רע"א 5762/21 פלוני נ. פלוני

האם תובעת בתביעה שעניינה נזק בגין פגיעה מינית, רשאית לדרוש כי תיבדק על ידי מומחית פסיכיאטרית (אישה) מטעם הנתבע, ולא על ידי מומחה פסיכיאטרי (גבר)? זו השאלה הניצבת לפתחנו בהליך זה.

1.

המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה נזיקית נגד המשיבים, בטענה כי המשיב 1 (להלן: המשיב ) ביצע בה עבירות מין עת שהייתה קטינה, בידיעת המשיבה 2, אשתו, וכי בעקבות הפגיעה נגרם לה נזק נפשי.

כתב התביעה מייחס למשיבים חבות מכוח סעיפים 63 ו-64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (כשלעצמי לא ברור לי מדוע סעיף 64 לפקודה הוא מקור חבות – י"ע) וסעיפים 347-345 לחוק העונשין, התשל"ז-1977; פגיעה בפרטיות ובאוטונומיה; ועילה חוזית של הפרת הבטחת נישואין. בתביעה לא נתבעו נזקים מיוחדים, אלא נזקים כלליים להערכת בית המשפט.

המבקשת תמכה תביעתה בחוות דעת מומחית פסיכיאטרית, שבה נקבע כי היא סובלת מ"הפרעת בתר חבלתית ( PTSD ) והפרעה אישיות גבולית עם פגיעה משמעותית בתפקודה (במישור החברתי וזוגי) ובאיכות החיים" וכי נכותה הנפשית הצמיתה עומדת על 30%.

נספר כי תיק החקירה כנגד המשיב נסגר, אך בהמשך התקבל ערר המבקשת והוחלט על השלמת החקירה, וזו עודנה מתנהלת במקביל להליך האזרחי מושא בקשה זו.

2.

במסגרת ההליך המתנהל בבית המשפט המחוזי, נקבע מועד לבדיקת המבקשת על ידי מומחה פסיכיאטרי מטעם המשיבים, לצורך עריכת חוות דעת נגדית. אולם, באת כוח המבקשת הודיעה כי האחרונה לא תתייצב לבדיקה על ידי גבר וביקשה כי הבדיקה תיערך על ידי מומחית פסיכיאטרית בעלת מומחיות בטראומה מינית. לאחר שבאי כוח הצדדים לא הגיעו להסכמה ביניהם, הגישו המשיבים בקשה להורות למבקשת להתייצב לבדיקה על ידי ה מומחה הפסיכיאטרי מטעמם. בתשובתה, עתרה המבקשת לדחיית הבקשה לנוכח הקושי שייגרם לה בבדיקתה על ידי גבר. אציין, כי התגובה הוגשה ללא

תצהיר תומך, בטענה כי מדובר בבקשה פרוצדורלית ש"אין בה כדי להעיד על דבר שבידיעת התובעת".

3.

בהחלטת בית המשפט נקבע כי על המבקשת להיבדק על ידי המומחה שבחרו המשיבים, והגם שהיא רשאית לסרב לבדיקה, עשויה להיות לכך השלכה על תביעתה. בהחלטה נכתב, כי למרות הנטייה להקל על נפגעי תקיפה מינית בניהול תביעה אזרחית, למבקשת אין זכות קנויה לבחור את מין המומחה, ובטח שלא את מומחיותו, וכי יש לערוך איזון בין זכותה של המבקשת כי לא יכפו עליה תנאי בדיקה בלתי הולמים, לבין זכותם של המשיבים, שהינם אנשים פרטיים בעלי משאבים מוגבלים, לנהל את הגנתם. נקבע אפוא, כי על המבקשת להיבדק על ידי המומחה מטעם המשיבים, אך היא רשאית לבוא עם בת לוויה. בית המשפט ציין כי אמנם אין להקל ראש באופי הבדיקה ובקשיים הכרוכים בה, אולם הבדיקה איננה פולשנית בהיבט הפיזי, המבקשת לא צירפה תצהיר לאימות טענותיה על הקושי שבבדיקתה על ידי גבר, ונראה שטענותיה ממוקדות במישור העקרוני ולא בנסיבות העניין.

4.

מכאן הבקשה שלפניי.

בבקשה נתבקש כי בית משפט זה יקבע כי בהליכים אזרחיים שעניינם עבירות מין, יש לאפשר לנפגעי עבירות מין לבחור את מגדר המומחים שיבדקו אותם, הן לגבי מומחים מטעם הצדדים, הן לגבי מומחים מטעם בית המשפט; וכן כי בהליכים כאמור, בדיקות פסיכיאטריות ייערכו על ידי מומחים בעלי התמחות ספציפית בטראומה מינית. המבקשת טענה, בין היתר, כי בדיקתה על ידי מומחה פסיכיאטרי ממין זכר תקשה עליה

לדבר על הפגיעה המינית שעברה ועל השלכותיה כיום, ואין כל הצדקה להתעקשות של המשיבים כי המבקשת תיבדק דווקא על ידי מומחה ולא על ידי מומחית.

5.

המשיב הגיש תגובתו לבקשה, ובה טען כי אין מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, הבקשה נעדרת הצדק סביר לסירוב המבקשת להיבדק על ידי המומחה הפסיכיאטרי, ובכלל, למבקשת אין זכות קנויה להצר את צעדי המשיב על ידי הצבת דרישות בנוגע למגדר המומחה ולתחום התמחותו, כפי שאינה יכולה לדרוש, למשל, שלא להיחקר בחקירה נגדית על ידי עורך דין ממין זכר. בהיבט הדיוני נטען כי המבקשת לא צירפה תצהיר לאימות טענותיה לפני בית המשפט המחוזי.

6.

ביום 19.10.2021 התקיים לפניי דיון בבקשה. כדי לפתור את הסוגיה באופן מעשי, בלי להידרש לטענות העקרוניות שהעלו הצדדים, התבקש בא כוח המשיב לאתר מומחית פסיכיאטרית לבדיקת המשיבה (וראו החלטתי מאותו יום). ביום 15.11.2021 הגיש בא כוח המשיב הודעה ובה ביקש כי בית משפט זה ייתן החלטתו בבקשה. אציין כי בהודעה לא נאמר דבר וחצי דבר על אודות ניסיונות לאתר מומחית בתחום הנפשי.

משכך, אין לי אלא להכריע בבקשה לגופה.

דיון והכרעה

7.

ההוראות לעניין מומחים מטעם בעלי הדין נקבעו בתקנה 87 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות ). בתקנה 87(א), נקבע כי על בעל דין המבקש להוכיח "עניין שברפואה" לצרף לכתב טענותיו חוות דעת מומחה בתחום מומחיותו. ההוראה הרלוונטית לענייננו קבועה בתקנה 87(ב) הקובעת כלהלן: "הגיש תובע חוות דעת בעניין שברפואה, רשאי נתבע לשלוח לו דרישה בכתב להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה בידי מומחה מטעמו; נדרש תובע כאמור, ייעתר לדרישה בלא דיחוי, זולת אם קיימת הצדקה לסירוב ...". בהתאם לתקנה 93(ב), "...בעל דין שלא נענה לדרישה או הוראה של בית המשפט לפי פרק זה או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות היתה בלא הצדק סביר , לא ייזקק בית המשפט להוכחה של עניין שבמומחיות מטעמו לעניין הנדון" (והשוו לתקנות 128(א) ו-137(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).

8.

האם סירובה של המבקשת להיבדק על ידי מומחה גבר הוא בבחינת "הצדק סביר" כמשמעו בתקנה 93(ב)?

עודנו באים לשאלה זו, אציין כי התלבטתי אם יש בכלל מקום להידרש לסוגיה, בשל מחדלה של המבקשת, שלא תמכה את תשובתה לבקשת המשיבים בערכאה קמא בתצהיר המאמת את העובדות, בניגוד למצוות תקנה 50(3) לתקנות סדר הדין האזרחי. ודוק: אין מדובר בבקשה "פרוצדורלית" כטענת המבקשת, אף לא בטענה "משפטית", אלא בטענה מובהקת שבעובדה, שיש לתמוך אותה בתצהיר. המבקשת לא הצביעה על חזקה שבדין או על ידיעה שיפוטית על כך שכל נפגעת עבירת מין אינה יכולה להיבדק על ידי פסיכיאטר גבר.

ניתן היה אפוא לסלק את הבקשה דנן על הסף. ברם, לסופו של יום לא מצאתי להורות על כך. החלטת בית המשפט קמא ניתנה במישור העקרוני, כך שגם אם המבקשת תתקן את מחדלה ותצרף תצהיר בתמיכה לטענתה כי אינה מסוגלת להיבדק על ידי פסיכיאטר גבר, לא יהיה בכך כדי לשנות מהחלטת בית המשפט. משכך, אדון בסוגיה העקרונית לגופה, ומכוח סמכותי לפי תקנה 149(2)(ב), אדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור. בהתאם לכך, המבקשת תיקרא להלן "המערערת".

9.

בית המשפט המחוזי מצא כי סירוב המערערת אינו בגדר "הצדק סביר". בנסיבות העניין, עמדתי שונה. ענייננו בבדיקת מומחה פסיכיאטרי, שיש להניח כי במהלכה המערערת תידרש לנושא הפגיעה המינית שעברה, לטענתה, בהיותה קטינה, ולהשלכות הפגיעה עליה, למשל, בנושא קיום יחסים אינטימיים. לטענת המערערת, בדיקה כאמור על ידי מומחה של הצד שכנגד, תקשה עליה אם תיערך על ידי פסיכיאטר , מאשר אם תיערך על ידי פסיכיאטרית . קושי זה, להיחשף לפני פסיכיאטר גבר, עלול מטבע הדברים גם להשפיע על תוכן חוות הדעת של המומחה מטעם הנתבע.

10.

מנגד, המשיב לא טען לסיבה מיוחדת שבגינה יש חשיבות לבדיקת המערערת דווקא על ידי המומחה שבחר. כאמור, בהודעת בא כוח המשיבים מיום 15.11.2021 לא נטען כי לא עלה בידי המשיב לאתר מומחית פסיכיאטרית מטעמו או שהיה קושי לאתר מומחית כאמור. אכן, יש להניח כי באיתור מומחה אחר, יש כדי להכביד במידת מה על המשיב. עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, באיזון שבין הכבדה קלה זו לבין הקשיים והמשמעויות שיש לבדיקה מבחינתה של המבקשת, ידה של האחרונה גוברת. ייתכן, ואיני קובע מסמרות בדבר, כי אם המשיב-הנתבע היה מצביע על קושי מיוחד להיעתר לבקשתה של המבקשת-התובעת (ואני מתקשה להניח מצב מעין זה) – איזון האינטרסים היה שונה.

11.

בהקשר זה נזכיר את פסק הדין בבר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי , פ"ד לה(3) 449 (1981) (להלן: עניין שילה ). בפסק דין זה, נבחן אם סירובו של תובע, קטין תושב ירושלים שנפגע בתאונת דרכים, להיבדק על ידי מומחה פסיכיאטרי מטעם הנתבעים, הנמצא בתל אביב, הוא סירוב סביר. בבקשתו טען התובע, כי נסיעתו מעיר לעיר תגרום לו לאי נוחות, והבהיר כי הוא מוכן להיבדק על ידי כל פסיכיאטר, ובלבד שהבדיקה תיערך בירושלים. השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בחנה את האינטרסים המתנגשים לאור הסנקציה הקבועה בתקנות בגין סירוב להיבדק על ידי מומחה הנתבע: זכותו של התובע להיבדק אצל רופא לפי בחירתו אל מול זכותו של הנתבע, שיאפשרו לו

להתגונן בדרך הטובה ביותר על פי שיקול דעתו. נקבע כי בתחרות בין השניים, ובשל הסנקציה החמורה הקבועה בתקנות בגין סירוב לבדיקה, יש לפרש את התקנה לטובת התובע. לכן, ובהיעדר מחסור במומחים בירושלים, דרישת הנתבעים שהתובע ייבדק דווקא בתל אביב אינה סבירה. אולם, ככל שאין רופאים בעלי כשירות מתאימה בתחום הרלוונטי, אזי סירובו של התובע ייחשב כסירוב בלתי סביר. אביא את הדברים כלשונם:

"אולם כדי לכפות על תובע לנסוע מרחק ניכר מעיר לעיר על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שטלטול זה מוצדק הוא, כגון, שבעיר מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם. אפשרות אחרת היא, שהנתבע יטען (ובמקרה הצורך - יוכיח), כי הרופא מטעמו הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירות הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה. ברצוני להדגיש, שאין קדושה דווקא בתחומיה של עיר המגורים, אלא שבעיקרון יש להימנע מלטלטל את הנפגע למרחקים, כאשר ניתן לבצע את הבדיקה בקרבתו ".

[במאמר מוסגר: כשלעצמי, איני משוכנע כי המרחק בין ירושלים לתל אביב הצדיק תוצאה זו, והשוו לאמירת השופט ש' לוין , שצוטטה פעמים כה רבות בפסיקה, הגם שבהקשר של הסמכות המקומית: "במדינה קטנה כמדינתנו ממילא אין לייחס משמעות מופרזת לשאלה אם תובענה פלונית מוגשת בתחום סמכותו המקומית של בית-משפט זה או אחר; ואין עניין זה ראוי, בנסיבות רגילות, לשמש נושא להעלאת טענות טרומיות" (רע"א 6920/94 לוי נ' פולג , פ"ד מט(2) 731, 734 (1995)). כן ראו, סעיף 78א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הקובע כי "מנהל בתי המשפט רשאי להעביר הליכים אזרחיים והליכים בעבירות תעבורה שהוגשו לבית משפט מסוים וטרם החל הדיון בהם, לבית משפט אחר של אותה דרגה, בין באותו אזור שיפוט ובין באזור שיפוט סמוך, כדי לאזן את חלוקת עומס הדיונים בין בתי המשפט,

ובלבד שהמרחק בין בתי המשפט אינו עולה על 60 קילומטרים "].

השופט (כתוארו אז) א'

ברק הצטרף בעניין שילה לתוצאה ולהנמקה, והעיר כי על בעלי דין להפעיל את כוחותיהם המשפטיים-הדיוניים בדרך מקובלת ובתום לב, וקבע כי דרישת הנתבעים אינה סבירה, שכן "אין בה אותה מידת התחשבות, שהדין דורש ביחסים שבין בעלי דין". דומה כי דברים אלה נכונים על דרך של קל וחומר לענייננו, כשהמערערת טוענת כי לנוכח פגיעה מינית, היא חווה קושי מהותי להיבדק על ידי פסיכיאטר גבר, ומנגד, המשיבים כלל אינם טורחים להסביר מה ייגרע חלקם אם יבחרו בפסיכיאטרית כמומחית מטעמם, או אם קיים קושי לאתר פסיכיאטרית מתאימה. אין בכך כדי לשלול מהמשיבים-הנתבעים את האפשרות להתגונן מפני התביעה, אלא מדובר בטרחה נוספת הכרוכה בשינוי תכניתם המקורית, על ידי החלפת המומחה במומחה אחר (כלשונו של השופט מ' כהן בעניין שילה , בעמוד 460).

12.

אציין כי בעניין שילה

נזכרה דוגמה של אישה, שמטעמים דתיים, אינה מוכנה להיבדק על ידי רופא מומחה, כי אם על ידי רופאה בלבד. השופטת בן-פורת כתבה על כך: "אם קיימות רופאות בעלות כשירות מתאימה במקצוע המסוים, דעתי היא, שסירובה של התובעת [...] יש לו 'הצדק סביר'". השופט כהן הסכים אף הוא לדברים, וכתב כי מדובר בדוגמה בולטת לסירוב בעל הצדק סביר, שאין בה בהכרח כדי ללמד על מקרי גבול.

כשלעצמי, אותיר בצריך עיון את השאלה אם סירוב מצד נשים וגברים לבדיקת מומחה בן המין השני, מטעמי דת, הוא בגדר "הצדק סביר" אם לאו.

13.

הסוגיה שלפנינו נדונה כבר בבית משפט זה, ברע"א 7926/98 שבתאי נ' שחר (8.8.1999)). גם שם הוגשה תובענה בגין נזק נפשי שנגרם בעקבות תקיפה מינית, וגם שם ביקשה התובעת כי הבדיקה מטעם הנתבע תיערך על ידי מומחית ולא על ידי מומחה ובית המשפט המחוזי נעתר לבקשתה זו. בקשת רשות הערעור שהגיש הנתבע, נדחתה בהחלטה קצרה של השופטת ט' שטרסברג-כהן :

"אכן, כטענת המבקש, אין התובע רשאי לבחור את הרופא מטעם הנתבע וכל צד רשאי לבחור ברופאים מטעמו, כראות עיניו. כשם שהתובע בוחר את רופאיו מבלי שנתבע יכול להעמיד תנאים לבחירה זו, כך גם התובע אינו יכול להעמיד תנאים, שלעתים, כמוהם כסירוב להיבדק על כל ההשלכות שיש לסירוב כזה. הבקשה להיבדק ע"י רופאה שניה אינה בחירת הרופא ע"י המשיבה. על רקע עילת התביעה, ניתן להבין את עמדתה. נכונות להיבדק על ידי כל רופאה בכל מקום בארץ איננה בבחינת בחירת הרופא ואין בה כדי לפגוע בזכותו של המשיב או לגרום לו עוול " (הדגשה הוספה – י"ע).

14.

עמדתי בנוגע לבקשה דנן עולה בקנה אחד עם המגמה להקל על נפגעי עבירות מין, כפי שעולה מהאסמכתאות הבאות, להן הפנתה המערערת: סעיף 14א לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, הקובע את זכותו של נפגע עבירת מין, לבחור את מין החוקר; חוזר נכות 1835 של המוסד לביטוח לאומי שכותרתו "תביעות נפגעות תקיפה מינית" (3.2.2010) הקובע כי לאור רגישות הנושא, יש להיעתר לבקשת נפגעות תקיפה מינית, להיבדק על ידי רופאה ; סעיף 13(ד) להצעת חוק שיקום, פיצוי וסיוע משפטי לנפגעי עבירות מין, התשפ"א-2021 , ה"ח 2102/24 , שלפיו נפגעי עבירות מין זכאים לסיוע משפטי במהלך ההליך הפלילי, כשמינו של נותן הסיוע נתון לבחירתם.

הגם שבכל הדוגמאות דלעיל, אין צד שני ואין צורך "לאזן" בין אינטרסים נוגדים, הרי שיש בהן כדי לבטא מגמה והלך רוח של הקלה והתחשבות בנפגעי עבירות מין.

15.

שונים הם הדברים באשר לבקשת המערערת כי המומחית שתבדוק אותה מטעם בעל הדין שכנגד, תהיה בעלת התמחות בטראומה מינית. דרישה זו אף מעוררת תמיהה, בהינתן שהמומחית שנתנה חוות דעת מטעם המערערת עצמה, היא "פסיכוגריאטרית, נרקולוגית והיפנותראפיסתית" כאמור בכותרת חוות הדעת. בחנתי גם את פרטי ניסיונה של הפסיכיאטרית כמפורט בחוות דעתה, ולא מצאתי התמחות כלשהי בפגיעות מיניות. די בכך כדי לדחות את הבקשה. מכל מקום, לבעלי דין אין זכות לבחירת סוג המומחיות של המומחים מטעם בעל הדין שכנגד, ומדובר בבחירה של בעל הדין שכנגד, בהתאם לשיקוליו הוא. מובן, כי היעדר התמחות בתחום הרלוונטי, עשוי לפגוע במשקלה של חוות הדעת, והדברים נכונים לשני הצדדים, אך עניין זה הוא לבית המשפט לענות בו במסגרת פסק דינו.

16.

בית המשפט קמא נסמך בהחלטתו על החלטתי

ברע"א 4028/18 פלונית נ' פלוני (14.6.2018) (להלן: עניין פלונית ), והסיק מהדברים, כי בבחינת טענת נפגעת תקיפה מינית על קושי להיבדק על ידי מומחה גבר, יש לתת משקל לאופן הבדיקה וסוג המומחיות; וכשמדובר בבדיקת מומחה פסיכיאטרי, שאינה בדיקה גופנית הנערכת בליווי קרובת משפחה של המבקשת, יש כדי להקהות את הקושי המדובר.

ברם, הדברים נכתבו בהקשר אחר. בעניין פלונית , היה מדובר בתביעת פיצויים בטענה לנכות פסיכיאטרית של המבקשת בעקבות תקיפה מינית על ידי המשיב. בדומה לענייננו, המבקשת תמכה תביעתה בחוות דעת מומחית פסיכיאטרית, והמשיב ביקש כי המבקשת תיבדק על ידי מומחה מטעמו, כדי שהאחרון יגיש חוות דעת נגדית. בשלב הראשון , המבקשת טענה לפני בית משפט השלום כי אינה יכולה להיבדק על ידי מומחה ממין זכר. בית המשפט דחה את הבקשה והורה למבקשת להתייצב לבדיקת הפסיכיאטר מטעם המשיב. ודוק: המבקשת לא השיגה

על החלטה זו. בשלב השני , לאחר שהמבקשת לא התייצבה לבדיקה ולא שיתפה פעולה עם המומחה של בעל הדין שכנגד, בית משפט השלום קבע כי אם לא תשתף פעולה, תימחק תביעתה. על החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, בטענה כי לא ניתן לחייבה להיבדק על ידי מומחה מטעם בעל הדין שכנגד, ויש למנות מומחה מטעם בית המשפט. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור לבית משפט זה, שבגדרה טענה המבקשת לקושי שלה לשתף פעולה " עם אותו גורם המייצג את הנתבע ", וביקשה כי בית המשפט ימנה "מומחית מטעמו".

מכאן, שבהחלטתי בעניין פלונית , לא נדונה הטענה לגבי בדיקה על ידי מומחה ממין זכר אלא טענה כי יש למנות מומחה מטעם בית המשפט חלף המומחה מטעם בעל הדין שכנגד. ואכן, בהחלטתי שם הבהרתי, כי המבקשת לא השיגה על דחיית טענתה בנוגע לבדיקה על ידי מומחה גבר, ולכן "איני נדרש במסגרת הבקשה דנן לשאלה אם ובאלו מצבים ניתן להיעתר לטענה מעין זו בתביעות שעניינן פגיעה מינית". בהתאם לפסיקה הנוהגת לגבי בקשות רשות ערעור ב"גלגול שלישי", הבקשה נדחתה, ובבחינת מעבר לנדרש ציינתי כי בעובדה שמדובר בבדיקה של מומחה פסיכיאטרי שאינה בדיקה גופנית, כשהמבקשת רשאית לקיים הבדיקה בנוכחות קרובת משפחתה, יש כדי להקהות את הקושי להיבדק על ידי מומחה בעל הדין שכנגד. זהו הקשרם הנכון של הדברים.

17.

הערה לפני סיום.

החלטה זו, עניינה בתובעת שהיא נפגעת תקיפה מינית הטוענת כי היא מתקשה לעמוד לבדיקה לפני פסיכיאטר גבר. אין להשליך בהכרח ממסקנתי במקרה דנן, על כך שבכל תביעת נזיקין, תהא עילתה אשר תהא, התובע רשאי "לבחור" או להגביל את המומחה של הצד שכנגד, מטעמי מגדר, דת, לאום, נטייה מינית וכיוצא באלה.

18.

סוף דבר, שהערעור מתקבל.

לאור הסוגיה העקרונית, כל צד יישא בהוצאותיו.