רע"א 4266/17 רסקו יהול ופתוח בע"מ נ. ימק"א של ארה"ב YMCA of the USA

בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת י' שבח ) מיום 1.5.2017, אשר דחה את בקשת המבקשת לביטול חלקי של פסק בוררות וקיבל את בקשת המשיבה לאשרו במלואו.

1.

ביום 23.12.1999 התקשרו הצדדים בחוזה לפיו רכשה המבקשת (להלן: רסקו ) מהמשיבה (להלן:

ימק"א ) את זכויות החכירה במקרקעין בירושלים (להלן: המתחם ). בתמורה, התחייבה רסקו לשלם לימק"א סך של 14.5 מיליון דולרים וכן לבנות עבורה בשטח המתחם מרכז ספורט, מספר יחידות מסחריות וחניון תת קרקעי (להלן: הפרויקט ). לאחר השלמת הפרויקט הייתה אמורה רסקו לקבל לידיה בנייני מגורים הכוללים 180 יחידות דיור, מסחר ומשרדים וכן חלק מן החניון. רסקו התחייבה לשלם לימק"א תמורה נוספת בגובה 17% מהתמורה שתתקבל ממכירת יחידות הדיור ושטחי המסחר בחלקה בפרויקט, ככל שהפדיון ממכירתם יעלה על סך של 135 מיליון דולרים (להלן: התמורה הנוספת ). בנוסף העבירה רסקו לימק"א ערבות ביצוע על סך של 1.5 מליון דולרים (להלן: ערבות הביצוע ). הצדדים הוסיפו והסכימו כי כל המחלוקות ביניהם תועברנה להכרעת בורר אשר יחויב לפסוק על פי הדין המהותי ולנמק את הפסק.

2.

לימים התגלעו בין הצדדים מחלוקות שעניינן הפרות של החוזה ועיכוב בהשלמת הבנייה והם פנו, אפוא, להליך בוררות בפני השופט בדימוס א' סטרשנוב (להלן: הבורר ). ביום 9.3.2011 קבע הבורר כי רסקו לא מסרה לימק"א לוח זמנים מפורט ביחס לשלבי ביצוע העבודות בפרויקט כפי שהתחייבה, וכי הפרויקט הושלם באיחור של 3 שנים (להלן: תקופת האיחור הכוללת ). הבורר קבע כי רסקו אחראית ל-26 חודשי איחור מתוך תקופת האיחור הכוללת, ובהתאם לתנאי החוזה פסק לזכות ימק"א פיצוי בסך של 1,975,500 דולרים. הבורר דחה את מרבית תביעתה של רסקו למעט בסוגיית תחזוקת החניון הזמני וחייב את ימק"א לשלם לה סך של 436,976 ש"ח (להלן: פסק הבוררות הראשון ). פסק הבוררות הראשון אושר בבית המשפט המחוזי ביום 3.4.2011.

3.

בחודש ינואר 2012, חילטה ימק"א את ערבות הביצוע בשל טענות לאי מסירת לוחות זמנים להשלמת הפרויקט, לאי השלמת העבודות ולאי מסירת מרכז הספורט ומספר חודשים לאחר מכן, ביום 1.11.2012 הגישו הצדדים תביעות הדדיות נוספות להכרעת הבורר. בהליכים אלו תבעה ימק"א מרסקו, בין היתר, פיצויים בשל ליקויי בנייה, ועתרה להורות לרסקו להשיב לחזקתה חלק מסוים במתחם שלא נבנה עליו דבר (להלן: אזור A ). רסקו מצידה תבעה מימק"א פיצויים בגין נזקים שונים, ועתרה להשיב לה את כספי ערבות הביצוע שחולטה על-ידי ימק"א "שלא כדין ובחוסר תום לב קיצוני". כמו כן ביקשה רסקו להצמיד את סכום התמורה הנוספת למדד תשומות הבנייה למשך תקופת הבנייה כולה חלף הצמדה לדולר (להלן: הבקשה לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת ), ולחלופין למשך תקופת האיחור הכוללת או לתקופה בת 10 חודשים שלגביה נקבע כי האחריות לאיחור מוטלת על ימק"א (להלן: הבקשות החלופיות ).

4.

ביום 23.9.2016 פסק הבורר כי רסקו תשיב את אזור A

לידי ימק"א, ביטל את החלק המתייחס לשטח זה בחוזה והורה על השבת ערכו לרסקו. הבורר קבע כי מרכז הספורט נמסר באיחור של 10 חודשים נוספים (מעבר לאיחור שנקבע בפסק הבוררות הראשון), וחייב את רסקו לשלם לימק"א פיצוי בסך של 750,000 דולרים. הבורר הוסיף ופסק לזכות ימק"א פיצויים בגין ליקויים שונים (בבריכת השחייה ובמערכת האבטחה) ובגין אי השלמת העבודות ביחס לאזור נוסף במתחם (להלן: הארקדא ).

אשר לתביעתה של רסקו להשבת כספי ערבות הביצוע ציין הבורר כי יש לבחון האם רסקו לא עמדה בהתחייבויותיה וקבע כי "לימק"א הייתה הצדקה לחלט את הערובה רק ביחס לחלק מטענותיה" ובהן: אי מסירת לוח זמנים להשלמת הפרויקט; אי השלמת מרכז הספורט במועד; אי השלמת העבודות בחלק המסחרי ובארקדא; אי בנייה בשטח A

והליקויים שנתגלו בבריכה. עם זאת, הבורר הוסיף וקבע בהקשר זה כי:

"אינני מקבל את טענתה של ימק"א כי הערבות האוטונומית יועדה לכיסוי הפיצוי המוסכם המגיע לה עקב האיחור בהשלמת הבנייה [...] וזאת משני טעמים: האחד - ימק"א תובעת בנפרד בבוררות זו את הפיצוי המוסכם בגין האיחור בבנייה ואין ספק כי היא איננה מצפה לפיצוי כפול בגין נזקיה - פעם חילוט הערבות ופעם נוספת הפיצוי המוסכם. השני - כאמור לעיל, ימק"א מעולם לא השתמשה בכספים שחילטה לתיקון הליקויים או לכל מטרה אחרת הנוגעת לפרויקט, והסכום הועבר כולו לימק"א ארצות הברית, ככל הנראה לשימושים אחרים [...] על ימק"א להשיב לרסקו חלק מהערבות שחולטה, בסך 600,000$ בצירוף ריבית דולרית כדין [...] מיום חילוט הערבות ועד ליום השבתה".

הבורר המשיך ודחה את בקשת רסקו לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת בקובעו כי:

"סעיף 2.42 לחוזה תחת הכותרת 'פדיון', קובע מפורשות ונחרצות כי התשלומים שישלמו רוכשי הדירות יהיו כפופים לדולר ולא לכל מדד אחר. דעתי היא, כי האמור בסעיף הנ"ל משקף נאמנה את עמדת הצדדים וכוונתם להצמיד את התשלומים לדולר – ולו בלבד. לא למדד תשומות הבניה, לא למדד יוקר המחיה ולא לכל מדד אחר. משכוונת הצדדים הייתה ברורה ולשון החוזה נהירה – אין כל עילה או הצדקה לקבוע מדד אחר, השונה מכפי שהצדדים סיכמו עליו בחוזה".

הבורר הוסיף ודחה את הטענות החלופיות בעניין שינוי רף ההצמדה - "מהנימוקים שפורטו לעיל", בציינו כי "חלק הארי של העיכוב בבנייה נגרם באשמת רסקו [...] יתרה מזאת - אף לא הוכחה כלל מה הייתה תנודת המדד או הדולר דווקא באותה תקופה של עשרה חודשים". הבורר חייב את רסקו בתשלום הוצאות הבוררות בסך של 150,000 ש"ח ובשכר טרחת עורכי-דינה של ימק"א בסך של 200,000 ש"ח.

5.

ביום 28.9.2016 פנתה ימק"א לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור פסק הבוררות השני. מנגד עתרה רסקו ביום 13.10.2016 לביטול חלקי של הפסק. בקשתה של רסקו כוונה כנגד שלוש קביעות שנכללו בפסק הבוררות השני: חיוב ימק"א להשיב לרסקו סך של 600,000 דולרים בלבד מתוך כספי ערבות הביצוע שחולטה; היעדר הכרעה בבקשותיה החלופיות לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת; וחיובה בהוצאות הבוררות ובשכר טרחת עורך-דין.

6.

ביום 1.5.2017 אישר בית המשפט המחוזי את פסק הבוררות השני, תוך שדחה את בקשתה של רסקו על שלושת חלקיה. בית המשפט קבע כי הבורר הכריע באופן מנומק בבקשות החלופיות של רסקו בכל הנוגע לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת בהפנותו ל"נימוקים שפורטו לעיל" ביחס לדחיית הטענה העיקרית. אשר לבקשתה של רסקו לביטול קביעת הבורר בדבר חילוט חלקי של ערבות הביצוע, ציין בית המשפט כי קביעות הבורר כי כספי ערבות הביצוע שחולטו אינם מהווים פיצוי מוסכם נוסף וכי ימק"א אינה יכולה לזכות בכפל פיצוי על אותו נזק, מלמדים שהבורר היה מודע לחובת קיומו של נזק. בהקשר זה קבע בית המשפט כי חיבור בין קביעת הבורר לפיה רסקו הפרה את התחייבויותיה לבנות בשטח A

ולמסור לוח זמנים מפורט (לגביהן אין מחלוקת שלא נפסק לזכות ימק"א פיצוי נפרד) ובין החלטתו להשיב לרסקו 600,000 דולרים מתוך כספי ערבות הביצוע, מלמד כי הבורר אמד את הנזק בגין שתי ההפרות הנזכרות בסך של 900,000 דולרים. בית המשפט ציין כי מעתירתה החלופית של רסקו להשבה יחסית של כספי ערבות הביצוע ניתן להסיק כי הסמיכה את הבורר לפסוק "על דרך האומדנא"; וכי סוגיית הוכחת הנזק וגובהו בגין שתי הפרות אלו חורגת ממתחם עילות ביטול פסק בוררות שכן אופייה ערעורי. בית המשפט הוסיף ודחה את טענות רסקו בעניין פסיקת ההוצאות ושכר טרחת עורך דין.

7.

מכאן הבקשה דנן בגדרה שבה רסקו על טענותיה לביטול חלקי של פסק הבוררות השני. לטענת רסקו, הבורר לא פירט את החישוב שלפיו ראשי הנזק שהצדיקו את חילוט כספי ערבות הביצוע מסתכם בסך של 900,000 דולרים. רסקו טוענת כי משנפסקו לזכות ימק"א פיצויים בגין תביעותיה ומשניתן צו להשיב לה את שטח A , ממילא אין עוד הצדקה להותיר בידיה חלק מכספי ערבות הביצוע, וכי כל הכרעה אחרת בעניין זה מהווה למעשה פסיקת כפל פיצוי לטובת ימק"א. רסקו חוזרת וטוענת כי הבורר לא הכריע בטענותיה החלופיות שעניינן שינוי רף הצמדת התמורה הנוספת, וכי בית המשפט המחוזי בחר להתעלם מעניין זה ולאמץ את קביעותיו של הבורר. בפרט, כך נטען, התעלם הבורר מטענותיה כי מדובר בכפל פיצוי עבור אותו חלק מתקופת האיחור שרסקו פיצתה את ימק"א בגינו, ובפיצוי בניגוד לדין ביחס לתקופת האיחור שהייתה באחריות ימק"א. רסקו סבורה כי בית המשפט המחוזי בחר לשכתב את פסק הבוררות השני ולקרוא לתוכו, יש מאין, הנמקות שכלל לא נזכרות בו. כמו כן רסקו שבה ומלינה על החיוב בהוצאות הבוררות ובשכר טרחת עורך-דין.

8.

ימק"א מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, בקשת רשות הערעור אינה מעוררת שאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית ועל כן יש לדחותה. ימק"א טוענת כי בית המשפט המחוזי יישם את הדין הקיים ביחס לבחינת בקשה לביטול פסק בוררות, ובקשתה של רסקו אינה אלא ניסיון לערער על קביעות הבורר. ימק"א מציינת כי בקשתה של רסקו כוללת טענות שלא הועלו בבקשה לביטול פסק הבוררות השני וטוענת כי בצדק נקבע שהבורר עמד בחובת ההנמקה בקובעו כי יש להותיר בחזקתה 900,000 דולרים מתוך כספי ערבות הביצוע שחולטה, וזאת לאחר שברר את הטעמים המוצדקים מבין כלל הטעמים שהובילו את ימק"א לחלט את הכספים. ימק"א סבורה שהבורר הכריע בבקשותיה החלופיות של רסקו בעניין שינוי רף הצמדת התמורה הנוספת, ואף נימק הכרעתו זו בהדגישה כי יש להבחין בין הנמקה שבעל דין אינו משלים עמה לבין היעדר הנמקה. ימק"א טוענת כי משלא נפל כל פגם בקביעותיו של הבורר הרי שאין מקום להתערב בגובה ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו על-ידו.

9.

דין הבקשה להידחות.

בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות של בית המשפט המחוזי הדן בענייני בוררות ורשות ערעור על החלטות מסוג זה תינתן רק במקרים חריגים המעוררים שאלה עקרונית בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, או מקום שבו נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (ראו למשל: רע"א 4782/17 מנדלסון נ' יעקב ואלעזר אברהמי, חברה לבנייה בע"מ , פסקה 5 (31.7.2017); רע"א 8036/14 ג'בארין נ' אגבאריה , פסקה 8 (23.8.2015); רע"א 6649/10 אבישר נ' גונן , פסקה 9 (6.5.2012); רע"א 5067/09 שרבט נ' שרבט , פסקה 26 (3.1.2011)). המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים.

10.

בית המשפט המחוזי קבע ובצדק כי בקשת רסקו לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת הוכרעה לגופה בפסק הבוררות הראשון (שצורף כנספח 6 לבקשה; בסעיפים 84-82) ופעם נוספת במסגרת פסק הבוררות השני. הוא הדין בכל הנוגע לבקשות החלופיות של רסקו בעניין שינוי רף הצמדת התמורה הנוספת ("להצמיד את רף התמורה הנוספת למדד תשומות הבנייה לתקופה של 36 חודשים או 10 חודשים") מאותם נימוקים שהובילו לדחיית הטענה העיקרית, ובשים לב לכך שלא הוכחו תנודות המדד או הדולר באותה תקופה. משכך, לא מצאתי ממש בטענותיה של רסקו כי בית המשפט המחוזי התעלם מאי הכרעת הבורר בטענותיה החלופיות בנוגע לשינוי רף הצמדת התמורה הנוספת.

11.

אשר לחילוט ערבות הביצוע, משקבע הבורר כי רסקו הפרה את התחייבויותיה לבנות בשטח A

ולמסור לוח זמנים מפורט, ואמד את הנזק בגין שתי ההפרות האמורות בסך של 900,000 דולרים, אין מקום להתערב בשיקול דעתו. כפי שנפסק לא אחת " בבוררות שבה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפניו לא יזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים" (ראו, למשל, רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר , פסקה 48 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר

(4.3.2010) ). טענות המבקשת בהקשר זה הן טענות ערעוריות מובהקות ויש, אפוא, לדחותן.

לבסוף, אין מדובר באחד המקרים החריגים המצדיקים התערבות בקביעת הבורר לעניין פסיקת ההוצאות (רע"א 1242/15 מ. אדלר הנדסה נ' קטן , פסקה 18 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר

(12.4.2016)).

מטעמים אלו כולם, הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורכי-דינה בבקשה בסך של 25,000 ש"ח.