רע"א 3839/15 פרופסור ירון זליכה נ. תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ת' בזק-רפפורט ) מיום 3.5.2015 בת"צ 43206-10-14 ובת"צ 57534-02-14 בה נדחתה בקשת המבקש לזמן לעדות כלכלנית המועסקת על ידי המשיבות (להלן: תנובה ).

1.

המבקש הגיש ביום 27.2.2014 בקשה לאישור תובענה ייצוגית בה נטען כי תנובה ניצלה את כוחה המונופוליסטי על מנת לגבות מחירים מופקעים על גבינה לבנה ושמנת מתוקה 38% שומן מתוצרתה, טרם הכנסת מוצרים אלו לפיקוח (ת"צ 57534-02-14). ביום 27.10.2014 הגיש המבקש בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית בה טען כי תנובה ניצלה את כוחה המונופוליסטי כדי למכור במחיר מופרז גם שמנת מתוקה 32% שומן מתוצרתה (ת"צ 43206-10-14). בתמיכה לטענות אלו נטען בבקשות האישור, בין היתר, כי לאחר שנרכשה השליטה בתנובה על ידי קרן אייפקס בשנת 2007, שכרה הקרן את שירותיה של חברת הייעוץ מקינזי על מנת לבחון את יכולת התמחור של מוצרי תנובה. על פי הנטען, בדיקה זו (להלן: דו"ח מקינזי ) העלתה כי לגבינה לבנה ולמוצרים נוספים מתוצרתה של תנובה קיים ביקוש קשיח ועל כן ניתן להעלות את מחירם ב- 15% לפחות מבלי שהביקוש להם יפגע (ראו, סעיפים 143-142 לבקשת האישור בת"צ 57534-02-14 שצורפה כ- מב/2, וסעיפים 169-168 לבקשת האישור בת"צ 43206-10-14 שצורפה כ- מב/3). כמו כן, צירף המבקש לבקשות האישור חוות דעת מאת הכלכלן מר חנן שרון בהן נטען כי תנובה גבתה מחיר מופרז על גבינה לבנה ושמנת מתוקה מתוצרתה. ביום 17.11.2014 הורה בית המשפט קמא לאחד את הדיון בשתי בקשות האישור וביום 25.1.2015 הגישה תנובה את תשובתה לבקשות בה הכחישה כי גבתה מחיר מונופוליסטי מופקע על גבינה לבנה ושמנת מתוקה מתוצרתה. בתמיכה לטענה זו צירפה תנובה לתשובתה תצהיר מאת מר איל ארד המשמש כסמנכ"ל המכירות בחברה.

2.

בתגובתו לתשובת תנובה טען המבקש כי תנובה נמנעה מלפרט בתשובתה נתונים בסיסיים הדרושים להכרעה במחלוקת בין הצדדים ולא צירפה אליה תצהיר מאת בעלי התפקידים הרלבנטיים אשר ביכולתם להשיב באופן ענייני לטענות המועלות בבקשות האישור (ראו, סעיף 3 לתשובת המבקש לתגובת תנובה לבקשות האישור (מב/5)). בעקבות כך הגיש המבקש ביום 12.3.2015, בקשה לזמן לעדות את ד"ר שולה פסח המועסקת על ידי תנובה. בבקשה נטען כי הצורך בזימונה נובע מכך שאחת הדרכים לקבוע האם מחירו של מוצר מסוים הוא מחיר מונופוליסטי מופרז היא באמצעות בחינת הפער בין עלות הייצור שלו לבין מחירו. ואולם, כך נטען, תנובה לא פירטה בתגובתה נתונים אודות עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור או בדבר המחיר בו נמכרו מוצרים אלו לקמעונאים בתקופה הרלבנטית, וזאת במטרה לסכל את האפשרות להוכיח כי המחירים שגבתה בעבורם היו בלתי הוגנים. לפיכך, כך טען המבקש, נדרשת עדותה של ד"ר פסח " שהינה למיטב הידיעה כלכלנית ראשית בתנובה, ואשר בידה ו/או בשליטתה הנתונים הדרושים בירור " (סעיף 30 לבקשה שצורפה כ- מב/6). יצוין כי המבקש לא תמך בתצהיר את בקשתו לזמן את ד"ר פסח לעדות וזאת בטענה שהיא נסמכת על כתבי הטענות שהגישו הצדדים. תנובה התנגדה לבקשה וטענה כי מדובר בניסיון של המבקש לעקוף את ההליך לגילוי מסמכים הקבוע בדין ולהשיג מידע מסחרי סודי באמצעות בקשה לזימון עד. עוד טענה תנובה כי המבקש לא פירט בבקשתו כנדרש מדוע יש לזמן את ד"ר פסח לעדות ולא תמך בתצהיר את טענותיו לפיהן ד"ר פסח היא כלכלנית ראשית בתנובה וכי בידיעתה נתונים רלבנטיים לבקשות האישור. בתגובתו לתשובתה של תנובה לבקשה – שאף היא לא נתמכה בתצהיר – טען המבקש כי יש צורך בזימונה של ד"ר פסח לעדות מאחר שמפרסומים שונים בתקשורת עולה כי היא הייתה שותפה לחיבורו של דו"ח מקינזי ומכיוון שמצויים בידה נתונים בנוגע לעלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור.

3.

בית המשפט קמא דחה את בקשת המבקש לזימונה של ד"ר פסח לעדות וקבע כי זימון עדים במסגרת הליך לאישור תובענה ייצוגית, ייעשה רק במקרים חריגים ובהינתן טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. במקרה דנן, כך קבע בית המשפט קמא, לא מתקיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את זימונה של ד"ר פסח לעדות ועל כן אין להיעתר לבקשת הזימון. טעם נוסף לדחיית הבקשה מצא בית המשפט קמא בכך שהעדה שזימונה התבקש מועסקת על ידי תנובה. לעניין זה קבע בית המשפט קמא כי אין דין בקשה לזימון עד המועסק על ידי המשיב בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כדין זימון עדים אחרים, וזאת נוכח זכותו של המשיב לנהל את הגנתו כראות עיניו ולבחור את המצהירים מטעמו. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אם סבר המבקש שדרושים לו נתונים כספיים נוספים לשם ביסוסן של בקשות האישור דרך המלך להשגתם הייתה נקיטה בהליך לגילוי מסמכים, וזאת בפרט נוכח טענת הסודיות שהעלתה תנובה אשר תסרבל כל ניסיון להשיג נתונים מסוג זה בדרך של מתן עדות.

מכאן בקשת רשות הערעור דנן.

4.

לטענת המבקש, שגה בית המשפט קמא משקבע כי זימון עדים במסגרת הליך לאישור תובענה ייצוגית ייעשה רק במקרים חריגים ובהינתן טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. לטענתו, די בכך שעדותה של ד"ר פסח דרושה לבירור המחלוקת בין הצדדים ואין באפשרותו לקבל מידיה תצהיר על מנת להקים טעם מספיק לזמנה לעדות. במקרה דנן, כך טוען המבקש, נוכח העובדה שתנובה מסתירה נתונים אודות עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור ונוכח היותה של ד"ר פסח שותפה בהכנתו של דו"ח מקינזי, לא יכול להיות חולק כי עדותה דרושה לבירור המחלוקת בין הצדדים בהליך. עוד טוען המבקש כי בשל פערי המידע העצומים בינו לבין תנובה לא היה באפשרותו להשיג את הנתונים בדבר עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור טרם הגשתן, ועל כן אין בבקשה לזימונה של ד"ר פסח לעדות כדי להעיד על כך שבקשות האישור אינן מפורטות ומבוססות כדבעי.

המבקש מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי דרך המלך להשגת הנתונים אודות עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור היא הליך לגילוי מסמכים. לטענתו, הנתונים האמורים אינם מופיעים בדו"חותיה הכספיים של תנובה ועל כן אין ביכולתו להצביע על מסמכים ספציפיים התומכים בטענותיו. לשם השגתם של נתונים אלו שלא באמצעות זימונה לעדותה של ד"ר פסח היה עליו, אפוא, להגיש בקשה לגילוי מסמכים כללי ובנסיבות אלו, כך טוען המבקש, עדותה של ד"ר פסח היא הדרך היעילה ביותר להשגת הנתונים המבוקשים על ידו, ואילו הליך לגילוי מסמכים היה מסרבל שלא לצורך את ההליך. המבקש מוסיף וטוען בהקשר זה כי לא היה מקום לדחות את הבקשה לזמן את ד"ר פסח לעדות בנימוק שטענת הסודיות שהעלתה תנובה תסרבל כל ניסיון לקבל ממנה את הנתונים הכספיים הדרושים, שכן קביעה זו מאפשרת לסכל כל עדות באמצעות העלאה של טענת סודיות. כמו כן, טוען המבקש כי בידי בית המשפט כלים למנוע את חשיפתו של מידע מסחרי סודי במסגרת עדותה של ד"ר פסח ואף מטעם זה לא היה מקום לדחות את הבקשה לזימונה.

בנוסף טוען המבקש כי שגה בית המשפט קמא משדחה את בקשת הזימון בנימוק כי לתנובה הזכות לבחור את המצהירים מטעמה. לטענת המבקש, הוא לא ביקש לזמן את ד"ר פסח כעדה מטעם תנובה אלא כעדה מטעמו ולטענתו, זכותו לעשות כן הוכרה זה מכבר בפסיקה ואין יסוד לקביעה לפיה הזכות לזמן עדים המועסקים אצל הנתבע מצומצמת יותר מהזכות לזמן עדים אחרים. לבסוף, טוען המבקש כי הוא לא השתהה בהגשת הבקשה לזימונה של ד"ר פסח לעדות וכי עדותה צפויה להיות קצרה ולא תסרבל את ההליך, ואף בשל כך לא היה מוצדק לדחות את הבקשה לזימונה.

5.

מנגד טוענת תנובה כי בדין קבע בית המשפט קמא שזימונו של עד שתצהירו לא צורף לכתבי הטענות במסגרת הליך לאישור תובענה ייצוגית ייעשה רק במקרים חריגים ובהינתן טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. לטענתה, אין מקום להתיר למבקש לזמן לעדות כל אחד מעובדיה רק משום שהוא סבור שעדותם רלבנטית להליך, ולשיטתה זכותה לבחור את זהות המצהירים מטעמה ולא ניתן לכפות עליה להביא עדים נוספים מטעמה. כמו כן, טוענת תנובה כי צדק בית המשפט קמא משקבע כי דרך המלך לקבלת נתונים אודות עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור היא באמצעות הליך לגילוי מסמכים ולשיטתה אין להתיר למבקש לעקוף הליך זה באמצעות בקשה לזימון עד. תנובה מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי גם אם מתקיימים במקרה דנן יתר התנאים שנקבעו בפסיקה לזימונו של עד בהליך לאישור תובענה ייצוגית, די בכך שלמבקש דרך חלופית להשגת הנתונים שבגינם הוגשה בקשת הזימון על מנת לדחותה. בנוסף, טוענת תנובה כי המבקש אינו יכול לטעון כי הנתונים הדרושים לו לביסוס בקשות האישור אינם ידועים למצהיר מטעמה טרם שנשמעה עדותו ואף אם לא יזכה לקבל ממנו את התשובות להן קיווה אין משמעות הדבר כי קמה לו זכות לזמן לעדות מי מעובדיה האחרים.

עוד טוענת תנובה כי העובדה שהמבקש ראה צורך להגיש את הבקשה לזימונה של ד"ר פסח לעדות מלמדת כי מלכתחילה לא ביסס את בקשות האישור על תשתית ראייתית ראויה ולשיטתה אין להתיר לו לדרוש ממנה ומעובדיה להשלים את שהחסיר. לבסוף, טוענת תנובה כי המבקש לא הציג בבקשתו כל נימוק משכנע מדוע יש לזמן את ד"ר פסח להעיד בהליך ולא פרש כל תשתית שיש בה כדי לבסס את טענתו כי מדובר בעדה רלבנטית. בהקשר זה טוענת תנובה כי בקשתו של המבקש לזמן את ד"ר פסח לעדות מבוססת על כתבות בעיתון שאינן קבילות כראיה ואינה נתמכת בתצהיר כנדרש, ואף מטעם זה לא היה מקום לקבלה. לבסוף, טוענת תנובה כי לא ברור על מה מסתמכת טענתו של המבקש לפיה באפשרותו לקבל נתונים אודות עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור באמצעות זימונה של ד"ר פסח לעדות, שכן תשלובת תנובה מייצרת אלפי מוצרים ואין לצפות מד"ר פסח שתוכל לדלות מזיכרונה דווקא את נתוני העלות והרווח של המוצרים בהם מתעניין המבקש.

6.

דין בקשת רשות הערעור להידחות, אף שמקצת הטעמים שמנה בית המשפט המחוזי אינם מקובלים עלי, כפי שיפורט להלן.

תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגית, התש"ע-2010 מחילות את תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ) על כל עניין של סדר דין בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית שאין עליו הוראה באותן תקנות או בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. זאת בשינויים המחוייבים הנדרשים לעניין ובהינתן ייחודו של הליך התובענה הייצוגית. מתוקף תקנה 19 הנ"ל חלות על בקשה לאישור תובענה ייצוגית ההוראות שבתקנות 240 עד 246 ל תקנות סדר הדין האזרחי הנוגעות לבקשה בכתב. אך כבר נפסק כי יש להחילן תוך מתן הדעת למאפייניה הייחודיים של בקשה לאישור תובענה ייצוגית לעומת הליך רגיל של בקשה בכתב ובהתאם נקבעו בפסיקה, למשל, מבחנים ייחודיים להליך זה בכל הנוגע לזימון עדים שלא צורף מטעמם תצהיר לבקשת האישור (ראו: רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ , בפסקאות 8-6 (15.4.2007); רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק , בפסקה 2 (7.9.2008)). עוד נפסק כי מבחנים אלה אינם מהווים "רשימה סגורה" וכי ניתן להביא בחשבון שיקולים נוספים בהתאם לנסיבות המקרה שבפני בית המשפט (רע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי , בפסקה 7 (5.4.2009)). ככלל, ניתן אפוא לזמן עדים בהליך לאישור תובענה ייצוגית בהתקיים המבחנים הדרושים לכך. מבחנים אלה נקבעו תוך מתן הדעת להוראת תקנה 245 לתקנות סדר הדין האזרחי לפיה נדרשים טעמים מיוחדים שירשמו על מנת לאפשר זימונו של עד שתצהירו לא צורף לבקשה, אך גם תוך מתן הדעת למאפייניו הייחודיים של הליך בקשת האישור המבדילים אותו מהליך רגיל של בקשה בכתב, כאמור.

קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה זימון עדים במסגרת הליך לאישור תובענה ייצוגית ייעשה רק במקרים חריגים ובהינתן טעמים מיוחדים המצדיקים זאת, אינה תואמת את ההלכה שנפסקה בעניין זה כמפורט לעיל. ממילא לא נבחנו בה השיקולים שנקבעו באותה הלכה ותחת זאת החיל בית המשפט המחוזי מבחן מצמצם ונוקשה שאין לקבלו. כמו כן העובדה לבדה שד"ר פסח הינה עובדת של המשיבה אינה מהווה נימוק לחסום בפני המבקש את האפשרות לזמנה לעדות וקביעותיו של בית המשפט בענין זה אף הן אינן מקובלות עלי.

עם זאת, האפשרות לזמן עדים בהליך לאישור תובענה ייצוגית אינה באה להחליף את הליך גילוי המסמכים ולא ניתן לעקוף הליך זה באמצעות בקשה לזימון עד

(ראו והשוו: רע"א 2124/13 רבינוביץ נ' הפטריארך היווני האורתודוקסי , בפסקה 9 (21.7.2013)) . בהקשר זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היה על המבקש למצות תחילה הליך של גילוי מסמכים ואולי אף משלוח שאלון על מנת לקבל באמצעותם את הנתונים הדרושים לו בדבר עלויות הייצור של המוצרים מושא בקשות האישור, בטרם נקט במהלך של זימון ד"ר פסח לעדות. טענתו של המבקש כאילו אינו יודע מה הם המסמכים הספציפיים שאת גילויים עליו לבקש, אינה משכנעת וכבר נפסק בהקשר זה כי צו לגילוי מסמך ספציפי אינו חייב להתייחס למסמך מסוים וכי ניתן להורות גם על גילוי סוג מסוים של מסמכים (רע"א 7956/08 מעדניות האחים בכבוד (94) בע"מ נ' גן צבי , בפסקה 5 (21.4.2009)). משבחר המבקש לעתור לזימון העדה טרם שמיצה הליכים מקדמיים של גילוי מסמכים ומשלוח שאלון העומדים לרשותו והמיועדים לקצר את הדיון ולייעל אותו, יש בכך כדי לסרבל את הדיון בבקשה ולהאריכו שלא לצורך. על כן, אין הוא צולח את אחד המבחנים שנקבעו בפסיקה הנזכרת לעיל לגבי בקשות לזימון עד במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. מטעם זה בדין נדחתה בקשתו של המבקש לזימון ד"ר פסח. לכך יש להוסיף את העובדה כי הבקשה לזימון עד לא נתמכה בתצהיר מטעם המבקש לביסוס העובדות שנטענו בה ואף בכך יש משום טעם לפגם.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

המבקש ישלם לתנובה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח.