רע"א 5771/07 יורם קדמן נ. ישע- אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגן הנשיא, השופט י' טימור ) שנעתר לבקשת המשיבים לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 ל חוק הבוררות , התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ).

רקע עובדתי והחלטת בית המשפט קמא

2.

המבקשים הינם בעלי נחלות חקלאיות וחברים במשיבה 1, ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (להלן: האגודה או המושב ). המשיב 2 הינו וועד האגודה (להלן: הוועד ) והמשיב 3 הינו יושב ראש הוועד. בין המבקשים למשיבים נתגלע, החל משנת 2000, סכסוך שעניינו מדיניות הקצאת מכסות המים על ידי

האגודה בין חבריה. לשם הבהרה, מ דובר

במחלוקת שנסבה סביב התוספת למכסות המים שמקבלת האגודה מרשויות המדינה עבור כל נחלה חקלאית פעילה, בגין שימוש חורג שנעשה במים. המבקשים טענו כי המשיבים מנצלים את שליטתם באגודה באופן שבהחלטותיהם הם דואגים לכך שרק מספר מצומצם מחברי האגודה ייהנו מהתוספת למכסות המים, האמורות להיות מחולקות באופן שוויוני בין כל חברי האגודה. עוד לטענתם, מאחר שהמכסות האמורות ניתנות להעברה או למכירה – הם יוצאים מקופחים בהשוואה לחבריהם, וסובלים נזק כספי. המבקשים אף קובלים על כך שעל פי המדיניות הקיימת בענין החלוקה, המתבססת על חישוב ממוצעי הצריכה של כל חבר ב-3 השנים הקודמות לאותה שנה, ניתן "פרס" דווקא לחברים שחרגו מלכתחילה ממכסות המים שהוקצו להם.

3.

במהלך מספר שנים פנו המבקשים למספר גורמים, וביניהם לרשם האגודות השיתופיות (להלן: הרשם ), בדרישה להתערב בנעשה באגודה בטענה של חלוקה לא שוויונית של מכסות מים הפוגעת שלא כדין בקניינם של חברי האגודה. ביום 15.7.04 נתקבלה החלטת הרשם (הרלוונטית לשנת המים 2005) בה הוחלט כי יש למנות חוקר בהתאם להוראות סעיף 43 ל פקודת האגודות השיתופיות (להלן: הפקודה ). כמו כן, הורה הרשם לוועד המושב שלא לקבל כל החלטה ביחס לחלוקת מים לשנת 2005, אלא לאחר שידון בדו"ח החוקר, "למעט מקרה בו יוחלט באגודה על חלוקת מים שיוויונית בהתאם לדרישת החברים" .

4.

בעקבות החלטת הרשם, ולאור העובדה שדו"ח החוקר התעכב (וטרם הושלם נכון למועד הגשת בקשה זו), החליטו המשיבים, על סמך חוות דעת מומחה שקיבלו, להעביר את נושא הקצאת מכסות המים להכרעת האסיפה הכללית של המושב. האסיפה הכללית החליטה בישיבתה להקצות את מכסות המים לשנת 2005, ובהמשך אף לשנת 2006, על בסיס השיטה הקיימת, עליה הלינו המבקשים. לטענת המבקשים, בכך הפרו המשיבים את החלטת הרשם; עמדת המשיבים היא כי לא הוטל איסור בהחלטת הרשם על קבלת החלטות באמצעות האסיפה הכללית של האגודה.

5.

בתאריך 13.11.06 פנו המבקשים לרשם בבקשה לצו מניעה דחוף במעמד צד אחד , בה נתבקש הרשם למנוע את כינוס האסיפה הכללית של המושב, לצורך קבלת החלטה בדבר חלוקת מכסות המים לשנת 2007. הרשם ביקש את תגובת המשיבים. משלא ניתנה החלטה, ומשהאסיפה הכללית נקבעה לתאריך 29.11.06, פנו המשיבים שוב לרשם בתאריך 19.11.06 ובתאריך 23.11.06 – אך לא נתקבלה כל החלטה בעניינם. לאור זאת, ביום 29.11.06 הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי בקשה למתן סעדים זמניים וארעיים במעמד צד אחד (בש"א 4457/06) שעניינה מתן צו מניעה זמני המורה למשיבים להימנע מקבלת כל החלטה בענין חלוקת מכסות המים בישיבת האסיפה הכללית הצפויה. הבקשה ליתן סעד ארעי במעמד צד אחד נדחתה על ידי כב' השופטת ר' יפה כ"ץ , בקובעה כדלקמן:

"גם אם תדון היום האספה הכללית של ישע בחלוקת מכסות המים לחברי האגודה, וגם אם תתקבלנה החלטות בעניין, הרי שהחלטות אלה יעמדו לביקורת ביהמ"ש, וכל עוד לא יחולקו המכסות באופן פעיל, ניתן יהיה לשנות את ההחלטות."

הבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים לתאריך 5.12.06.

6.

בתאריך 29.11.06 קיבלה האסיפה הכללית במושב החלטה בנוגע לחלוקת מכסות המים במושב לשנת 2007, כאשר בהחלטה זו, בדומה להחלטות ביחס לשנים הקודמות, נקבע כי יש להקצות את מכסות המים על פי ממוצע הצריכה של כל חבר בשלוש השנים שקדמו לשנה נשוא ההקצאה. המבקשים הגישו תובענה ביום 4.12.06 לבית המשפט המחוזי ובה עתרו, בין השאר, לסעד הצהרתי אשר יקבע כי חלוקת מכסות המים במושב תיעשה בצורה שוויונית, וכי ההחלטות שניתנו בין השנים 2000 ל-2007 בטלות; כן עתרו לצווי מניעה אשר יורו למשיבים להימנע מקבלת החלטות בנושא חלוקת המים לשנים הבאות.

7.

בתאריך 21.1.07 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת

ר' יפה כ"ץ ) את הבקשה למתן סעד זמני, מכמה טעמים. ראשית, מן הפן הפרוצדורלי נקבע, כי המבקשים שינו בסיכומיהם את הסעד המבוקש על ידם – ללא רשות. המבקשים עתרו במסגרת הבקשה למתן צו למניעת התכנסות האסיפה הכללית (שכבר התכנסה בינתיים) ובסיכומיהם דרשו, בין היתר, צו עשה זמני המחייב את המשיבים לבצע חלוקת מכסות מים שוויונית, כהגדרתם. שנית, בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום להיעתר לבקשה לסעדים זמניים, אשר תשנה את הסטטוס קוו, ותעניק למבקשים בפועל גם את הסעד הסופי המבוקש בתובענה, זאת בפרט כאשר טיב המחלוקת בין הצדדים, לדעת בית המשפט, הינו כספי – גם אם "בלבוש של עקרונות וזכויות יסוד". כן נפסק, כי המבקשים השהו זמן רב את הגשת בקשתם; המחלוקת בין הצדדים בנוגע לחלוקת מכסות המים החלה עוד בשנת 2000, והמבקשים הגישו את הבקשה יום אחד לפני הצבעת האסיפה הכללית, פעם נוספת, בסוף שנת 2006.

כמו כן ציינה השופטת בהחלטתה כדלקמן:

"קיים ספק גדול אם בכלל יש סמכות לביהמ"ש הזה לדון בבקשת המבקשים. יש לזכור, כי המבקשים הם אלה שפנו לרשם על מנת שיפתור את המחלוקות נשוא תובענה זו, שבינם לבין המשיבים. אין גם לשכוח, כי הרשם החל בעבודתו, כינס ישיבות רבות בעניין, מינה חוקר על מנת לבדוק את טענות הצדדים, ואף נתן החלטות ביניים, מבלי שמי מהצדדים טען כנגד סמכותו.

המבקשים הם אלה שסברו, כי הרשם הוא הגוף המוסמך לבדוק את טענותיהם, ולכן פנו אליו עוד לפני שנים... לכן, כנראה שגם המבקשים, כמו המשיבים, סברו, שהעניינים נשוא התובענה הם חלק מהסכסוכים הנובעים מעסקי האגודה אשר אמורים, לפי תקנון האגודה, להיות מובאים בפני הרשם כבורר .

אמנם במהלך הדיון טענו המבקשים, כי פנו לרשם מכוח "האינרציה" בלבד, אך קשה להניח שהאינרציה כה חזקה עד שהיא נמשכת על פני שנים כה רבות. נהפוך הוא, מהנספחים לבקשה ומהבקשה עצמה עולה במפורש, כי המבקשים סברו, שהסמכות לקבוע בנוגע למחלוקות הנוגעות להחלטות האספה הכללית של המושב נתונה לרשם, ורק כאשר הרשם נמנע מלתת למבקשים את מבוקשם – פנו, כדרך חלופית, לביהמ"ש. לכן, לא רק שאלת סמכות יש כאן, אלא גם שאלה של ניקיון כפיים." (ההדגשות אינן במקור. בש"א 4457/06 , פסקה 10).

8.

בתאריך 15.4.07, בטרם ישיבת קדם המשפט הראשונה שנקבעה בתובענה העיקרית, הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות (להלן: בקשת העיכוב ). המשיבים טענו בתמיכה לבקשתם כי בין הצדדים קיים הסכם בוררות מכוח תניית בוררות הקבועה בתקנונהּ של האגודה. לעומת זאת, טענו המבקשים, בין היתר, כי נושא הסכסוך, קרי: הקצאה בלתי שוויונית של מכסות מים אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות לפי סעיף 3 לחוק הבוררות, וכי לכן קיים טעם מיוחד, כהוראת סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, שלא להעביר את הדיון לבוררות, והוא – היותו של הסכסוך בעל אופי חוקתי.

9.

ביום 17.5.07 נעתר בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' טימור) לבקשת המשיבים והורה על עיכוב ההליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות (להלן: החלטת העיכוב ). בית המשפט קמא ביסס את החלטתו על סעיף הבוררות הקיים בתקנון האגודה שצורף לבקשה , והקובע כדלקמן:

"ישוב סכסוכים:

כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלה בין חברים או בין חברים לשעבר או בין אנשים התובעים על ידם או בין חברים כאלה, חברים לשעבר או אנשים התובעים על ידם מצד אחד ובין האגודה או ועד ההנהלה או הפקידים של האגודה מצד שני ימסר למשפט החברים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בא"י

בהתאם לתקנון משפט בוררים זה, בתנאים שועד ההנהלה רשאי לפי שקול דעתו לפנות לבית משפט ולתבוע כספים המגיעים לאגודה מחברים או מחברים לשעבר, סכסוכים הנוגעים לפרוש התקנות הללו או ערעור חבר על הטבות שנתנו בקשר עם ההחלטה על הוצאתו ימסרו להכרעת ועדת בוררות המורכבת מ-3 חברים שיתמנו ע"י ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בא"י".

10.

בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה מ דובר

בסכסוך "פנימי", הנוגע לניהול עסקיה וענייניה הפנימיים של האגודה, ולפיכך, גם אם עולות שאלות חוקתיות בדרך אגב, אין בהן כדי להפוך את הסכסוך ל"חוקתי", מעצם טיבו, המצדיק סטייה מהסכם הבוררות; ואכן, כך נקבע, לתביעת המבקשים "אין כל השפעה על האגודה כולה, על מבנה מוסדותיה, על מספר חבריה ועל חוקיות החלטותיה על-פי תקנונה" ( שם , בעמ' 5). בית המשפט קמא אף סמך ידו על החלטתה של כב' השופטת יפה כ"ץ, שניתנה בבקשה למתן סעד זמני שהגישו המבקשים, לפיה הרשם הוא שמוסמך לדון בסכסוך (ראו פסקה 7 לעיל), וקבע כי על המבקשים למצות את ההליכים בהם החלו בפני הרשם.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפני.

טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור

טענות המבקשים

11.

עיקר טענת המבקשים היא, כי שגה בית המשפט קמא בסווגו את הסכסוך בין הצדדים כסכסוך "פנימי" של האגודה – בעוד שהסכסוך נשוא הליך זה מעורר שאלות בעלות אופי חוקתי, הכורכות טענות בדבר קיפוח וחוסר שוויון, ויש להן השלכה כללית, שיש בה כדי להשפיע על חברים רבים באגודה, ואף במושבים אחרים. לפיכך נטען, כי אין הנושא מתאים להידון בבוררות על פי סעיף 3 לחוק הבוררות, וקיים טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות כאמור בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות.

כן מלינים המבקשים על אופן קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של האגודה. לטענתם, ההחלטות בענין הקצאת המים באסיפה הכללית של המושב נתקבלו בחוסר סמכות, שכן ספירת המשתתפים כללה גם ספירה על פי ייפויי כוח, בניגוד לתקנון האגודה. טענה זו, הקשורה לשיטת ההצבעה באסיפה הכללית, חורגת מגדר סמכויותיו של הבורר.

עוד טוענים המבקשים כי המשיבים הציגו בפני בית המשפט תניית בוררות ישנה שאינה תקפה עוד, במקום תנייה מתוקנת בתקנון האגודה כפי נוסחה משנת 2005, כדלקמן:

"יישוב סכסוכים

א.כל סכסוך הנובע מחברות באגודה או בעניין תקנון האגודה או מעסקי האגודה, בין חברים, חברים-לשעבר, יורשיהם או נציגיהם החוקיים-מצד אחד, לבין האגודה, חבריה או מוסדותיה או רשות מרשויות האגודה- מצד שני, יימסר לבוררות לפי דרישת אחד הצדדים, בפני בורר עו"ד שימונה על ידי רשם האגודות השיתופיות, על פי סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות.

ב.בורר שמונה כאמור לעיל יהא מחויב לדין המהותי החל בבתי המשפט האזרחיים במדינת ישראל, וינמק פסק דינו. הבורר יהיה פטור מדיני הפרוצדורה ומדיני הראיות.

ג.על אף האמור מוסכם כי טרם פנייה לבוררות, יתקיים הליך גישור, בניסיון לסיים המחלוקת ללא צורך בהליך שיפוטי."

על פי תנייה זו, שלא כמו התנייה המקורית, חלה על הצדדים חובת גישור כשלב מקדים לבוררות. המבקשים טוענים, כי במהלך שנת 2005 פנו למשיבים בבקשה לילך במסלול של גישור, אך פניהם הושבו ריקם. משכך, לטענתם, לא היו המשיבים זכאים לבקש עיכוב הליכים מבית המשפט קמא, ואילו החלטת בית המשפט קמא, שנשענה על תנייה בוררות ישנה שאינה רלבנטית לענין, ואשר לא כללה חובת גישור כאמור, דינה להתבטל.

המבקשים עותרים, אפוא, לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא לעכב את ההליכים, ומבקשים כי יותר להם לברר את תובענתם בבית המשפט המחוזי.

12.

המשיבים טוענים מנגד, כי נוסחו המלא של התקנון, לרבות התיקון שנעשה בו בשנת 2005, צורף במלואו לתשובתם לבקשה לסעדים זמניים שהגישו המבקשים, וכן לכתב ההגנה שהגישו בת.א. 7291/06. אשר לצירופה של התניה בנוסח הישן לבקשת עיכוב ההליכים, טוענים המשיבים כי מ דובר

בטעות משרדית, וכי, מכל מקום, המבקשים ידעו על קיומה של תניית הבוררות המתוקנת מתוקף היותם חברים באגודה, ומתוך חקירת יו"ר הוועד בדיון שנערך ביום 5.12.06 בבית המשפט המחוזי. לפיכך, טוענים המשיבים, כי הבקשה לצירוף תניית הבוררות המתוקנת הוגשה בשיהוי. כן הם טוענים להיעדר ניקיון כפיים מצידו של המבקש 1, אשר סחר במכסות המים שלו לשנת 2007, ולא עדכן בכך את בית המשפט.

לגוף הדברים טוענים המשיבים, כי שיטת הקצאת המים על פי ממוצעי הצריכה בשנים הקודמות הינה שיטה הוגנת וראויה. ההקצאה נעשית בהתאם לגידולים השונים ולשיעור הצריכה בפועל, ואין פסול בתגמול החברים אשר "תרמו" לכך שנתקבלה תוספת הקצבת מים בידי האגודה מלכתחילה. לשיטתם, דווקא חלוקה שוויונית, באופן לו טוענים המבקשים, תביא לסחר-יתר במכסות המים שיחולקו לכלל החברים, ואשר לא יימצא להן שימוש יעיל. כן טוענים המשיבים, כי החלטות האסיפה הכללית בנוגע להקצאת מכסות המים נעשו בהתאם לתקנון האגודה, ובהתאם לדין הנוהג באגודה, המאפשר הצבעות של בעלי זכויות באמצעות ייפויי כוח. כן נטען, כי המבקש 1 היה צפוי לקבל במהלך שנת 2007 מכסה הקרובה למכסה המקסימלית הניתנת לחברים, ועל כן טענותיו בדבר קיפוח אינן יכולות לעמוד. אשר לעיכוב ההליכים, טוענים המשיבים כי חלוקת מכסות מים הינו ענין הנוגע לעסקי האגודה, ולכן יש לבררו במסגרת בוררות ומדגישים כי הינם מוכנים לקיים בוררות בסכסוך.

המשיבים מבקשים להמתין לבדיקת החוקר שמינה הרשם, ולפעול על פי מסקנותיו.

הכרעה

13.

השאלה המרכזית העומדת להכרעה היא – האם נושא הסכסוך בין הצדדים הינו בעל אופי "חוקתי", אשר אינו ניתן לדיון ולהכרעה בבוררות על פי חוק הבוררות וההלכה הפסוקה שהתפתחה סביבו.

שאלה שניה היא – האם הוכחה טענתם של המבקשים, לפיה המשיבים סרבו להליכי גישור הנדרש, כהליך מקדים לבוררות, על פי תניית הבוררות בין הצדדים; ואם כן – מה משמעות הדבר לענין עיכוב הליכי התובענה והפניית הצדדים להליכי בוררות.

נושא הסכסוך – האם בעל אופי חוקתי?

14.

סעיף 3 לחוק הבוררות קובע:

"סייג להסכם

אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

בהקשר להוראה זו, התגבשה הלכה פסוקה לפיה עניינים בעלי אופי "חוקתי" אינם ניתנים לדיון והכרעה בבוררות אלא אם כן נאמר אחרת בחוק (סמדר אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל כרך א' 186

(מהדורה רביעית, 2005) (להלן: אוטולנגי ).

מקום בו מ דובר

בענין "חוקתי", הסכמת הצדדים אינה יכולה להכשיר את הדיון בבוררות. לעומת זאת, הכרעה אינצידנטלית בשאלה "חוקתית" העולה בבוררות אינה שוללת הפעלת המנגנון הדיוני של בוררות.

השאלה מה מהווה ענין "חוקתי", השולל דיון והכרעה בו במסגרת בוררות, אינה קלה, והפסיקה התלבטה בה לאורך שנים. לצורך סיווג כאמור, נדרש להתחקות אחר השיקולים העומדים ברקע סיווגו של ענין כ"ענין חוקתי" לצורך דיני הבוררות. על כך נאמר בעת האחרונה:

"ברקע סיווגו של ענין כ"חוקתי" לצורך ענין של בוררות טמון מתח פנימי בין ערך כיבודם של הסכמי בוררות מצד אחד, לבין הצורך לייחד את ההכרעה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית כללית לערכאות שיפוט רגילות, וזאת בשל מורכבותם, חשיבותם, והשפעתם על ציבור גדול של בני אדם, מעבר לבעלי הדין הנוגעים בדבר" (רע"א 9048/05 הסתדרות המהנדסים נ' הסתדרות

העובדים הכללית , פסקה 44 (לא פורסם, 20.10.2009) (להלן: ענין

הסתדרות המהנדסים )).

15.

בהקשר לכך, נקודת המוצא הראשונית הינה כי יש לתת תוקף ונפקות להסכם הבוררות על פני ביטולו, בתורת הליך הכרעה מוסכם, היוצר מנגנון נוח, יעיל, וחסכוני להכרעה בסכסוך. מנגד, יעילותו של מנגנון הבוררות, וחשיבותו כאמצעי מוסכם על הצדדים ליישוב המחלוקת ביניהם אינם גורעים מן הצורך להביא עניינים בעלי אופי עקרוני כללי להכרעה בערכאה שיפוטית. המשפט מבטיח בהקשר זה כי נושאים בעלי חשיבות עקרונית, המשפיעים במישרין על ציבור גדול של בני אדם, יובאו לערכאות המשפט ולא יוכרעו במסגרות פרטיות, המנותקות לא אחת מכללי המשפט המהותי וסדרי הדין, ונעדרות שקיפות ציבורית ומערכות פיקוח ובקרה הטבועות בפונקציה השיפוטית הרגילה. נושאים בעלי אופי חוקתי – בין אלה העולים בהקשר המדינתי, ובין אלה העולים בהקשר לגופים וולונטריים, מצריכים דיון במסגרת שיפוטית רגילה, הכפופה לדין המהותי ולסדרי הדין המחייבים, כשהיא חשופה לעקרון הפומביות, ונתונה לביקורת שיפוטית וציבורית מלאה.

בתי המשפט התקשו במהלך השנים לקבוע אמות מידה כלליות לצורך סיווגו של ענין כ"חוקתי", ולכן איתורו של ענין ככזה נעשה בדרך קזואיסטית, ממקרה למקרה (ע"א 234/81 ירמה נ' מזרע, קבוץ השומר הצעיר , פ"ד לו(4) 113, 116 (1982) (להלן: ענין ירמה ); ה"פ (י-ם) 284/98 בית מאיר נ' רחמני (לא פורסם, 5.9.1999) (להלן: ענין בית מאיר );

ענין הסתדרות המהנדסים , פסקאות 45-46).

16.

המגמה הפרשנית בסיווג ענין כ"חוקתי" לצורך הליך בוררות נוטה להחלתו בצמצום, כדי לקיים בכך במידת האפשר את תוקף הסכם הבוררות בין הצדדים. בכך יש כדי לקדם מטרה חברתית של כיבוד הסכמים בין הצדדים ככלל, ולאפשר סטייה מהם רק מקום שאינטרס ציבורי מובהק מצדיק את שלילת הבוררות בנושא פלוני, ודיון בו בערכאות המשפט. בין העניינים שסווגו כבעלי אופי חוקתי במהלך השנים נכללו נושאים הנוגעים ישירות לפגיעה בזכויות אדם חוקתיות, עניינים הנוגעים לליבת המשטר הכללי בישראל, ובהקשר לגופים משפטיים שונים – עניינים הנוגעים לליבת מעמדם המשפטי, כגון היות תקנון הגוף המשפטי נוגד את חוקי המדינה, או היותו נוגד ערכי זכויות אדם, או עניינים הנוגעים לשורש קיומו ובסיס משטרו של הגוף המשפטי כגון – הרכב האורגנים שלו, חוקיות תקנונו, חוקיות החלטות הגופים המנהלים אותו וחוקיות פעולותיו (ענין הסתדרות המהנדסים , פסקה 48 והמובאות שם).

17.

במסגרת המגמה להצר את סיווגם של עניינים כ"חוקתיים" ביחס לבוררות, מקובל שלא להטיל מגבלה על קיום בוררות כאשר הענין החוקתי הוא אינצידנטלי לסכסוך הפרטני בין בעלי הדין (ענין ירמה , בעמ' 116). רק כאשר הענין החוקתי עומד בליבו של נושא ההתדיינות, נחסמת הדרך לבירורו במסגרת בוררות (ענין בית מאיר ; רע"א 1139/99 כפר מחולה נ' בית שאן חרוד , פ"ד נד(4) 262 (2000)). (על אבחנה בין עניינים פנימיים לעניינים חוקתיים ראו גם: סמדר אוטולנגי "איסור על בוררות בעניינים קונסטיטוציוניים באגודות שיתופיות – גולם המאיים לקום על יוצרו"

ספר לונברג 208, 210-212 (1998)).

18.

הענין שלפנינו אינו נושא אופי חוקתי, כי אם אופי של סכסוך כספי פרטני בין המבקשים לבין האגודה בענין דרך חלוקת מכסות המים בין החברים. נושא המחלוקת אינו כורך באופן ישיר שאלות הנוגעות למעמדם של הגופים המנהלים את האגודה, ולחוקתיותו של תקנון האגודה, או הוראות כאלה ואחרות שבו. ככל שמתעוררות שאלות של סמכות האספה הכללית לקיים הצבעות ולקבל החלטות באמצעות הצבעה ישירה או דרך ייפויי כח – שאלות אלה נוגעות לאופן יישום הוראות התקנון להבדיל משאלת חוקתיות ההוראות הכלולות בו (השוו: ענין הסתדרות המהנדסים , פסקה 64). לכל היותר, עשויות שאלות בעלות אופי חוקתי להיות אינצידנטליות לשאלה המכרעת, והיא – האם נפל פגם בהחלטות האגודה בענין הקצאות מכסות המים באופן המביא לקיפוח ולאפליה בין חברי האגודה.

19.

נושא המחלוקת בין הצדדים הוא, על פי טיבו, ענין שבין החברים לאגודה, אשר ניתן לבררו בבוררות על פי סעיף 52 לפקודת האגודות השיתופיות, ויש לבררו במסגרת תניית הבוררות שבתקנון האגודה.

יש לאמץ, אפוא, את עמדת בית המשפט המחוזי, לפיה ראוי לעכב את הליכי התובענה, ולהעביר את הענין לדיון בבוררות, משלא נתקיים טעם מיוחד המצדיק כי הסכסוך לא ידון בבוררות, במובנו של סעיף 5(ג) לחוק הבוררות.

הליך גישור טרם בוררות

20.

ומכאן, לטענה הנוספת של המבקשים, לפיה לא נתקיים התנאי המוקדם לקיום בוררות על פי תניית הבוררות והוא – כי קודם לפנייה לבוררות יתקיים הליך גישור בנסיון לסיים את המחלוקת. לענין זה יש לומר: נוסחו המלא של התקנון, לרבות תיקון תניית הבוררות בתקנון משנת 2005, צורף לתשובת המשיבים בקשה לסעדים זמניים שהגישו המבקשים, ולכתב ההגנה בתובענה. לפיכך המבקשים מוחזקים כמי שידעו על התנייה המתוקנת. המבקשים ידעו על קיומה של תניית הבוררות המתוקנת גם מתוך חקירת יו"ר הועד בדיון מיום 5.12.06 שנערך בבית המשפט המחוזי. חרף ידיעתם זו, המבקשים הם שפנו לרשם האגודות בהליך שמשמעותו פתיחת הליך ליישוב מחלוקת במסגרת בוררות. משכך, בהתנהגותם הם מחלו על התנאי המוקדם, המחייב הליך גישור לפני פתיחת בוררות על פי התנייה המתוקנת. בנסיבות אלה, אין המבקשים יכולים להאחז בכך שלא נעשו פעולות גישור קודם לפתיחת הבוררות, שהם עצמם לא בקשו ולא יזמו. בנסיבות אלה, אי קיום הליך גישור אינו מהווה מחסום לניהול הבוררות.

סוף דבר

21.

אין עילה שלא לקיים את הבוררות בין הצדדים בהתאם לתניית הבוררות שבתקנון האגודה. יש לאמץ את החלטת בית המשפט המחוזי, אשר הורה על עיכוב הליכים במסגרת סעיף 5 לחוק הבוררות.

22.

הבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשים ישלמו למשיבים שכ"ט עו"ד בסך 7,000 ש"ח.