רע"א 4767/07 שרון גינזבורסקי נ. חב' גבעת המוזיאון (רחובות) בע"מ

1.

ביום 24.7.71 נחתם חוזה יזמות בין מר שלמה גינזבורסקי ז"ל (להלן – המנוח) לבין המשיבה. על פי החוזה, המנוח שימש "יזם" להקמת פרוייקט מגורים ברחובות, והמשיבה היא רוכשת המקרקעין לשם קמת הפרוייקט.

2.

ביום 3.7.01 פנתה אשת המנוח, בתורת יורשת בעלה, לבית המשפט המחוזי בת"א בבקשה למינוי בורר בסכסוך שהתעורר במסגרת חוזה היזמות (בש"א 14919/01). לאימות הבקשה, צרפה תצהיר מאת בנה, הוא המבקש בהליך זה.

3.

ביום 20.2.02 מינה בית המשפט המחוזי כבורר את השופט (בדימ') חיים אילת. במהלך הבוררות, בקשה המשיבה מהבורר להורות על סיום הליכי הבוררות, מן הטעם שבעל הדין האמיתי במחלוקת בענין הסכסוך החוזי הוא המבקש ולא המנוח. נטען בהקשר זה כי המנוח שימש כיסוי אשר מאחוריו עמד המבקש, ולכן ההסכם מהווה "חוזה למראית עין" כמשמעו בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ולכן הינו בטל.

4.

הבורר נתן החלטתו בבקשה. הוא קבע, כי מאחר שהגורם הפעיל האמיתי בהסכם היה אמנם המבקש ולא המנוח, אכן מ דובר

בחוזה למראית-עין, וההסכם בטל. עם בטלות ההסכם, נשמט היסוד מתחת לבוררות עצמה. לפיכך, החליט לסיים את הבוררות (להלן - ההחלטה הראשונה ). המבקש, אחיו ואמו פנו לבורר בבקשה לבטל את החלטתו, אך בקשתם נדחתה (להלן – ההחלטה השניה ). על כך עתרו לבית המשפט המחוזי כדי שיבטל את החלטות הבורר בדבר סיום הבוררות.

5.

בבקשות הללו טענו, כי אין מ דובר

בחוזה למראית עין שכן המבקש פעל מטעמי נוחות באמצעות אביו המנוח, והמשיבה ידעה על כך. עוד נטען, כי הבורר חרג מסמכותו, כאשר דן בתוקף ההסכם, ונתן את החלטתו ללא תגובתם, ובכך פגע בכללי הצדק הטבעי.

6.

בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ר' משל-שהם) דחה את הבקשה לביטול החלטות הבורר מן הטעם שטענות המבקשים לא הועלו במסגרת דיונית של בקשה לביטול החלטות בורר על פי תקנה 9 לתקנות סדר הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968.

בית המשפט התייחס גם לגופן של הטענות ודחה אותן. הוא קבע, כי הבורר בהחלטותיו לדון בתוקפו של החוזה לא חרג מסמכותו, על פי הסכם הבוררות, ולו מן הטעם שאי העלאת טענה של חריגה מסמכות במועד, כפי שארעה כאן, משמעה הסכמה מיכללא לסמכות הבורר לדון בתוקפו של ההסכם. יתר על כן, מסעיף 11(א) לחוזה עולה כי הצדדים הסמיכו את הבורר לדון בתוקפו של ההסכם. שנית, נפסק כי למבקש ניתנה הזדמנות להגיב לבקשה לביטול הליכי הבוררות, שהוגשה בפני הבורר, והוא לא ראה לנכון להגיב לכך, ולכן אין לו על מה להלין. ומעבר לכך, גם אם טעה הבורר בהחלטתו בענין תוקפו של החוזה, אין לומר כי היא נגועה באי סבירות קיצונית המצדיקה התערבות, מה גם שהבורר במקרה זה פטור מהדין המהותי (להלן - ההחלטה הראשונה של בית המשפט המחוזי).

7.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על ידי אמו של המבקש, שבה טענה, בנוסף לטענות שנטענו בבית משפט קמא, כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור ולכן דינו להתבטל על פי סעיף 24(9) לחוק הבוררות. בקשת רשות הערעור נדחתה משנמצא כי אין עילה למתן רשות ערעור.

8.

המבקש לא אמר נואש, ופנה פעם נוספת לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר. בפנייתו טען, כי החלטות הבורר ובית המשפט המחוזי קבעו אמנם כי החוזה בטל כלפי אביו, אך עדיין הוא עומד בתוקפו כלפיו – הוא, ומשמעות הדבר היא כי מ דובר , לכל היותר, בחוזה למראית עין שבטלותו היא יחסית. לפיכך, יש למנות בורר בהתאם לסעיף 11 לחוזה. המשיבה השיבה לכך כי המבקש עושה שימוש לרעה בהליכי בית המשפט; כי חל מעשה בית דין על ההליך במובן של השתק עילה; כי אין הסכם בוררות תקף בין המבקש לבין המשיבה, כנדרש בסעיף 1 לחוק הבוררות; ומשום התיישנות עילת התביעה, אשר נולדה ביום 25.1.96, הוא מועד הוצאת היתר הבנייה לפרוייקט.

9.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. הוא פסק, כי הבורר קבע בהחלטתו הראשונה באופן חד משמעי כי החוזה עליו נסמכת הבוררות הוא הסכם למראית עין, ולכן הוא בטל. בהחליטו כך, הוא לא ערך אבחנה בין הצדדים המעורבים השונים לענין בטלות ההסכם, ולא קבע כלפי מי ההסכם בטל. לפיכך, אין מ דובר

בבטלות יחסית, אלא בבטלות מוחלטת של חוזה היזמות. יתר על כן, קבע בית המשפט, כי הבקשה לביטולן של החלטות הבורר נדחתה בהחלטה הראשונה של בית המשפט המחוזי, אשר אושרה בבית המשפט העליון. לפיכך, אין חוזה בוררות בין המבקש לבין המשיבה, ומשכך, אין בסיס משפטי אשר מכוחו ניתן למנות בורר במחלוקת על פי סעיף 8 לחוק הבוררות.

10.

הוסיף בית המשפט קמא וקבע כי מהתנהגותו של המבקש עולה כי סבר לאורך כל הדרך כי מ דובר בבטלות מלאה ולא חלקית של החוזה. שאם לא כן, לא ניתן להסביר את השיהוי הרב שחל בין מתן ההחלטה הראשונה של הבורר ב-4.3.03 וההליכים שנקטה אמו אשר הסתיימו בהחלטת בית המשפט העליון ביום 12.4.05, לבין ההליך הנוסף שיזם המבקש בפנייתו לבית המשפט המחוזי, שהוגשה רק ב-2007.

11.

עוד נקבע, כי סעיף 21 לחוק הבוררות קובע כי בדרך כלל פסק בוררות מחייב את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין. גם סעיף 4 לחוק מורה כי הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם, כשאין כונה אחרת משתמעת מן ההסכם. במקרה זה, המבקש הוא חליף של אמו מכח המחאת זכויות בין האם, כיורשת זכויות האב המנוח, לבין המבקש כנמחה של אותן זכויות. ואפילו אין המבקש בגדר "חליף" לזכויות אמו, עדיין קמה מניעות מצדו מלכפור בהחלטות סופיות שהתקבלו בהליך שבו האם היתה בעלת דין, וזאת בשל זהות אינטרסים מלאה בין האם למבקש, וכן בשל זהות מלאה במסכת העובדתית בשני המקרים. המבקש היה שותפו של המנוח, והזכויות על פי החוזה הומחו לטובתו על ידי אמו. הוא היה מעורב בכל ההליכים המשפטיים שהתנהלו בערכאות השיפוט השונות. בהליכים בבית המשפט המחוזי לביטול החלטות הבורר, הופיע כצד נפרד לצידם של אמו ואחיו. הוא שימש אף כמצהיר לצורך תמיכה בעובדות שנטענו בבקשות השונות שהוגשו בהליכים אלה. מתקיימת, אפוא, זהות אינטרסים מלאה בין המבקש לבין אמו, ולמבקש ניתן יומו בבוררות ובבתי המשפט.

לאור כל זאת נפסק, כי פסק הבורר הקובע

את בטלותו של ההסכם מחייב גם את המבקש, ופסק זה הפך סופי לאחר שהבקשות לביטולו נדחו (להלן – החלטה שניה של בית המשפט המחוזי).

12.

במסגרת בקשת רשות הערעור, חוזר המבקש על עיקרי טענותיו בבית המשפט קמא. הוא טוען, כי אף שהחוזה למראית עין בוטל, לא בוטל החוזה האמיתי בינו לבין המשיבה, ואותו הוא מבקש לאכוף לצורך הבוררות. כן נטען, כי בית המשפט קמא טעה כאשר קבע כי הוא חליפו של אביו. ההליכים הקודמים נוהלו בידי אמו, ואין לחסום בעדו את מיצוי יומו בבית המשפט. לענין מעשה בית דין, אין יסוד למסקנה כי פסק הבורר מחייב את המבקש, שכן הוא אינו יכול לחייב אדם שאינו חתום על הסכם בוררות. הפסק חל, אפוא, רק על הצדדים לבוררות, והם האם, כחליפתו של המנוח, והמשיבה, ואינו חל על המבקש, שכלל לא היה צד לבוררות. עוד טען המבקש כי אין מקום לטענת שיהוי כלפיו בנסיבות מקרה זה. לאור האמור, טען כי יש לתת לו את יומו במסגרת בוררות עם המשיבה, ואין לראותו כצד להליכים שנסתיימו.

13.

המשיבה מבקשת לדחות את הבקשה. ראשית, נטען, כי החלטה של בית משפט מוסמך על פי סעיף 8 לחוק הבוררות בענין מינוי בורר היא ענין שבשיקול דעת, והתערבות בכך במסגרת ערעור מצומצמת ביותר. החלטת בית המשפט קמא, החלטה שבשיקול דעת היא, ואין להתערב בה. כן העלתה המשיבה טענת התיישנות ושיהוי, וטענה כי יש לאמץ את החלטת בית משפט קמא, לפיה בטלותו של ההסכם היא מלאה ולא יחסית,

וכי קביעה זו מחייבת את המבקש כחליף להליך, וכבעל זהות אינטרסים מלאה עם אמו.

14.

דין בקשת רשות הערעור להידחות.

15.

ניתן היה לדחות בקשה זו על הסף, מן הטעם כי היא אינה מעלה שאלה בעלת אופי עקרוני, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, וכן אין נדרשת כאן התערבות שיפוטית משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (ע"א 4886/00 גרוס נ' קידר , פד"י נז(5) 933; רע"א 9041/05 אמרי חיים נ' ויזל, ( 6.9.07); רע"א 1066/ 06 ארסד בע"מ נ' שי רונן (27.3.06); רע"א 5097 ערוצי זהב נ' ד.ס.ת. אחזקות בע"מ

(11.7.06).

עם זאת, אתייחס בקצרה גם לגופה של בקשת רשות הערעור.

16.

דינה של הבקשה להידחות ממספר טעמים שונים, שדי בכל אחד מהם כדי להדוף את הבקשה.

ראשית, המבקש מקבל כנקודת מוצא כי הבורר פסק שהחוזה בין המנוח לבין המשיבה הוא הסכם למראית עין ולכן בטל, ועל כך הוא בעצם אינו חולק. אלא, שלדבריו, בביטול ההסכם למראית עין, עדיין לא בוטל, מיניה וביה, ההסכם האמיתי שנקשר, לטענתו, בינו לבין המשיבה, ואותו הוא מבקש לקיים. לפיכך, הוא טוען, כי יש להתייחס לחוזה החתום על ידי המנוח והמשיבה כאילו הוא הוא החוזה האמיתי שנקשר בינו לבין המשיבה, אף שהוא אינו חתום עליו, ומבקש לפעול על פי סעיף 11 לאמור בו לענין הסדר הבוררות בין הצדדים במקרה של מחלוקת. מכח סעיף זה, הוא מבקש למנות בורר לסכסוך הכספי בין הצדדים.

מקריאת החלטת הבורר מיום 5.3.03 עולה, כי הוא אכן קבע כי מ דובר בחוזה למראית עין שהוא בטל. החלטה זו ניתנה לאחר שהבורר נתן הזדמנות מלאה למבקש להגיב לבקשת המשיבה שהופנתה לבורר להורות על סיום הליכי הבוררות מהטעם שהחוזה הוא למראית עין. המבקש לא ניצל את הזדמנות התגובה שניתנה לו, והתעלם מפניית הבורר לחלוטין. בתנאים אלה ובהעדר תגובת המבקש, קבע הבורר כי יש לקבל את טענת המשיבה, ופסק כי החוזה הוא למראית עין, ולכן בטל. בעקבות קביעה זו, ביטל הבורר את הבוררות שהתנהלה על פי אותו חוזה.

17.

סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע:

"חוזה למראית עין

חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.

הבורר קבע בהחלטתו כי הדמות הפעילה בקשר החוזי עם המשיבה היה המבקש, וכי, למעשה, הוא בעל הדין האמיתי בבוררות שלפניו, ואילו האם מופיעה כבעלת דין גם כן רק למראית עין, בלא שהיא מהווה צד אמיתי לחוזה כיורשת של המנוח וכמי שעומדת בנעליו. משהמבקש בחר שלא להגיב לבקשת המשיבה לבטל את החוזה ואת סעיף הבוררות הכלול בו, קבע הבורר כדלקמן:

"לא נותר לי אלא לקבלה [את הבקשה] ולקבוע כי יש להביא התדיינות זו לסופה, משום שעם בטלות ההסכם גם נשמט היסוד מתחת לבוררות עצמה".

18.

הכרעתו זו של הבורר הינה כיום חלוטה , לאחר שעברה את מבחן הביקורת הן בערכאת בית המשפט המחוזי בהחלטתו הראשונה, והן בבית המשפט העליון, בדחותו את בקשת רשות הערעור על אותה החלטה. החלטה חלוטה זו מחייבת גם את המבקש, והוא אינו יכול לפתוח אותה מחדש במובנים הבאים:

19.

אין ספק, כי בנסיבות הענין, המבקש הוא צד חליף לאמו לצורך כל דבר וענין בהליכים אלה. הדבר עולה מכלל נסיבות הענין, ומהחלטת הבורר אשר קבע כי המבקש הוא הדמות הפעילה בקשר העיסקי עם המשיבה, והן המנוח והן האם לאחר מותו היוו צדדים רק למראית עין. למעשה, המבקש הוא בעל הדין האמיתי ביחסים החוזיים עם המשיבה ומשכך, יש להתייחס אליו כאל בעל דין ממש בהתדיינות עם המשיבה בבוררות, ולמצער – בתורת חליף לאם, באופן שההכרעות שניתנו בהליכים השונים במסלול הראשון של ההתדיינות מחייבים אותו.

20.

כפי שצויין בהחלטת בית המשפט המחוזי השניה, נשוא בקשת ערעור זו, המבקש היה הכח הפעיל מאחורי ההליכים, ואף הופיע בהם באופן גלוי ומוצהר, כמי שהאינטרסים שלו תלויים על הכף. בתצהירו שניתן בתמיכה לבקשה לביטול החלטות הבורר אף הסביר כי זכויות אמו הוסבו אליו, ולכן הוא חליף שלה בתורת היורשת המנוח; בכל מקרה, קיימת זהות אינטרסים מלאה ביניהם, בכל המובנים. המבקש היה מעורב בכל ההליכים, הן אלה שהתנהלו בבוררות, והן אלה שהגיעו לערכאות השיפוטיות השונות, בין בסמוי ובין בגלוי. בהליכים בבית המשפט המחוזי לביטול החלטות הבורר, הוא אף הופיע כצד נפרד. תצהירו הובא לתמיכה בעובדות בכל הבקשות. מכאן, כי מתקיימת זהות

אינטרסים מלאה בין המבקש לבין אמו, הן בבוררות והן בבתי המשפט לערכאותיהם (ראו סעיפים 21 ו-4 לחוק הבוררות; אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל , כרך א', עמ' 854 (מהד' 4); ע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ'

מרדכי זיסר , תק-על 2005 (2) 2396).

21.

משעלתה הטענה בפני הבורר בדבר היות החוזה בין היזם לבין המשיבה חוזה למראית עין, היה על המבקש להעלות אז את טענתו ולפיה, גם אם אותו חוזה בטל מטעם זה, הרי שקיים הסכם אמיתי בינו לבין המשיבה, וכי אותו הסכם כולל סעיף בוררות בכתב, המהווה תנאי מוקדם לעריכת הבוררות. צודק המבקש בטענתו כי בטלותו של חוזה למראית עין בין המנוח לבין המשיבה עדין אין פירוש הדבר כי לא קיים חוזה אמיתי בין הצדדים האמיתיים, שהינם, המבקש והמשיבה. ואכן, ניתן לפעול במישור המשפטי על פי חוזה אמיתי כזה. יחד עם זאת, חוזה כזה טעון הוכחה, ואין די בטענה בדבר קיומו. יתר על כן, כאשר מסתמכים על סעיף בוררות בין הצדדים האמיתיים, יש להוכיח את קיומו בכתב, בהתאם לדרישת סעיף 1 לחוק הבוררות. בהתעלמותו של המבקש מפניית הבורר להגיש את תגובתו לבקשת המשיבה לביטול ההסכם בשל פגם של מראית עין, שמט המבקש מידו את האפשרות לטעון ולהוכיח כי קיים הסכם אמיתי בינו לבין המשיבה, וכי במסגרת הסכם זה קיים סעיף בוררות בכתב המחייב את הצדדים קרי: אותו ואת המשיבה. בכגון דא, אין הנחה אוטומטית כי החוזה שנחתם בידי המנוח והמשיבה, ואשר הוכרז כבטל על פי החלטת הבורר, הוא הוא אותו חוזה אמיתי שנקשר למעשה בין המבקש לבין המשיבה. אין גם התמודדות עם הקושי כי המבקש כלל אינו חתום על חוזה זה, שהוא הכולל את סעיף הבוררות, ועם דרישת חוק הבוררות כי תנאי להסכם בוררות הוא קיום הסכם בכתב בין הצדדים

למחלוקת , שיש להניח כי גם חתום על ידם. המבקש לא התמודד כלל עם טענות אלה, בין בבוררות, ובין בהליכים שבעקבותיה אשר נערכו במסלול ההתדיינות הראשון בפני בית המשפט המחוזי ולאחר מכן בבית המשפט העליון. בהחלטת בית המשפט העליון לדחות את בקשת רשות הערעור על החלטתו הראשונה של בית המשפט המחוזי נסתם, אפוא, הגולל על האפשרות לחדש את הדיון בנושא זה על ידי המבקש, שהיה, למעשה, בעל הדין הישיר, העיקרי והאמיתי בהליך הראשון. יוצא, אפוא, כי לפנינו הליך חלוט, שבו נתקבלה החלטת הבורר בדבר בטלותו של ההסכם למראית עין, בלא שהצד האמיתי להליך טען והוכיח במסגרתו את טענתו בדבר ההסכם האמיתי הקיים בין הצדדים, טיבו, וסעיף הבוררות הכלול בו, וזאת, אף שניתנה לו הזדמנות לכך. על פי כללי מעשה בית דין, המבקש אינו יכול כיום לפתוח את הדיון בטענות אלה, לאחר שניתנה לו האפשרות להעלותן במסגרת הבוררות, ולאחר מכן במסלול הדיוני הראשון בבית המשפט המחוזי, משההליך במסלול זה הפך סופי וחלוט בהחלטת בית המשפט העליון. זה מהותו של כלל השתק העילה החל בענייננו.

22.

יתירה מזו: השיהוי בפניית המבקש לבית המשפט המחוזי בהליך הנוסף הוא כבד ביותר, ואפשר, כי די היה בטעם זה כדי לדחות את בקשתו. בצדק גם נטען, כי הבקשה למינוי בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות נתונה לשיקול דעת שופט בית המשפט של הבוררות, וערכאת ערעור אינה ממהרת להתערב בכך. ועוד, גם אם אין צורך להכריע בשאלת ההתיישנות, יש משקל רב לטענת המשיבה כי ההליך נשוא הערעור אכן התיישן.

23.

טעמים אלה, בודאי בהצטברותם, די בהם כדי לדחות את בקשת רשות הערעור לגופה. אין פירוש הדבר כי בהחלטה זו נחסמות עילותיו המהותיות של המבקש כלפי המשיבה שמקורן בקשר העיסקי שביניהם, ובענין זה פתוחות בפניו ערכאות השיפוט המוסמכות, אך להליך של בוררות לא יוכל להיזקק.

24.

הבקשה לרשות ערעור נדחית.

המבקש ישלם למשיבה את שכר טרחת עורך דינה בסך 15,000 ₪.