואיזו תיחשב לגלידת שמנת משובחת, הוכרזו בשנת 1998 כבלתי מחייבות. עם זאת, הוראת סעיף 108.5.2 לתקן האוסרת להוסיף לגלידת שמנת המכילה פחות מ- 12% שומן את כינוי המשנה "משובחת" או כל כינוי נרדף אחר, נותרה הוראה מחייבת שנועדה לשם הגנת הצרכן (ראו: י"פ התשנ"ט 4694 בעמ' 337). תכליתה של הוראה מחייבת זו שבסעיף 108.5.2 לתקן היא, אפוא, למנוע הטעיה של צרכנים בשל כינויין של גלידות שמנת המכילות פחות מ- 12% שומן בכינויים אשר מהם משתמע כי הן משתייכות לקטגוריית גלידות השמנת המשובחות. על כן, יש קושי לקבל את גישת המבקשות לפיה ניתן להוסיף לגלידות שמנת המכילות פחות מ- 12% שומן חלב כינויי-משנה ככל שכינויים אלו לא נאסרו מפורשות בתקן וזאת גם אם משתמע מכינויים אלה, לכאורה, כי הגלידות משתייכות לקטגוריה של גלידות השמנת המשובחות. בהקשר זה מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא כי תיאורה של הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" מקים, לכאורה, אפשרות סבירה כי ייקבע שתיאור זה מפר את הוראות התקן ולא מצאתי מקום להתערב בכך.

10.

התקן בו עסקינן נועד, כאמור, למנוע הטעיה של צרכנים והאפשרות הסבירה הקיימת כי ייקבע שהתקן הופר, תומכת על כן באפשרות הסבירה הנוספת כי ייקבע שתיאור הגלידה כעשויה "שמנת אמיתית" הוא תיאור מטעה. מטופס הפרסום (שתוכנו אושר בעדותה של הגב' זיתון, ראו: עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 3.9.2014, ש' 26-24), עולה לכאורה כי מיתוגה של הגלידה כעשויה משמנת "אמיתית" נעוץ בתובנה כי ציבור הצרכנים מחשיב גלידות העשויות שמנת כאיכותיות יותר, וכפי שנכתב בטופס " שמנת אמיתית = איכות אמיתית ". לפיכך, כך עולה מהטופס, נקטו משווקי הגלידה באסטרטגיה שנועדה לשדר לציבור הצרכנים מסר לפיו שמנת אמיתית היא " מרכיב בסיסי " בגלידה וזאת מתוך הבנה כי אם יחלחל מסר זה לצרכנים הם יהיו מוכנים לשלם בעבור הגלידה " פרמיה סבירה ", דהיינו, מחיר גבוה יותר מגלידות אחרות. בנסיבות אלו, נראה כי ישנו סיכוי סביר שייקבע כי מיתוגה של הגלידה כ"גלידת שמנת אמיתית" מפר את איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) ל חוק הגנת הצרכן (ולעניין זה ראו והשוו: ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ , בפסקאות 29-27 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (4.9.2014)).

11.

לעומת זאת, ההחלטה לאשר את התובענה הייצוגית נגד אסם תעשיות, אסם השקעות ונגה גלידות בע"מ ולא רק נגד נגה גלידות מצדיקה התערבות מסוימת. העובדה שמתקיימים קשרי החזקה כאלה ואחרים בין נגה גלידות לבין שאר המבקשות היא כשלעצמה אינה מצדיקה את אישור התובענה הייצוגית גם נגד חברות אלו, אם כי מששמו של התאגיד המייצר והמשווק של המוצר אינו מופיע על האריזה אין זה ראוי להתיש את הצרכן ולגרום לו להתרוצץ במבוך האחזקות של אשכול התאגידים על מנת לגלות מי מתוכם הוא התאגיד המייצר והמשווק של המוצר. אך התנהלות פסולה כזו -

בה חטאה במידת מה גם אסם תעשיות במקרה דנן - היא לבדה אינה מצדיקה את אישור התובענה הייצוגית נגד כל התאגידים שבאשכול. השיחה שניהל המשיב עם שירות הלקוחות של "גלידות נסטלה", אף היא אינה תומכת בטענתו כי יש לאשר את ניהול התובענה הייצוגית נגד המבקשות 1, 2 ו- 4. עם זאת, נראה כי עלה בידי המשיב להציג בשלב זה ראיות אשר די בהן לפחות על מנת להעביר את הנטל אל כתפי אסם השקעות להראות כי אין לה כל מעורבות בפעולות המהוות לכאורה הפרה של התקן והטעיה של הצרכן. כך, מטופס הפרסום (מש/1) כמו גם מן הכיתוב על אריזת הגלידה, עולה כי נעשה שימוש במותג "גלידות נסטלה" לצורך פרסום ושיווק המוצר. אסם השקעות שהיא חברת הגג באשכול התאגידים הנוגע לענייננו, לא הבהירה בטיעוניה מי הוא הבעלים או המורשה להשתמש במותג "גלידות נסטלה" או בסימן המסחר הרשום בשם זה, ככל שיש כזה ואף זאת לא הוכח. אסם השקעות הדגישה בטיעוניה את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ואת הצורך להבדיל בינה ובין השותפות נגה גלידות, המבקשת 3, אך עיון בטופס הפרסום מש/1 על צרופותיו מלמד לכאורה כי לצורך קמפיין הפרסום והשיווק של הגלידה לא נעשתה הבחנה כזו וההתייחסות באותם המסמכים היא לגוף הנקרא "אסם-נסטלה" או "קבוצת אסם" (ראו: מכתבו של יעקב (ג'קי) גלבוע מיום 17.3.2011, ומכתבה של ענבל יואלי "מנהלת לקוח 'אסם נסטלה' מחודש מרץ 2011). בנסיבות אלה, וכל עוד לא יוכח אחרת, אין לשלול את האפשרות כי אסם השקעות הייתה מעורבת בעצמה בקמפיין האמור לפרסום ולשיווק הגלידה, וזאת לצד השותפות נגה גלידות המייצרת את הגלידה ומשווקת אותה, בה מחזיקה אסם השקעות 99%. לעומת זאת, לא מצאתי על פני הדברים עילה לאישור התובענה הייצוגית נגד אסם תעשיות או נגה גלידות בע"מ, וככל שהבקשה נוגעת לשתי חברות אלו היא מתקבלת, נדונה כערעור על פי הרשות שניתנה והערעור מתקבל במובן זה שאישור התובענה הייצוגית כנגדן מבוטל.

אשר לטענות הנוספות שמעלות המבקשות נגד החלטתו של בית המשפט קמא, טענות אלו אינן מצדיקות, על פניהן, התערבות בהחלטה זו ועל כן לא ראיתי מקום לדון בהן לגופן.

נוכח התוצאה שאליה הגעתי ישלמו המבקשות 2 ו- 3, יחד, למשיב הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח.