רע"א 4918/15 א.י.י.ו מבנים בע"מ נ. סימבול ישראל יזמות ובניה בע"מ

לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ד' סלע ) מיום 24.6.2015 בהפ"ב 24712-12-14, בו אישר בית המשפט פסק בוררות שניתן בעניינם של הצדדים ביום 7.4.2014 ודחה את התנגדות המבקשות לאישורו ואת בקשתן לביטולו.

תמצית הרקע העובדתי

1.

ביום 11.2.2001 התקשרו המבקשות והמשיבה בהסכם לפיו התחייבה המשיבה לבנות עבור המבקשות יחידות דיור כ"קבלן עד מפתח". המשיבה ביצעה את העבודות במשך שמונה חודשים עד שהמבקשות החליטו להחליפה בקבלן אחר. התנגדותה של המשיבה להחלפתה נדחתה וביום 23.5.2002 חתמו הצדדים על הסכם בוררות לפיו מונה מר יונה חורש לשמש כבורר (להלן: הבורר ) בסכסוכים ביניהם הנובעים מההתקשרות (ההסכם צורף כחלק מנספח 7 לבקשה). ביום 29.8.2004 נתן הבורר את פסקו בו קבע כי במועד ההתקשרות המשיבה הייתה נתונה לקשיים כלכליים ומצבה הכלכלי לא תרם להתנהלות תקינה של הפרויקט. עם זאת, קבע הבורר, לא הוכח שהיה בכך לעכב משמעותית את התקדמות הפרויקט או לפגוע באיכות הביצוע שלו. הבורר הוסיף וקבע כי המבקשות הפסיקו את עבודת המשיבה "מסיבות המוצדקות רק בחלקן" וכי למשיבה נגרמו נזקים כספיים המזכים אותה בפיצוי בסך 650,000 ש"ח (להלן: הפסק הראשון ).

2.

המבקשות הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול הפסק הראשון על פי עילות שונות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ). יוער, כי במועד זה הייתה המשיבה נתונה בהליכי פירוק. בפסק דינו מיום 20.9.2006 קיבל בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ע' גרשון ) את הבקשה בחלקה וקבע כי המבקשות נחסמו מלהוכיח את טענותיהן במישור היחסים בין המשיבה לקבלני המשנה שלה, ההסכמים שנכרתו עמם וההתנהלות החשבונאית עמם. זאת, נקבע, כדי להראות שהמשיבה הפרה את התחייבויותיה בשל קשייה הכלכליים, מאחר שקבלני המשנה לא קיבלו את המגיע להם ממנה, וייתכן שראיות אלה עשויות להשפיע על תוצאת הבוררות. על כן הורה בית המשפט להשיב את העניין לבורר לשמיעת ראיות וסיכומים בנושא ולמתן פסק חדש. בית המשפט קבע כי על הבורר "להתנתק לחלוטין מהכרעתו הקודמת" ולשקול את הראיות והטענות "בלב פתוח ובנפש חפצה ולראות עצמו חופשי להגיע לכל תוצאה שימצא לנכון להגיע, על פי הראיות והטענות ששמע ושעוד ישמע".

3.

בעקבות זאת שבו הצדדים לנהל את הליך הבוררות. ביום 2.10.2007 הורה הבורר למשיבה להמציא למבקשות את העתקי החוזים שנכרתו בינה ובין קבלני המשנה שלה והספקים שעבדו עמה בפרויקט וכן את כרטסות הנהלת החשבונות בעניינם. מפרק המשיבה התנגד לבקשה וטען כי המסמכים אבדו במשרדי המשיבה, כאשר אלה נתפסו על ידי כונס נכסים למימוש הנכס בו נמצאו משרדיה (להלן: כונס הנכסים ). הודעה זו נתמכה בתצהירו של נתי שטיינפלד, בעליה ומנהלה של המשיבה (להלן: שטיינפלד ), אשר פירט את רשימת קבלני המשנה בצירוף חלק מהמסמכים. בהמשך נתן שטיינפלד תצהיר נוסף בעניין שמות הספקים. בהמשך לפנייתו של המפרק לבית המשפט להמשך הליכי הבוררות, קיים השופט ע' גרשון דיון בנוכחות הבורר, ונקבע כי זה ייתן הוראותיו כפי שימצא לנכון. בהמשך, פנה בא-כוח המבקשות אל כונס הנכסים בבקשה לקבל את הקלסרים האמורים וזה השיב כי החזקה בנכס הועברה לרוכש יחד עם המיטלטלין שהיו בו על פי הסכם שהכונס לא היה צד לו. שטיינפלד מצידו נתן תצהיר נוסף בו ציין, בין היתר, כי הכונס סירב לאפשר לו להיכנס למשרדי המשיבה כדי להוציא מסמכים וכי זה ערך רשימת מיטלטלין. ביום 4.7.2012 פנה בא-כוח המבקשות לבורר ועמד על זכותו לקבל את המסמכים הנטענים, ציין כי קיימת סתירה בין תצהיריו של שטיינפלד, וביקש לזמן את כונס הנכסים למתן עדות. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המבקשות לא המציאו ראיה על החלטת הבורר בבקשה זו.

4.

ביום 7.4.2014 נתן הבורר את פסק הבוררות (צורף כנספח 5 לבקשה). הבורר ציין, כי ניתנה לצדדים אפשרות לבקש ולהציג כל ראיה ומסמך הנוגעים לסכסוך וכן לזמן לעדות כל עד הנוגע לסכסוך. הבורר הוסיף שנהג על פי החלטת השופט ע' גרשון ושמע את הראיות והטענות שהוצגו עם חידוש הליך הבוררות ועד לסיומה עם שמיעת סיכומי הצדדים. הבורר ציין כי כל מה שנאמר והוצג במהלך הבוררות "המחודשת" מהווה המשך ישיר ובלתי נפרד משלב הבוררות הקודם. עוד הוסיף הבורר כי בחן בקפידה את כל הנתונים שהוצגו, ואיש מהצדדים לא הציג ראיות חדשות שישנו את תמונת המצב או שישפיעו על השיקולים שהינחו אותו בעת מתן הפסק הראשון. על כן, הותיר הבורר את הפסק הראשון על כנו.

5.

לאחר דברים אלה, הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור פסק הבוררות ואילו המבקשות מצידן הגישו התנגדותן לבקשה וכן בקשה לביטול הפסק. כמו כן ביקשו המבקשות למחוק על הסף את בקשת האישור שכן לגישתן היה על המשיבה להגיש בקשתה במסגרת התיק בו בוטל הפסק הראשון. המבקשות טענו כי הן לא קיבלו הזדמנות להביא ראיותיהן לעניין הפרת ההסכם ועל כן נפגעה זכות הטיעון שלהן באופן המצדיק את ביטול הפסק לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות. כמו כן השיגו המבקשות על אי זימונו של כונס הנכסים למתן עדות וכי הפסק מתעלם מהראיות החדשות ועל כן חרג הבורר מסמכותו ויש לבטל את הפסק לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. עוד נטען כי הפסק מנוגד לתקנת הציבור באופן המתיישב עם סעיף 24(9) לחוק הבוררות, שכן הוא נוגד את הוראות פסק דינו של השופט ע' גרשון. המשיבה התנגדה לבקשה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6.

לאחר שדן בפירוט בטענות הצדדים החליט בית המשפט המחוזי לאשר את פסק הבוררות. תחילה נקבע כי משניתן פסק חדש, המשיבה הייתה רשאית להגיש בקשה חדשה לאישורו, וכי ייתכן שהיה מקום לבקש מהשופט ע' גרשון לדון בתיק אך הוא שוהה בשבתון לקראת פרישה. בהמשך לכך, הוסיף בית המשפט ודחה את טענות המבקשות לגופן. בית המשפט עמד על תכליתו של סעד גילוי המסמכים, וציין כי בפסק דינו של השופט ע' גרשון נקבע כי הבורר ישמע ראיות נוספות לעניין מערכת היחסים בין המשיבה לקבלני המשנה, אך לא ניתנו לצדדים הוראות אופרטיביות כלשהן ונטל הראיה לא הועבר מצד אחד למשנהו. נקבע, כי אין חולק שהמשיבה לא המציאה למבקשות את ההסכמים, אך כן המציאה כרטסות הנהלת חשבונות עם קבלני משנה וספקים.

7.

בית המשפט דחה את טענות המבקשות לעניין אי הזמנת כונס הנכסים למתן עדות. נקבע כי המבקשות זימנו עדים לדיון ההוכחות שנערך לפני הבורר אך נמנעו מלזמן את כונס הנכסים וכי לא הציגו ראיה לכך שהבורר דחה את בקשתן לזימונו, וכן כי הבורר איפשר למבקשות לזמן את העדים האחרים שביקשו. נקבע כי משלא פעלו המבקשות בזמן אמת לזימון כונס הנכסים, אין להטיל על הבורר את האחריות לאי זימונו. בית המשפט הוסיף וציין כי המבקשות לא עתרו לצווי הבאה לקבלני המשנה שזומנו על ידן למתן עדות ולא התייצבו והודיעו כי הן מסתפקות בכרטסות הנהלת החשבונות שהעבירה להן המשיבה.

8.

בית המשפט קבע כי נטל הוכחת טענת המבקשות לקיזוז סכומים מהתשלומים שהגיעו למשיבה רובץ על המבקשות ודחה את טענתן לפיה נמנעה המשיבה מלזמן עדים רלוונטיים בקובעו כי נטל ההוכחה לא יעבור אל המשיבה רק משום שהמסמכים אינם בידיה. בנסיבות העניין, קבע בית המשפט, כי לנוכח התנהלות המבקשות, מפרק המשיבה לא צריך היה לערוך "מאמץ סיזיפי" לאיתור המסמכים, לאחר שאלה ויתרו על עדים שהיו יכולים לסייע להן להוכיח את טענת הקיזוז, שכן יש להניח שקבלני המשנה והספקים היו יכולים להעיד אם הגישו תביעות חוב אם לאו, ובאילו סכומים. בית המשפט הוסיף וקבע כי המבקשות לא סתרו את הסבריו של שטיינפלד לאי הימצאות ההסכמים, המתיישבים עם מסמכים אחרים ועם כתבי הטענות.

9.

בית המשפט הדגיש, כי הבורר אינו משפטן ואינו קשור בסדרי הדין ובדיני הראיות ובכללם הוראות הדין בעניין הפרתה הנטענת של זכות העיון. אמנם, צוין, כי השופט ע' גרשון הורה לבורר לשמוע ראיות בסוגיות שצוינו בפסק הדין. ואכן הבורר חייב את הצדדים להמציא את המסמכים והשתכנע מהסברי המשיבה לאי המצאת כל המסמכים, ולכן אין מדובר בפגם המצדיק את ביטול הפסק. עוד נקבע, כי הבורר איפשר לצדדים להגיש לו כל ראיה, אלא שהראיות החדשות היו דלות והמבקשות ויתרו על העדת עדים ונמנעו מלזמן את כונס הנכסים ולכן אין לקבוע כי הבורר מנע מהמבקשות את זכות הטיעון הקבועה בדין, או כי הפר את הוראותיו של השופט ע' גרשון, או כי נפגעו כללי הצדק הטבעי.

10.

בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המבקשות לפיה הבורר לא שקל את החלטתו מראשיתה כפי שהורה לו השופט ע' גרשון. בית המשפט ציין כי הצדדים הסכימו כי הפסק החדש יתבסס על כל הראיות שהובאו לפני הבורר מראשית הבוררות, וכי המבקשות הדגישו כי נמנעה מהם האפשרות לעיין במסמכים ונתנו משקל מועט לראיות שהוגשו בהליך המשלים. עוד קבע בית המשפט כי אך טבעי שהמשך הבוררות אינו נפרד מראשיתו, ולנוכח הראיות החדשות שהוגשו לבית המשפט ובהיעדר טענה מצד המבקשות לראיות נוספות שהיו יכולות להטות את הכף לטובת קבלת טענת הקיזוז, הבורר לא התנסח בסתירה לפסק דינו של השופט ע' גרשון.

11.

בית המשפט הדגיש כי הוא אינו יושב כערכאת ערעור על פסק הבורר, וכי מהנתונים שהוצגו לא נראה שנגרם למבקשות עיוות דין או כי קמה עילה לביטולו. על כן אישר בית המשפט את פסק הבורר ונתן לו תוקף של פסק דין. כן הורה בית המשפט למבקשות לשאת בהוצאות המשיבה ובשכר טרחתה בסך כולל של 125,000 ש"ח, שישולמו מתוך הערובה שהופקדה בבית המשפט, וזאת לנוכח מישכו של הליך הבוררות, שהחל בשנת 2002, והיקף הסכומים שבמחלוקת.

הבקשה

12.

בבקשה שלפני שבות המבקשות על העילות לביטולו של פסק הבוררות כפי שפורטו לעיל. לטענתן, המשיבה מנעה מהן להגיש את ההסכמים לאחר שחודשו הליכי הבוררות, כאשר טענה כי המסמכים אינם בידיה, חרף מכתבה משנת 2002, שנשלח בראשית הליכי הבוררות ובו ציינה כי ההסכמים ברשותה. בכך, טוענות המבקשות, נגרם להן עיוות דין ונפגעה בצורה חמורה זכותן להליך הוגן. לגישתן, מדובר בסוגיה תקדימית בהליכי בוררות בעלת חשיבות עקרונית. המבקשות מוסיפות וטוענות כי הואיל והמשיבה הצהירה על קיומם של המסמכים, הנטל להוכיח את סיבת היעלמותם עובר אליה. משכך, טוענות המבקשות, היה על בית המשפט לבטל את פסק הבורר ולקבוע כי המשיבה לא הרימה את נטל ההוכחה.

13.

המבקשות מעלות סוגיה נוספת – אף היא עקרונית לדעתן –

כי קביעתו של הבורר לפיה לא שינה את דעתו הקודמת, מנוגדת לקביעתו של השופט ע' גרשון לפיה על הבורר לבחון הכרעתו מחדש. המבקשות טוענות כי הבורר לא ראה עצמו כפוף להוראות בית המשפט, וחזר למעשה על פסקו הקודם כך שהפגמים בפסק הראשון נותרו על כנם. המבקשות טוענות כי גם עניין זה גרם להן עיוות דין.

14.

המבקשות משיגות בנוסף על גובה הוצאות המשפט שנפסקו לחובתן. לטענתן, סכום ההוצאות חריג ביותר בהינתן שהתקיים בתיק דיון אחד בלבד בבקשה לביטול הפסק ודיון נוסף בסוגיית חיובן בהפקדת ערובה. המבקשות טוענות כי מישכו של הליך הבוררות אינו מצדיק הטלת הוצאות בשיעור זה, ובהקשר זה הן מציינות כי פסק הבוררות הראשון בוטל כך שהן זכו בדינן ואין לזקוף זאת לחובתן.

דיון והכרעה

15.

לאחר שבחנתי את טענות המבקשות החלטתי לדחות את בקשת רשות הערעור ללא צורך בתשובת המשיבה.

16.

הלכה היא כי רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של בית המשפט בענייני בוררות תינתן במשורה ובמקרים חריגים בלבד בהם עולה שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הקונקרטי של הצדדים, או במקרים בהם נדרש בית המשפט להתערב משיקולי צדק או מניעת עיוות דין [ראו רע"א 7978/07

חבר לחייל בע"מ נ' האגודה למען החייל , פיסקה 17 (18.4.2010);

רע"א 2625/14 דוידזון נ' כרמל , פיסקה 19 (22.7.2014); רע"א 8283/14 מ.י שחם נדל"ן בע"מ נ' ברקן אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית של משקי חירות בית"ר בע"מ , פיסקה 11 (29.6.2015); רע"א 1030/15 דדון נ' חדד , פיסקה 5 (18.8.2015)]. חרף טענות המבקשות כי הבקשה מעלה שאלות עקרוניות, מצאתי כי הסוגיות העולות ממנה תחומות לנסיבותיו הפרטניות של הסכסוך ואינן חוסות תחת המקרים המפורטים לעיל, המצדיקים כאמור את התערבותו של בית המשפט בענייני בוררות.

17.

למעלה מן הצורך אציין כי איני סבור שנפל פגם בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. בית המשפט דן בפירוט בהשתלשלות העניינים ובטענות הצדדים וקבע כי אכן, המשיבה לא המציאה למבקשות את ההסכמים בינה לקבלני המשנה. עם זאת, הוסיף כי הסברי המשיבה כפי שבאו לידי ביטוי בתצהירו של שטיינפלד ובדברי המפרק לעניין אי המצאת ההסכמים לא נסתרו על ידי המבקשות.

18.

יתר על כן, בית המשפט המחוזי עמד על כך שמהתנהלות המבקשות נראה כי הן ויתרו על זימונו של כונס הנכסים למתן עדות, לא הציגו כל החלטה של הבורר הדוחה את בקשתן, וכי זה אישר להן לזמן את העדים האחרים שביקשו. זאת ועוד, בית המשפט ציין, כי המבקשות לא עמדו על הוצאת צווי הבאה לעדים שלא התייצבו ואף הודיעו כי יסתפקו בכרטסות הנהלת החשבונות שהעבירה להם המשיבה. לפיכך, למבקשות ניתנו הזדמנויות ואפשרויות נוספות להוכיח את טענותיהן, אך הן לא עשו כן, ולכן לא שוכנעתי שקמה עילה לביטולו של פסק הבורר על פי סעיף 24(4) לחוק הבוררות [ראו והשוו רע"א 1006/07 עומרי עאהד חברה לבניין בע"מ נ' קרקעות עמק במרחב (1998) בע"מ , פיסקה 23 (7.2.2008)]. ויודגש: בסעיף 3 להסכם הבוררות הסכימו הצדדים כי הבורר לא יהיה קשור בסדרי הדין הנהוגים ובהוראות דיני הראיות והדין המהותי. מהטעמים שהוצגו לעיל, איני סבור שקיים בסיס לטענה כי שגה בית המשפט בקובעו כי בנסיבות המקרה דנן היה מקום להעביר למשיבה את נטל ההוכחה.

19.

נוסף על כך, יש לדחות את הטענה לפיה פעל הבורר בניגוד לקביעותיו של השופט ע' גרשון בפסק דינו. אכן, השופט ע' גרשון הורה לבורר לשקול הכרעתו מחדש לאחר שמיעת ראיות, והדגיש, כי על הבורר להתנתק לגמרי מהכרעתו הקודמת. עם זאת, צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי אופן ניסוחו של הבורר אינו מעיד על כך שלא בחן הכרעתו מראשיתה. בית המשפט ציין כי הבורר בחן בקפידה את הנתונים שהוצגו לפניו וכי בחן את הכרעתו על רקע הראיות הקודמות והחדשות. כן מקובלת עלי הקביעה כי לא ניתן לנתק בין הליך הבוררות שחל עד למתן פסק הדין של השופט ע' גרשון ובין חידושו לאחר מתן פסק הדין. כך, אין פסול בקביעת הבורר כי הראיות החדשות לא שינו את עמדתו ואין בהן כדי להראות כי הוא חרג מסמכותו או כי הפסק נוגד את תקנת הציבור על פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות או סעיף 24(9) לחוק הבוררות, בהתחשב בכך שלא עלתה טענה לראיות חדשות או כי הבורר התעלם מנתונים שהיה בהם להוכיח את טענת הקיזוז של המבקשות.

20.

אשר לגובה הוצאות המשפט. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפסיקת הוצאות המשפט אלא במקרים חריגים בלבד [ראו למשל ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי , פיסקה 8 (13.2.2012)]. במקרה שלפנינו, אכן ההוצאות נפסקו על הצד הגבוה. עם זאת, משנדחית הבקשה לגופה ולנוכח מישכו של הליך הבוררות לא ראיתי מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי גם בעניין זה.

21.

סיכומו של דבר, לא מצאתי עילה להתערבות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי ולכן אני דוחה את הבקשה. לא נתבקשה תגובה ועל כן איני עושה צו להוצאות.